Hof 's-Hertogenbosch, 25-02-2014, nr. HD 200.127.091, 01

Vaststaande feiten

[geintimeerde 1.] woont met zijn echtgenote [geintimeerde 2.] en zijn dochter [geintimeerde 3.] in een woning aan de [perceel] in het centrum van [woonplaats]. [geintimeerde 3.] oefent haar fysiotherapiepraktijk uit vanuit een gebouw dat achter op het erf is opgericht. Ten behoeve daarvan dient zij te beschikken over drie parkeerplaatsen.

[appellant] en [X.] hebben het voornemen om aan en achter de [straat] een bouwproject met winkels en woningen te ontwikkelen. In verband daarmee heeft de Gemeente een bestemmingsplan genaamd “Kom Erp, herziening [herziening]” opgesteld, specifiek gericht – naar het hof begrijpt – op dit project. Tegen dat bestemmingsplan heeft [geïntimeerde] diverse bezwaren gericht. Ook door een andere groep belanghebbenden, [belanghebbenden] e.a., zijn bezwaren ingediend. Indien hierna wordt gesproken over “het” bestemmingsplan gaat het telkens om het hiervoor genoemde bestemmingsplan.

Onder leiding van notaris [notaris] hebben partijen, [appellant] en [geïntimeerde], onderhandeld en een convenant gesloten, getiteld “burendagconvenant”, dat is getekend op 13 juni 2007.

Dit convenant bevat onder meer de volgende passage:

“Ondergetekenden, stellen door het ondertekenen van deze overeenkomst vast dat zij de over en weer de tegen elkaar ingediende bezwaren, en voor zover geuit en formeel zijn gedaan in de richting van de gemeente Veghel in het kader van het voornemen van de gemeente Veghel tot wijziging van het bestemmingsplan “Erp, herziening [herziening]”, intrekken, onder de opschortende voorwaarde dat de gemeente Veghel instemt met de bouwplannen van [[appellant] en [X.]] binnen welke bouwplannen de wensen van [[geïntimeerde]] zoals hierna verder worden geformuleerd zullen moeten worden gerealiseerd.”

Een van de overeengekomen tegenprestaties was dat [geïntimeerde] voor € 16.000,-- een stuk grond kon kopen teneinde daarop voor eigen rekening een berging en twee parkeerplaatsen ten behoeve van de fysiotherapiepraktijk te realiseren. Ook werd afgesproken dat een scheidsmuur niet hoger dan 4.50 meter boven het bestaande straatniveau zou worden opgetrokken.

Standpunten van partijen, vorderingen, beslissing rechtbank

[appellant] stelde dat [geïntimeerde] in strijd met het convenant heeft gehandeld hetgeen [geïntimeerde] betwist.

[appellant] stelde dat [geïntimeerde] bezwaren tegen de bouwvergunning heeft ingediend en dat evident is dat, ofschoon zulks in het convenant niet uitdrukkelijk wordt genoemd, ook geen bezwaren tegen de bouwvergunningen zouden worden ingediend.erkende bezwaren tegen de bouwvergunning te hebben ingediend maar betwistte dat het convenant die ruime strekking had. Voorts stelde hij dat de bouwvergunningen afweken van het convenant en/of het bestemmingsplan en dat hij daarom hoe dan ook vrij was om tegen die bouwvergunning bezwaren in te dienen.

[appellant] stelde dat [geïntimeerde] heeft aangehaakt bij bezwaren tegen het bestemmingsplan, ingediend door [belanghebbenden] e.a. en derhalve ook deswege in strijd heeft gehandeld met het convenant.[geïntimeerde] betwistte te hebben aangehaakt bij bezwaren van [belanghebbenden] e.a.

[appellant] heeft [geïntimeerde] op 29 juni 2012 gedagvaard. Bij brief van diezelfde datum, welke brief [geïntimeerde] op 30 juni 2012, dus na de betekening van de dagvaarding, ontving, heeft de advocaat van [appellant], daarbij stellende dat [geïntimeerde] stelselmatig bezwaar en beroep tegen bestemmingsplan en bouwvergunning heeft ingediend en zich daarmee niet heeft gehouden aan de verplichtingen uit het convenant, aangezegd dat [geïntimeerde] van rechtswege in verzuim is aangezien uit de houding van [geïntimeerde] blijkt dat nakoming blijvend onmogelijk is; aangekondigd wordt dat een dagvaarding zal worden betekend strekkende tot ontbinding van het convenant.

