7.7.1 Inleiding: ‘akkoordvreemde bepalingen’

400. Art. 385 Fw bepaalt dat het gehomologeerde akkoord verbindend is voor de schuldenaar en voor alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders.1 In de literatuur is de vraag gerezen of het akkoord ook betrekking kan hebben op aanspraken die schuldeisers jegens derden hebben. De faillissementsakkoordregeling bevat hierover één bepaling. Art. 160 Fw bepaalt namelijk dat het akkoord eventuele aanspraken op borgen en andere medeschuldenaren onverlet laat. De rechten die schuldeisers op goederen van derden kunnen uitoefenen worden evenmin aangetast door het akkoord.2 De gedachte van de wetgever was dat deze regel het meest recht zou doen aan het wezen en de economische functie van borgtocht en de solidariteit:3 “[Z]ij dienen den schuldeischer veilig te stellen tegen de gevolgen van de insolventie of wanbetaling van den hoofdschuldenaar.” Ook roept de wetgever in herinnering dat het akkoord een instrument is waarmee schuldeisers afstand doen van hetgeen niet te verhalen is, “niet om rechten prijs te geven of een geschenk te doen, maar om zoveel te verkrijgen als onder de gegeven omstandigheden mogelijk is.”4

Er bestaat discussie over de vraag of in een akkoord kan worden bepaald dat schuldeisers afstand doen van eventuele aansprakelijkheidsclaims op bijvoorbeeld de curator of het bestuur van de vennootschap. Deze derden zouden rechten ontlenen aan deze afstand door middel van een derdenbeding, dat zij eventueel bij voorbaat aanvaarden.5 Het surseanceakkoord dat door de Stichting Wereldruiterspelen in 1994 werd aangeboden bepaalde onder meer dat schuldeisers onherroepelijk afstand zouden doen van “hun vermeende vorderingsrechten op de bestuurders van de Stichting en hun verzekeraars, uit welken hoofde dan ook”.6 Ook in het Lehman Brothers-faillissementsakkoord en in de akkoorden die door Oi Coop en PTIF werden aangeboden werden dergelijke ‘release clauses’ opgenomen. De kring van partijen die uit hun aansprakelijkheid werden ontslagen, was in alle drie de akkoorden zeer ruim gedefinieerd. Onder meer de huidige en toekomstige bestuurders, (indirecte) aandeelhouders, de curatoren tezamen met al hun huidige en toekomstige kantoorgenoten en het kantoor van de curator werden ontslagen uit aansprakelijkheid. Daarnaast zouden de schuldeisers met het akkoord afstand doen van vorderingen op alle betrokken adviseurs, advocaten, en waarderingsdeskundigen, en alle door deze partijen ingeschakelde hulppersonen.7 De vraag naar de toelaatbaarheid van dergelijke clausules is in alle drie de gevallen niet opgeworpen tijdens de homologatiefase, noch heeft de rechtbank hier ambtshalve iets over overwogen.8

In de literatuur wordt echter overwegend aangenomen dat dergelijke bepalingen niet tegen de wil van de schuldeisers kunnen worden opgelegd.9 Dergelijke bedingen zijn in navolging van Soedira ook wel als ‘akkoordvreemde bepalingen’ bestempeld.10 Zij zijn wezensvreemd aan het akkoord omdat ze niet de verhouding schuldenaar-schuldeiser betreffen, maar de verhouding schuldeiser-derde. Wessels suggereert dat dergelijke akkoordvreemde bepalingen een grond kunnen zijn waarop de rechtbank homologatie ambtshalve kan weigeren.11

