Einde inhoudsopgave
Het dwangakkoord buiten surseance en faillissement (O&R nr. 118) 2020/6.2.2.4
6.2.2.4 Legal rights vs. interests
mr. A.M. Mennens, datum 01-01-2020
- Datum
01-01-2020
- Auteur
mr. A.M. Mennens
- JCDI
JCDI:ADS192734:1
- Vakgebied(en)
Insolventierecht / Faillissement
Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht
Voetnoten
Voetnoten
Re Hawk Insurance Co Ltd [2001] EWCA Civ 241 [2002] B.C.C. 300, nr. 13-16.
Pilkington 2017, §5.015-5.018; Payne 2014, §2.3.2.1; O’Dea, Long & Smyth 2012, §8.55-8.59; Totty, Moss & Segal 2019, C3-17.
Pilkington 2017, §5.025-5.027; Payne 2014, p. 202.
O’Dea, Long & Smyth 2012, §8.55. Vgl. Re UDL Argos Engineering & Heavy Industries Co Ltd & Others v Li Oi Li & Oihers [2001] 3 HKLRD 634, p. 647: “The test is based on similarity or dissimilarity of legal rights against the company, not on similarity or dissimilarity of interests not derived from such legal rights. The fact that individuals may hold divergent views based on their private interests not derived from their legal rights against the company is not a ground for calling separate meetings.”
Zo kan een groep verzekerden in theorie verder uitgesplitst worden aan de hand van het type verzekering, de looptijd of de toepasselijke verzekeringsvoorwaarden. In In Re Osiris Insurance [1999] 1 B.C.L.C. 182, p. 182 werd die benadering verworpen: “[O]nce one starts dividing up former policyholders into different classes, it is not immediately obvious where one stops: one could argue that policyholders are in different classes not merely if their policies are of different types, if they were insured over different periods, or even through different brokers; even within a particular type of policy in a given year, there may be other differences which could similarly be invoked to justify sub-dividing into yet further classes.”
Zie bijvoorbeeld: Re UDL Argos Engineering & Heavy Industries Co Ltd & Others v Li Oi Li & Oihers [2001] 3 HKLRD 634, nr. 26; Re BTR Plc [2000] 1 B.C.L.C. 740 waarin Justice Parker meende dat een andere regel de scheme een stuk onbruikbaarder zou maken: de scheme company zou dan – alvorens een klassenindeling te maken – steeds moeten onderzoeken welke individuele belangen er spelen: “Shareholders with the same rights in respect of the shares which they hold may be subject to an infinite number of different interests and may therefore, assessing their own personal interests (as they are perfectly entitled to do), vote their shares in the light of those interests. But that in itself, in my judgment, is simply a fact of life: it does not lead to the conclusion that shareholders who propose to vote differently are in some way a separate class of shareholders entitled to a separate class meeting. Indeed a journey down that road would in my judgment lead to impracticability and unworkability.”
Re UDL Argos Engineering & Heavy Industries Co Ltd & Others v Li Oi Li & Oihers [2001] 3 HKLRD 634, nr. 27. Vgl. ook Re BTR Plc (Leave to Appeal), Re 1999 WL 1953241 (1999), waarin Lord Justice Chadwick opmerkt dat het meewegen van belangen zou kunnen leiden tot een eindeloos aantal klassen, hetgeen in strijd is met de bedoeling van de wetgever om met de Scheme of Arrangement een instrument te verschaffen om tot een ‘binding compromise’ tussen de onderneming en haar aandeelhouders te kunnen komen.
Justice Hildyard merkte in APCOA II op dat de afwijkende belangen een kwestie van “discretion rather than jurisdiction” zijn. Zie Re APCOA Parking Holdings GmbH [2014] EWHC 3849 (Ch), nr. 52. Zie hierover Zhen Qu & Lo 2017. Deze auteurs analyseren deze aanpak vanuit law and economics-perspectief. Zij concluderen dat de benadering van de Engelse rechter efficiënter is dan een benadering waarin gelieerde partijen altijd een aparte klasse dienen te vormen.