In de inleidende dagvaarding, blad 5 bovenaan, stelde [appellant] dat hij het convenant wilde laten ontbinden door de rechtbank. In het petitum vorderde hij echter niet de ontbinding, doch een verklaring voor recht dat de overeenkomst ontbonden is, hetgeen eerder strookt met een buitengerechtelijke ontbinding. Van een buitengerechtelijke ontbinding is niet gebleken zodat [appellant] kennelijk ook in het petitum bedoeld heeft de ontbinding te vorderen.Voorts heeft [geïntimeerde] zich er onder meer op beroepen dat hij nimmer in gebreke is gesteld.

De rechtbank stelde voorop dat de ontbinding door [appellant] en [X.] gevorderd had moeten worden, en dat niet was gebleken dat [appellant] bevoegd was deze vordering namens [X.] in te stellen. Voor het geval er wel een toereikende volmacht zou bestaan volgde de rechtbank de uitleg van [geïntimeerde], en kwam zij tot het oordeel dat [geïntimeerde] niet behoefde te begrijpen dat ook het indienen van bezwaren tegen de bouwvergunning onder het bereik van het convenant zou vallen. Dat [geïntimeerde] bezwaren had ingediend tegen bestemmingsplanwijzigingen (of daartoe had aangehaakt bij derden) was onvoldoende gebleken, aldus de rechtbank. De rechtbank wees de vorderingen af met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

In de kop van het vonnis worden enkel [geïntimeerde] en zijn echtgenote als gedaagden genoemd; [geintimeerde 3.] wordt niet genoemd hoewel in r.o. 2.2 wel wordt verwezen naar gedaagde sub 3, [geintimeerde 3.].

Standpunten in hoger beroep

[appellant] is in hoger beroep gekomen en heeft vier grieven geformuleerd. Ook heeft hij een volmacht van [X.] in het geding gebracht waarop hij zich beroept; het hof leidt hieruit af dat hij in feite nog een vijfde grief wenst aan te voeren, namelijk dat de rechtbank ten onrechte niet ervan uit is gegaan dat [appellant] rechtsgeldig [X.] vertegenwoordigde en dus ook mede namens [X.] de ontbinding kon inroepen of vorderen. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] daarop niet gereageerd, bij pleidooi wel.

[appellant] heeft zijn eis in hoger beroep vermeerderd met een vordering tot schadevergoeding. Volgens [geïntimeerde] kan [appellant] in die vermeerderde eis niet worden ontvangen.

Het hof bespreekt achtereenvolgens:

Grief 5

Deze grief betreft de volmacht.[geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord met geen woord gerept over de in hoger beroep, bij memorie van grieven, in het geding gebrachte volmacht.Eerst bij pleidooi heeft hij daartegen inhoudelijk verweer gevoerd.Dat is in strijd met de twee-conclusieregel. [appellant] heeft daar ter zitting geen uitdrukkelijk bezwaar tegen gemaakt, maar evenmin heeft hij daarmee zonder voorbehoud ingestemd.Naar ’s hofs oordeel is dit verweer tardief opgevoerd. Desgevraagd verklaarde de raadsman van [geïntimeerde] dat hij niet reeds bij memorie van antwoord tegen de nadere volmacht verweer heeft gevoerd, aangezien [appellant] op dit punt geen grief had geformuleerd.Inderdaad heeft [appellant] niet expliciet een als zodanig aangeduide grief op dit punt geformuleerd, maar wel duidelijk was dat [appellant] met het in het geding brengen van deze volmacht wenste te adstrueren dat hij wel bevoegd was; dat stelde [appellant] ook uitdrukkelijk in de memorie van grieven sub 6. Er is na het nemen van de memorie van antwoord ook niets gebeurd wat zou kunnen leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde] dit verweer niet eerder dan bij pleidooi had kunnen voeren.

Voor zoveel nodig merkt het hof overigens op dat het verweer ook inhoudelijk niet op gaat.Anders dan [geïntimeerde] stelt is het wel mogelijk achteraf een volmacht te verlenen. Deze mag dan weliswaar geen terugwerkende kracht hebben, maar voor zoveel nodig geldt deze als bekrachtiging van eerder verrichte handelingen. Of [appellant] rechtsgeldig [X.] in rechte kan vertegenwoordigen dient ex nunc te worden bezien.Voorts kan er geen misverstand over bestaan dat deze volmacht tevens daartoe strekt [appellant] te machtigen om de ontbinding van het convenant in te roepen. De dagvaarding daartoe dateert van 29 juni 2012. Op 26 februari 2013 – 20 dagen na het vonnis van 6 februari 2013 waarin het bestaan van een toereikende volmacht ter discussie is gesteld – is een volmacht door [X.] aan [appellant] afgegeven in verband met het “beslechten van het verschil van mening over het burendagconvenant”. Evident is dan dat de volmachtgever [X.] beoogde om aan [appellant] een volmacht te geven om buiten twijfel te stellen dat de in rechte door [appellant] ingestelde vordering mede namens [X.] geacht moest worden te zijn ingesteld. Dat geldt dus specifiek de vordering tot ontbinding van het convenant.