Hermans en Vriesendorp verdedigen echter dat sommige akkoordvreemde bepalingen opgelegd kunnen worden aan tegenstemmende crediteuren. Zij menen dat de economische realiteit hierbij bepalend moet zijn. Indien het akkoord slechts tot stand kan komen door een financiële bijdrage van een bepaalde (derde) partij, kan die partij verlangen dat de schuldeisers afstand doen van bepaalde vorderingen jegens haar. De rechtvaardiging hiervoor is te vinden in het feit dat de schuldeisers, als gevolg van de bijdrage van de derde zijn gebaat, bijvoorbeeld omdat het akkoord anders niet tot stand was gekomen. Om aan tegenstemmende schuldeisers te kunnen worden opgelegd, moet de akkoordbepaling een direct verband hebben met het belang van de financier van het akkoord. “Wie betaalt, bepaalt”, zo betogen zij.12 Zo zouden schuldeisers bijvoorbeeld – ondanks het bepaalde in art. 160 Fw – afstand kunnen doen van aanspraken op borgen en medeschuldenaren, en kunnen dergelijke akkoordbepalingen ook aan de tegenstemmende schuldeisers worden opgelegd. Een dergelijke afstand zou volgens de auteurs niet wezenlijk verschillen van een afstand van rechten op de schuldenaar. Dit standpunt lijkt mij in strijd met de expliciete bedoeling van de wetgever en dus onhoudbaar.

Tollenaar neemt in zijn proefschrift ook het standpunt in dat rechten jegens derden met het akkoord gewijzigd moeten kunnen worden, maar werpt een hogere drempel op dan Hermans en Vriesendorp. Volgens Tollenaar kunnen schuldeisers alleen met een akkoord afstand doen van vorderingen op derden, indien deze derden in staat van pre-insolventie of insolventie verkeren.13

401. Ik meen dat vorderingen die schuldeisers op derden hebben niet zonder hun instemming gewijzigd kunnen worden door middel van een akkoord, hoe praktisch of commercieel wenselijk dat ook moge zijn. Er bestaat simpelweg geen wettelijke basis voor de inmenging in de vorderingsrechten van de schuldeisers jegens derden. De akkoordprocedure heeft immers slechts betrekking op de verhouding schuldeiser-schuldenaar.14 Ik ben het met Soedira eens dat deze conclusie getrokken kan worden zonder art. 160 Fw daarbij in aanmerking te nemen.15Art. 157 Fw is op zichzelf reeds voldoende om dat te kunnen concluderen. De Hoge Raad oordeelde in 1990 dat schuldeisers, ondanks een gehomologeerd akkoord, hun verhaalsrechten op derden behouden. Een andere opvatting zou volgens de Hoge Raad niet stroken met het stelsel van de Faillissementswet en met name niet met het bepaalde in art. 160 Fw.16 A-G Hartkamp schrijft in zijn conclusie dat het uitgangspunt van art. 160 Fw a fortiori hoort te gelden voor vorderingen die niet gebaseerd zijn op borgtocht en hoofdelijkheid.17 Dat met het akkoord geen afstand kan worden gedaan van aanspraken die schuldeisers op derden hebben, vloeit ook voort uit art. 1 EP EVRM. In §4.2.3 kwam aan bod dat art. 1 EP EVRM vereist dat elke inmenging in het eigendomsrecht een wettelijke basis heeft.

Zelfs indien een wettelijke basis wordt gecreëerd voor het betrekken van vorderingen op derden in het akkoord, kunnen tegenstemmende schuldeisers mijns inziens niet in iedere situatie worden gebonden aan de meerderheidsopvatting. Zoals besproken in §4.6.2 is het de pre-insolvente staat van de onderneming die rechtvaardigt dat een minderheid binnen een klasse gebonden kan worden aan de meerderheidsopvatting. Aan een meerderheidsbesluit kan daarom pas legitimatie worden toegekend wanneer een ‘derde’ zich in eenzelfde staat van pre-insolventie bevindt.18 Wanneer de derde niet in staat van pre-insolventie verkeert, zouden mijns inziens – zelfs indien een wettelijke basis voor de wijziging van rechten jegens derden wordt gecreëerd – louter de partijen die instemden met een dergelijke wijziging daaraan gebonden zijn. Hun binding is gebaseerd op het reguliere verbintenissenrecht.19 Een tegenstemmer of een niet-stemmende schuldeiser heeft echter geen afstand gedaan van zijn vorderingsrecht.