Zie bijvoorbeeld Re BTR Plc (Leave to Appeal), Re 1999 WL 1953241 (1999), waarin Lord Justice Chadwick overwoog: “[T]he court is not bound by the decision of the meeting. A favourable resolution at the meeting represents a threshold which must be surmounted before the sanction of the court can be sought.” Indien crediteuren geen bezwaar maken, zal de rechter in de regel echter bij zijn eerdere overwegingen blijven.
Zie Payne 2014, p. 74-75. Re UDL Argos Engineering & Heavy Industries Co Ltd & Others v Li Oi Li & Oihers [2001] 3 HKLRD 634, nr. 27: “The Court will decline to sanction a Scheme unless it is satisfied, not only that the meetings were properly constituted and that the proposals were approved by the requisite majorities, but that the result of each meeting fairly reflected the views of the creditors concerned. To this end it may discount or disregard altogether the votes of those who, though entitled to vote at a meeting as a member of the class concerned, have such personal or special interests in supporting the proposals that their views cannot be regarded as fairly representative of the class in question.” Ook illustratief is Re Telewest Communications Plc [2004] EWHC 924 (Ch), nr. 49: “At the fairness hearing, the question whether any group of creditors even in properly constituted classes have been unfairly coerced by the majority within their class in terms of having been corralled by people whose rights appear similar but whose objectives and interests were poles apart will be taken into account at the hearing”.
Zie uitgebreider: Pilkington 2017, §5.061-5.066; O’Dea, Long & Smyth 2012, §8.60-8.64.
Zie bijvoorbeeld Re Primacom Holding GmbH [2011] EWHC 3746 (Ch), nr. 49.
Zie bijvoorbeeld Re Telewest Communications Plc [2004] EWHC 924 (Ch), nr. 50. Zie hierover Zhen Qu & Lo 2017. De auteurs menen dat de benadering van de Engelse rechter, waarin afwijkende belangen dus niet tot vorming van een afwijkende klasse nopen, de efficiëntste manier is om met dergelijke tegenstrijdige belangen om te gaan.
Re Primacom Holding GmbH [2011] EWHC 3746 (Ch), nr. 49: “At the fairness hearing, the question whether any group of creditors even in properly constituted classes have been unfairly coerced by the majority within their class in terms of having been corralled by people whose rights appear similar but whose objectives and interests were poles apart will be taken into account at the hearing.”
Re APCOA Parking Holdings GmbH [2014] EWHC 3849 (Ch), nr. 92. Bayfield en Perkins menen dat deze benadering kunstmatig is. Zij vragen zich af waarom achterstelling op basis van turnover agreements anders moet worden behandeld dan andere vormen van achterstelling, terwijl het doel en de strekking hetzelfde is: Bayfield & Perkins 2015. Zie verder over de implicaties van APCOA voor het herstructureren van ‘unitranche finance’: Trower & Perkins 2015; Pilkington 2017, §5.054-5.058.
Vgl. Re Sovereign Marine & General Insurance Co Ltd [2006] EWHC 1335 (Ch), nr. 81: “I comment at this stage that this test, whilst easy like many other tests to state, is not always easy to apply. The test is formulated by reference to rights rather than interests but, confusingly, the word interest (perhaps with a different meaning) creeps in at the end of the test. Take for instance a class of UK and US policyholders of an insurance company whose rights are identical but whose interests (e.g. because of entirely different tax consequences in the United Kingdom and in the United States) are widely divergent so that one group would clearly vote in favour and one group would clearly vote against a proposed scheme. The two groups clearly form one class. But equally clearly, consultation between the two groups, if not impossible, would be pointless given their divergent interests; and yet, because it is not different rights but only divergent interests which make consultation fruitless, the test is fulfilled. That illustrates the difficulty which leads to this problem: where the rights of two opposing groups are not identical, it can sometimes be very difficult to determine whether it is the difference between their rights which leads to opposition between the groups or whether it is the divergence in their interests which does so.”