De door het hof als “grief 5” aangehaalde grief slaagt dus. Of dat tot vernietiging van het bestreden vonnis leidt staat nog niet vast.

Grief 1

Deze heeft betrekking op het verzuim om [geintimeerde 3.] als gedaagde te noemen.Het gaat hier om een kennelijke omissie, naar reeds volgt uit r.o. 2.2 van het vonnis waarvan beroep.

Niettemin dient dit tot vernietiging van het vonnis en aanpassing van het dictum te leiden; dit is overigens ook in het belang van [geintimeerde 3.], die er immers ook bij afwijzing van de vordering belang bij heeft vastgesteld te zien dat de vordering ook tegen haar wordt afgewezen.

Eisvermeerdering

Bij memorie van grieven heeft [appellant] zijn eis gewijzigd met een vordering tot schadevergoeding. In eerste aanleg had [appellant] zich nog uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat schade als de onderhavige nu eenmaal tot zijn ondernemersrisico behoorde, weshalve deze niet werd gevorderd.

De eiswijziging is niet als zodanig in de aanhef van de memorie van grieven aan gekondigd, doch wel door [geïntimeerde] als eiswijziging herkend zodat hij door de niet vermelding in de aanhef niet is benadeeld.Het is toegestaan om (bij de eerste gelegenheid, gelijk [appellant] heeft gedaan) de eis in hoger beroep te vermeerderen. Dat [appellant] in eerste aanleg had aangekondigd dat niet te zullen doen staat niet aan zijn bevoegdheid om die schade thans alsnog te vorderen in de weg. Nergens blijkt uit dat hij definitief van zijn aanspraken op dit onderdeel afstand heeft willen doen.

De bezwaren van [geïntimeerde] tegen de eiswijziging worden verworpen.

Grieven 2 en 3

Deze grieven betreffen de uitleg van het convenant.In grote lijnen laat het standpunt van [geïntimeerde], zoals dat is gevolgd door de rechtbank, zich als volgt vertalen: het convenant is opgesteld door een notaris om bestaande geschillen te beslechten; daarbij komt aan de letterlijke tekst grote betekenis toe. Deze tekst noemt wel het intrekken van bezwaren tegen het bestemmingsplan maar niet het niet-indienen van bezwaren tegen de bouwvergunning.[appellant] stelt daar tegenover dat het convenant, kort gezegd, inhield dat [geïntimeerde] zou afzien van alle bezwaren welke aan realisatie van het bouwproject in de weg zouden kunnen staan.

De betekenis van het burendagconvenant dient door het hof te worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.Daarbij zijn ook de omstandigheden waaronder dat convenant is gesloten van belang. In dit geval hecht het hof grote betekenis aan het feit dat het niet gaat om een groot bestemmingsplan voor een complete stad of wijk, maar om een klein, specifiek op dít project gericht bestemmingsplan. In deze specifieke situatie moet de toezegging om bezwaren tegen het bestemmingsplan in te trekken en daartegen geen nieuwe bezwaren in te dienen, geacht worden tevens in te houden dat er ook geen bezwaren zullen worden ingediend tegen de bouwvergunning welke betrekking heeft op precies ditzelfde project, althans voor zover het daarbij gaat om bezwaren die zijn te herleiden tot bezwaren welke ook (of juist) tegen het bestemmingsplan zijn of konden worden ingediend, in het bijzonder bezwaren welke betrekking hebben op hinder voor omwonenden. Daarbij speelt een rol dat de beoordelingsruimte voor de gemeente om aan een bouwvergunning welke in overeenstemming is met het bestemmingsplan goedkeuring te onthouden, zeer beperkt is.Bij deze stand van zaken mocht [geïntimeerde] redelijkerwijze niet de door hem gestelde, beperkte, zin – te weten dat deze slechts aan het indienen of handhaven van bezwaren tegen het bestemmingsplan, maar niet aan het indienen van bezwaren tegen de bouwvergunning in de weg stond - aan het convenant toekennen.

