3.5 Ambtshalve toepassing van Unierecht door de nationale rechter

In de Nederlandse zaak Verholen1 stelde het Hof van Justitie dat het Gemeenschapsrecht er niet aan in de weg staat dat de nationale rechter ambtshalve nagaat of een nationale wettelijke regeling in overeenstemming met een rechtstreeks werkende bepaling uit een richtlijn waarvan de omzettingstermijn is verstreken. In de Belgische fiscale zaak Peterbroeck2 was sprake van een harde termijn van 60 dagen na de beslissing op bezwaar waarna geen nieuwe gronden meer mochten worden aangevoerd. Het Hof oordeelde dat de Belgische wetgeving niet voldeed aan het doeltreffendheidsvereiste. Er was namelijk maar één instantie die pre-judiciële vragen kon stellen en die mocht niet ambtshalve toetsen aan EG-recht, terwijl hiervoor uit een oogpunt van rechtszekerheid of het goede verloop van de procedure geen rechtvaardiging leek te zijn. In de Nederlandse zaak Van Schijndel3 overwoog het Hof dat indien een rechter ingevolge het nationale recht verplicht is ambtshalve de aan een interne regel van dwingende aard ontleende rechtsgronden in het geding te brengen, die niet door partijen zijn aangevoerd, diezelfde verplichting geldt wanneer het dwingende regels van gemeenschap betreft en dat hetzelfde voorts geldt indien het nationale recht de mogelijkheid geeft de dwingende regel ambtshalve toe te passen. Ofwel naast de onverkorte toepassing van het gelijkheidsbeginsel brengt het effectiviteitsbeginsel met zich dat een bevoegdheid naar nationaal recht een verplichting wordt naar Europees recht. In Van Schijndel werd overigens het verbod van ambtshalve toepassing van het Gemeenschapsrecht niet strijdig bevonden met het vereiste van doeltreffendheid. De Burgerlijke rechter hoefde niet zijn lijdelijkheid of de partij-autonomie te verzaken.

In de zaak Eco Swiss4 werd voor het eerst geoordeeld dat aan een bepaling uit het EG-verdrag die van openbare orde is ambtshalve diende te worden getoetst. Het betrof een Nederlandse arbitragezaak waarbij speelde dat arbitrale uitspraken slechts konden worden vernietigd op beperkte gronden waaronder strijd met openbare orde.

Indien art. 81 EG (thans art. 101 VWEU) niet als van openbare orde werd gekwalificeerd kon de nationale rechter de arbitrale uitspraak die in strijd was met een mededingingsrechterlijk verbod niet vernietigen. Het Hof loste dit probleem op door te oordelen dat het kartelverbod van openbare orde was, zodat uit het gelijkwaardigheidsgebod diende voort te vloeien dat de nationale rechter bevoegd was het arbitrale vonnis te vernietigen.5 In een Spaanse zaak Murciano Quintero6 oordeelde het Hof van Justitie dat de doeltreffende bescherming van consumenten, hetgeen de doelstelling is van richtlijn EG/13/EEG, enkel kon worden bereikt indien de nationale rechter de bevoegdheid wordt toegekend om een oneerlijk beding — te weten het uitsluitend bevoegd maken van de civiele rechter in Barcelona — ambtshalve te toetsen. Ambtshalve bevoegdheid werd hier aldus noodzakelijk geacht uit en oogpunt van effectieve toegang tot de rechter. Het arrest Asturcom7 waarin het nodige is gezegd over het openbare orde-karakter van de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, laat ik hier verder in het midden, omdat deze wat curieuze uitspraak lijkt te verplichten tot het ambtshalve opzij zetten van een onherroepelijk arbitraal vonnis op grond van het gelijkwaardigheidscriterium, omdat dit naar Spaans recht mogelijk zou zijn. Een deel van het probleem dat zich hier voordeed is dan ook toe te rekenen aan het Spaanse nationale procesrecht. In de zaak Manfredi8 oordeelde het Hof van Justitie in de lijn van Eco Swiss dat de art. 81 en 82 EG (thans art. 101 en 102 VWEU) van openbare orde zijn en door de nationale rechter ambtshalve moeten worden toegepast. Widdershoven schreef naar aanleiding van die uitspraak onder meer:

In diezelfde noot stelt Widdershoven terecht dat van de bestuursrechter niet kan worden verwacht dat die geheel los van de stellingen van partijen zelfstandig feitenonderzoek doet naar verboden kartelvorming of misbruik van een machtspositie en komt hij voorts terecht tot de slotsom dat het alleszins in de rede ligt dat de ambtshalve toetsing waarop het Hof van Justitie doelt, vertaalt naar de Nederlandse theorievorming rond dit begrip, niet meer behelst dan de reeds binnen ons systeem geldende verplichte ambtshalve aanvulling van rechtsgronden binnen het door partijen gestelde feitensubstraat.10