Re Hawk Insurance Co Ltd [2001] EWCA Civ 241 [2002] B.C.C. 300, nr. 13-16; Payne 2014, §2.3.2.1.
Re Global Garden Products Italy SpA [2016] EWHC 1884 (Ch), nr. 46. Zie ook: Re Stemcor Trade Finance Ltd [2015] EWHC 2662 (Ch), nr. 18. In Stemcor kreeg de ‘anchor shareholder’ rechten die de andere aandeelhouders niet zouden krijgen onder de scheme, zoals de bevoegdheid bestuurders te benoemen vgl. nr. 21 van de uitspraak. Justice Snowden kwam niet toe aan beantwoording van de vraag of dergelijke ongelijke rechten tot een aparte vergadering noopten, omdat de vennootschap bereid bleek de ‘anchor shareholder’ in een aparte klasse te plaatsen om discussies te vermijden.
Vgl. §6.2.3.4.
Re Sovereign Life Assurance Co v. Dodd [1892] 2 QB 573.
Re Telewest Communications Plc [2004] EWHC 924 (Ch), nr. 37.
Re Stemcor Trade Finance Ltd [2015] EWHC 2662 (Ch), nr. 23.
O’Dea, Long & Smyth 2012, §8.70; Re Metrovacesa SA [2011] EWHC 1014 (Ch); Re Primacom Holding GmbH [2011] EWHC 3746 (Ch), nr. 54.
Daarbij lijkt geen heel strikt onderscheid te worden gemaakt tussen ‘legal rights’ and ‘interests’. Of de betaling van een fee ertoe leidt dat partijen een verschillende juridische positie hebben of dat de fee ertoe leidt dat de belangen van partijen uiteenlopen, is niet steeds duidelijk. Vgl. Payne 2014, p. 50-51 en p. 203-204. Ook Pilkington lijkt het onderscheid tussen juridische rechten en belangen in het kader van lock-up fees uit het oog te verliezen: Pilkington 2017, §5.049 wordt opgemerkt: “[T]he court may conclude that participating creditors will be motivated by different factors to non-participating creditors and accordingly their rights under the scheme are so dissimilar that they are unable to consult together with a view to their common interest.”
Re Telewest Communications Plc [2004] EWHC 924 (Ch), nr. 58.
Tolley’s Insolvency Service 2017, S3020 vermeldt dat zo’n fee gewoonlijk tussen 1 en 4% van het uitstaande bedrag bedraagt.
Zie voor een uitgebreidere analyse van de invloed van ‘remuneration’, ‘inducement’, ‘consent’, ‘early bird’, ‘co-ordination’ en ‘work fees’ op de klassenindeling: Pilkington 2017, §5.047-5.053; O’Dea, Long & Smyth 2012, §8.66-69. Een voorbeeld is de scheme inzake Co-operative bank. In die zaak ontvingen bepaalde vermogensverschaffers een aantal extra voordelen aangeboden onder de scheme. Justice Snowden oordeelde: “The advantages and benefits which I have set out doubtless contributed significantly to the decision of the Principal Investors to support the Creditors’ Scheme and the Members’ Scheme, but they are not, in my judgment, benefits that indicate that the Principal Investors were not acting bona fide or that they could not also have been voting in accordance with the interests of the classes of which they formed a significant part.” Over de betaling van vergoedingen: “[I]t has become entirely usual in cases of this type that those who take the lead in developing a proposal for the benefit of all will receive reimbursement of their professional fees in the event that the scheme that they have developed is sanctioned”. Zie Re The Co-Operative Bank Plc [2017] EWHC 2269 (Ch), nr. 28-29.