De vraag of en in hoeverre [geïntimeerde] in de concrete omstandigheden van het geval, in weerwil van het convenant, gerechtigd was om bezwaren in te dienen, is onderwerp van grief 4. Voor de uitleg van het convenant, welke onderwerp is van grieven 2 en 3, geldt dat de afspraak om af te zien van het indienen van bezwaren tegen bouwvergunning binnen de reikwijdte van het convenant valt.Of het convenant zo ver gaat dat [geïntimeerde] zich er, zoals [appellant] stelt, toe verplicht had zich in woord en daad te onthouden van alle handelingen die de totstandkoming van het bestemmingsplan en de daarop gebaseerde bouwvergunning in gevaar kon brengen is daarmee nog niet gezegd, doch dat laat onverlet dat grieven 2 en 3, gericht tegen de door de rechtbank in r.o. 4.4 aan het convenant gegeven uitleg, slagen.

Grief 4

Grief 4 heeft betrekking op de vraag of [geïntimeerde] in strijd met het convenant heeft gehandeld. In verband met deze vraag zijn de volgende stukken door partijen overgelegd.

Door [appellant] is gewezen op de bezwaren, ingediend door [belanghebbenden] e.a. (hiervoor sub C); volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] daarbij aangehaakt en blijkt uit de stukken dat ook in dat verband [geïntimeerde] de afspraken uit het convenant heeft geschonden.Hiervan is onvoldoende gebleken. Het enkele feit dat [belanghebbenden] e.a. gebruik hebben gemaakt van een tekening vervaardigd door [geïntimeerde] is onvoldoende, evenals het gegeven dat daarbij – door [belanghebbenden] – op enig moment ook de positie van [geïntimeerde] als argument naar voren is gebracht.

Vast staat wel (zie hiervoor sub A en B) dat [geïntimeerde] in elk geval zienswijzen heeft ingediend tegen het bestemmingsplan en bezwaren heeft ingediend tegen de bouwvergunning. Daarmee staat, behoudens rechtvaardigingsgronden waarvan volgens [geïntimeerde] sprake zou zijn, in beginsel vast dat hij in strijd met het convenant heeft gehandeld.

Geen ingebrekestelling

[geïntimeerde] beroept zich er op dat hij nooit in gebreke is gesteld, niet in verzuim was, en rauwelijks is gedagvaard.

Het hof verwijst naar de brief van de advocaat van [appellant], waarvan de inhoud hiervoor is weergegeven in r.o. 4.2.4. De advocaat stelt in die brief dat uit de proceshouding van [geïntimeerde] blijkt dat nakoming blijvend onmogelijk is.De vraag of nakoming blijvend onmogelijk is en welke gevolgen daaruit voortvloeien (art. 6:81 BW) hangt echter niet af van de vraag of uit de proceshouding van de aangesprokene zou blijken dat aanmaning nutteloos is (art. 6:82 lid 2 BW).

Het convenant hield voor [geïntimeerde] verplichtingen in om te “doen”, namelijk het intrekken van bezwaren. Daarvoor gold dat als [geïntimeerde] dat naliet, een ingebrekestelling op zijn plaats zou zijn geweest, doch dit is niet aan de orde omdat [geïntimeerde] die bezwaren heeft ingetrokken.

Tevens hield het convenant voor [geïntimeerde] verplichtingen in om “niet te doen”, namelijk om geen bezwaren in te dienen.Nakoming van die verplichting is, in beginsel, blijvend onmogelijk als de verplichting om niet te doen is geschonden; HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4925.Het onderhavige geval kenmerkt zich echter daardoor, ten eerste, dat de gevolgen van de niet-nakoming van de verbintenis om geen bezwaren in te dienen heel goed ongedaan kunnen worden gemaakt, bijvoorbeeld door de bezwaren in te trekken.Ten tweede geldt dat er diverse momenten waren waarop [geïntimeerde] naar de mening van [appellant] het convenant schond, doch zulks [appellant] destijds nimmer reden heeft gegeven daaromtrent jegens [geïntimeerde] een opmerking te maken.Ten derde verdient opmerking dat [appellant], gevraagd waarom hij vervolgens meer dan twee jaar heeft gewacht vooraleer hij [geïntimeerde] aanschreef bij gelegenheid van het pleidooi, zakelijk weergegeven, verklaarde dat hij aanvankelijk de zaak op zijn beloop had gelaten, omdat hij van de acties van [geïntimeerde] op dat moment geen nadeel ondervond, maar dat hij, na de aanvang van de economische crisis (september 2008) en de daarop volgende crisis op de huizenmarkt, tot de ontdekking kwam dat hij per saldo toch groot nadeel had ondervonden van het optreden van [geïntimeerde].