Inmiddels heeft het Hof van Justitie in de casus Van der Weerd11 geoordeeld dat het Gemeenschapsrecht de nationale rechter niet verplicht om in een procedure als die in de hoofdgedingen ambtshalve te toetsen aan gronden ontleend aan bepalingen van Gemeenschapsrecht. Het Hof heeft daarbij vooropgesteld dat blijkens vaste rechtspraak het bij ontbreken van een desbetreffende Gemeenschapsregeling een aangelegenheid van de interne rechtsorde van elke lidstaat is om de bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor rechtsvorderingen die ertoe strekken, de rechten te beschermen die de justitiabelen aan het Gemeenschapsrecht ontlenen, mits die regels niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke nationale vorderingen gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel), en zij de uitoefening van de door het Gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel). Toegepast op de casus overwoog het Hof dat wat het gelijkwaardigheidsbeginsel betreft, uit de verwijzingsbeslissing volgt dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven bevoegd is om ambtshalve te toetsen aan regels van openbare orde, waaronder in het Nederlandse recht worden begrepen voorschriften betreffende bevoegdheden van bestuursorganen, de bevoegdheid van de rechter zelf alsmede bepalingen op het gebied van de ontvankelijkheid. Het Hof vervolgde dat die voorschriften de basis vormen van de nationale procedures, omdat daarin is bepaald onder welke voorwaarden die procedures kunnen worden ingesteld en welke autoriteiten in het kader daarvan bevoegd zijn om de omvang van de rechten en de verplichtingen van de justitiabelen vast te stellen. Volgens het Hof hebben de betrokken materiële bepalingen van Richtlijn 85/511 binnen de communautaire rechtsorde geen vergelijkbare plaats en kunnen derhalve niet als gelijkwaardig met bovengenoemde nationale regels van openbare orde worden aangemerkt. Met betrekking tot het doeltreffendheidsbeginsel overwoog het Hof:

Verder heeft het Hof in die uitspraak onder meer overwogen dat de ambtshalve toetsing in EcoSwiss13 niet zag op het doeltreffendheidsbeginsel, maar op het gelijkwaardigheidsbeginsel, en dat de rechtspraak met betrekking tot de ambtshalve toetsing aan Richtlijn 93/13/EEG zijn rechtvaardiging vindt in de noodzaak te verzekeren dat de consument doeltreffend wordt beschermd. Hoofdregel is aldus dat materiële bepalingen van communautair recht naar Nederlands procesrecht niet van openbare orde zijn, maar dat tekst of strekking van een richtlijn wel met zich kan brengen dat de nationale rechter daar ambtshalve aan dient te toetsen. Ten slotte heeft het Hof in de zaak Van der Weerd direct na de bespreking van het gelijkwaardigheidsbeginsel nog een opmerking gewijd aan de kwestie dat de betrokken voorschriften weliswaar tot het beleid op het gebied van de volksgezondheid behoren, doch dat daarop in de hoofdgedingen voornamelijk een beroep is gedaan om rekening te houden met de particuliere belangen van de justitiabelen jegens wie maatregelen ter bestrijding van de mond- en klauwzeer waren genomen. Met Widdershoven kan worden gesteld dat de betreffende overweging nogal onzorgvuldig is geformuleerd: in de hoofdgedingen is immers juist geen beroep gedaan op de desbetreffende bepalingen.14 Wellicht moet daarom niet te veel achter deze overweging worden gezocht. Toch laat het de mogelijkheid open dat hier een soort materieel openbare orderecht wordt gecreëerd indien de algemene belangen die zijn gemoeid met de volksgezondheid in het geding zijn.15

In een aanbestedingszaak heeft het Hof nadien in een prejudiciële procedure buiten de hem gestelde vraag met betrekking tot de weging van de gunningscriteria om ambtshalve aanwijzingen gegeven over de zaak die voorlag aan de nationale rechter, namelijk door zich te buigen over de vraag of bepaalde selectiecriteria wel onderdeel van de weging mogen zijn.16 Het gaat hier in feite om het ambtshalve opwerpen van een voorvraag die direct van invloed is op het antwoord op de gestelde prejudiciële vraag. Me dunkt dat het vertaald naar ons bestuurs- en privaatrecht zou gaan om de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden binnen het door partijen afgebakende geschil. Hierbij moet voorts goed voor ogen worden gehouden dat het Hof van Justitie in de zaak Heemskerk en Schaap17 heeft geoordeeld dat het Gemeenschapsrecht de Nederlandse bestuursrechter er niet toe kan verplichten een communautaire bepaling ambtshalve toe te passen indien een dergelijke toepassing ertoe zou leiden dat het in het Nederlandse bestuursrecht verankerde beginsel dat de insteller van beroep niet in een slechtere positie komt te verkeren (het verbod van reformatio in peius) wordt doorbroken. Het ambtshalve opwerpen van voorvragen wordt ook in die zin begrensd. In zijn noot bij die uitspraak merkt Widdershoven terecht op dat honorering van het verbod van reformatio in peius wellicht niet alleen samenhangt met Europese rechtsbeginselen als het verdedigings-, het rechtszekerheids- en het vertrouwensbeginsel, maar ook met het beginsel van effectieve rechtsbescherming. In de zaak T-Mobile18 lijkt het Hof ten slotte echter weer roet in het eten te gooien door ongemotiveerd en ten overvloede te overwegen dat art. 81 EG een voor de vervulling van de taken van de Europese Gemeenschap onontbeerlijke bepaling van openbare orde is die door de nationale rechter ambtshalve moet worden toegepast. Die overweging is op geen enkele wijze te rijmen met de op dit punt veel principiëlere uitspraken Van der Weerd en Heemskerk en Schaap waarin juist uitdrukkelijk onderscheid werd gemaakt tussen de vraag naar de toegang tot de rechter en materiële rechtsvragen. Het arrest inzake T-Mobile kan ik derhalve niet helemaal serieus nemen waar het gaat om de overweging ten overvloede inzake de ambtshalve toetsing.19