Vgl. Payne 2014, p. 201-202
298. In Hawk overwoog Lord Justice Chadwick dat de onderliggende vraag voor een correcte klassendeling is tussen wie er een compromise of arrangement tot stand komt: is er sprake van één arrangement of is in feite sprake van een aantal onderling verbonden arrangements?1 Om te onderzoeken of er sprake is van één akkoord of van een aantal – onderling afhankelijke – akkoorden zijn twee aspecten van belang. Ten eerste de uitgangspositie van de vermogensverschaffers die door de scheme wordt gewijzigd, daarnaast de nieuwe positie die de partijen als gevolg van de scheme krijgen. Er is consistente Engelse rechtspraak dat bij de bepaling van die posities de juridische positie (‘legal rights’) van de vermogensverschaffers bepalend zijn.2 Zo is bijvoorbeeld de rang van crediteuren een belangrijk startpunt voor het bepalen van de klassenindeling. Het ligt voor de hand crediteuren die in de uitgangssituatie dezelfde rang hebben in één klasse te plaatsen.3 Eventuele andere (persoonlijke of commerciële) belangen die crediteuren of aandeelhouders bij een bepaalde uitkomst hebben doen niet ter zake voor de klassenindeling. Dit principe wordt ook wel het ‘collateral interest principle’ genoemd.4
De Engelse rechter realiseert zich dat een verdere verfijning van de klassenindeling wellicht mogelijk is door ook acht te slaan op de belangen van crediteuren en aandeelhouders,5 maar de consensus is dat dit tot een praktisch onwerkbare situatie zou leiden. De onderneming zou in dat geval onderzoek moeten doen naar alle persoonlijke en individuele belangen van de vermogensverschaffers vooraleer zij een klassenindeling zou kunnen maken.6 Een tweede reden waarom classificatie op basis van ‘interests’ niet wenselijk is, is gelegen in de vrees voor ‘minority oppression’. Wanneer de vele uiteenlopende belangen in acht zouden moeten worden genomen zou dat leiden tot een grote toename van het aantal klassen. Elke individuele klasse heeft vanwege het ontbreken van een cross class cram down-mechanisme een vetorecht en zou dus de herstructurering kunnen dwarsbomen. 7
Eventuele afwijkende belangen van vermogensverschaffers kunnen aan bod komen tijdens de homologatiezitting.8 De rechter is niet gebonden aan de stemuitslag.9 De rechter kan de stemmen van personen die een persoonlijk of bijzonder belang bij het steunen van de scheme hebben buiten beschouwing laten, omdat hun stemmen niet representatief zijn voor de opvatting van de klasse als geheel.10 De rechter heeft bovendien de vrijheid om de homologatie van een scheme in zijn geheel te weigeren: ”It is for the court (…) to hold the ring between the different interests; and to decline to sanction a scheme if satisfied that members having one interest have sought to take advantage over those having another”.11
299. De strikte focus op juridische rechten brengt mee dat eventuele tegenstrijdige belangen of ‘cross holdings’ niet van invloed zijn op de klassenindeling.12 Zo mag de crediteur die tevens aandeelhouder is in dezelfde klasse stemmen als de crediteur die geen aandelen in de scheme-vennootschap heeft, ook al wordt zijn stemgedrag beïnvloed door zijn dubbele positie.13 Ook het feit dat crediteuren dochtervennootschappen van de schemecompany zijn, verhindert niet dat zij in een klasse met externe crediteuren worden geplaatst. Intercompanyvorderingen hoeven dus niet noodzakelijkerwijs in een aparte klasse te worden geplaatst.14 Eventueel kan een stem vanwege een tegenstrijdig belang in de homologatiefase door de rechter buiten beschouwing worden gelaten.15