Aannemende dat het indienen van zienswijzen tegen het bestemmingsplan in januari 2008 valt aan te merken als een inbreuk op het convenant, dan valt op dat [appellant] daartegen niet is opgekomen. Dat hij het niet op een sommatie heeft laten aankomen is nog te begrijpen – reeds in een vroegtijdig stadium was blijkbaar duidelijk dat die zienswijzen toch niet ontvankelijk, want te laat ingediend, waren - doch onverklaard is gebleven waarom [appellant] toen niet in niet mis te verstane bewoordingen aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt dat hij, [appellant], zulks aanmerkte als een inbreuk op het convenant waarvan hij in het vervolg verschoond wenste te blijven.

Dit geldt eens temeer voor de bezwaren die in januari 2010 tegen de bouwvergunning zijn ingediend. Er heeft toen, op 1 maart 2010, een hoorzitting plaatsgevonden waarbij [appellant], [X.] en [geïntimeerde] aanwezig waren. Nergens blijkt uit dat [appellant] toen in enig stadium, het zij na de ontvangst van het bezwaarschrift, het zij voor, tijdens of na de hoorzitting, voor of na het afgeven van de beslissing van de gemeente, het zij voor of na het indienen van het beroepschrift en schorsingsverzoek bij de bestuursrechter, ooit aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt dat hij, [appellant], dit beschouwde als een inbreuk op het convenant, met aanzegging van [geïntimeerde] om de bezwaren in te trekken.

De door [appellant] gestelde gevolgen – vertraging, extra kosten – konden voorkomen worden door een aanzegging aan het adres van [geïntimeerde] om zijn acties te staken, doch van zo’n aanzegging blijkt niet.De opstelling van [geïntimeerde] en de door deze gebezigde argumenten konden er ook voor [appellant] geen misverstand over laten bestaan dat [geïntimeerde], terecht of ten onrechte, meende om ondanks het burendagconvenant gerechtigd te zijn bezwaren in te dienen.Juist tegen de achtergrond van het in beide voorgaande volzinnen overwogene lag het op de weg van [appellant], indien hij meende dat [geïntimeerde] in strijd handelde met het convenant, om [geïntimeerde] te sommeren tot het staken van zijn acties en het intrekken van zijn bezwaren.

Naar ’s hofs oordeel bracht in deze specifieke situatie de aard van de verplichting van [geïntimeerde], weliswaar een nalaten, doch een nalaten waarvan de niet-nakoming eenvoudig en zonder nadelige gevolgen kon worden geredresseerd, met zich dat [appellant] ingebrekestellingen diende te verzenden indien hij meende dat [geïntimeerde] zijn verplichtingen schond. [appellant] heeft dat echter niet gedaan. Het gevolg hiervan is dat [geïntimeerde] onvoldoende door [appellant] in de gelegenheid is gesteld zijn gedrag aan te passen teneinde een ongewenste ontbinding af te wenden.

Dit betekent dat, hoezeer ook een schending van een verplichting een bepaalde handeling na te laten in beginsel leidt tot een blijvende onmogelijkheid van nakoming van die verplichting tot nalaten, in de hiervoor (in r.o. 4.9.4) omschreven situatie aangenomen moet worden dat van zodanige blijvende onmogelijkheid hier geen sprake is.

Eveneens heeft te gelden dat bij gebreke van enige vorm van sommatie, aanzegging of ingebrekestelling [geïntimeerde] niet in verzuim is komen te verkeren en [appellant] daarom geen recht op ontbinding van het convenant (artikel 6:265 lid 2 BW) heeft.

Conclusie

Het vorenoverwogene leidt ertoe dat omdat de nakoming in dit specifieke geval niet als blijvend onmogelijk moet worden aangemerkt en de toestand van verzuim niet is ingetreden, reeds op die grond de vordering dient te worden afgewezen.

Dat betekent dat de vraag of [geïntimeerde] terecht meende wèl bezwaren in te mogen dienen, geen bespreking meer behoeft; grief 4 behoeft dus ook geen verdere bespreking.

De vorderingen van [appellant] dienen dus – op andere gronden – te worden afgewezen, zodat het vonnis waarvan beroep (behoudens ten aanzien van de gedeeltelijke vernietiging op grond van grief 1) kan worden bekrachtigd.

[appellant] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep te worden veroordeeld.