Ook APCOA II illustreert hoe strikt de focus op ‘juridische rechten’ is. De APCOA groep had behoefte aan nieuwe liquiditeit gedurende het herstructureringsproces. Voor deze nieuwe faciliteit werden geen zekerheden verstrekt, omdat daarvoor wijziging van de intercreditor agreement van de bestaande senior kredietfaciliteit nodig was. Die wijziging kon slechts bij unanimiteit worden doorgevoerd en bleek onhaalbaar. Daarom werd een ‘turnover agreement’ getekend door de meeste senior financiers en de verstrekkers van de nieuwe faciliteit, inhoudende dat terugbetaling op de eerste senior faciliteit zou worden doorgestort aan de verstrekkers van de nieuwe financiering. Op die manier kregen de nieuwe financiers feitelijk een ‘super senior’ positie. De twee financiers die niet bereid waren dit turnover agreement te tekenen voerden aan dat zij een aparte klasse vormden. Zij konden immers nog aanspraak maken op hun (eersterangs) zekerheden. Justice Hildyard oordeelde dat de afspraken slechts tussen de crediteuren onderling golden en daardoor als het ware “behind the curtain” functioneerden. Hij kwam daarom tot de conclusie dat juridische aanspraken op de scheme company niet verschilden. De financiers die het turnover agreement tekenden en de partijen die niet tekenden konden in één klasse over de scheme stemmen.16
In de praktijk blijkt het niet altijd eenvoudig een lijn te trekken tussen de ‘legal rights’ en de ‘interests’ van vermogensverschaffers. Justice Warren constateert terecht dat de focus op juridische rechten bemoeilijkt wordt door het feit dat de rechtvaardiging voor het plaatsen van crediteuren in één groep kan worden gevonden in het gegeven dat zij worden geacht gezamenlijk tot een standpunt over hun belangen te komen.17
300. ‘Legal rights’ zijn niet alleen bepalend voor het vaststellen van de vergelijkbaarheid van posities in de uitgangssituatie, maar ook voor het beoordelen van de behandeling onder de voorgestelde scheme. Indien aan een groep concurrente crediteuren een verschillend scheme-voorstel wordt gedaan, is er volgens Lord Justice Chadwick sprake van twee arrangements en dienen dus twee vergaderingen te worden uitgeschreven.18 Wanneer een scheme onderdeel uitmaakt van een veelomvattender herstructurering, dient de rechter bij het bepalen van de nieuwe positie van een groep vermogensverschaffers ook rekening te houden met de andere effecten van die herstructurering op de juridische rechten van de vermogensverschaffers.19
Hoe verschillend moeten crediteuren met eenzelfde uitgangspositie worden behandeld, willen er aparte klassen noodzakelijk zijn? In de Verenigde Staten wordt tot op de dag van vandaag veel gediscussieerd over die vraag.20 In het Verenigd Koninkrijk is er nog relatief weinig rechtspraak voorhanden op dit punt. De norm is daarbij wederom of de uiteenlopende behandeling de verschillen tussen de crediteuren dusdanig maakt dat het voor hen onmogelijk wordt “to consult together with a view to their common interest”.21 Ook hier lijken de Engelse rechters een ‘broad approach’ toe te passen: “differences may be material, certainly more than de minimis, without leading to separate classes.”22
In Stemcor kregen enkele crediteuren op basis van de scheme het recht om een niet-uitvoerend bestuurder te benoemen terwijl andere crediteuren dat recht niet zouden krijgen. Justice Snowden meende dat die verschillende behandeling de opsplitsing in verschillende klassen niet rechtvaardigde. Omdat het waarschijnlijk om slechts twee crediteuren zou gaan, leek de wens de toekenning van een de facto vetorecht te voorkomen te prevaleren. Bovendien kregen deze crediteuren geen financiële extra’s.23 In een aantal andere schemes kregen crediteuren verschillende opties aangeboden in het akkoord. Omdat zij allen over dezelfde opties beschikten en pas een keuze zouden maken nádat de scheme tot stand zou zijn gekomen, werden hun rechten in de uitgangspositie gelijk geacht.24
301. Er zijn diverse recente zaken over de vraag of de betaling van bepaalde vergoedingen aan crediteuren noopt tot de vorming van (een) extra klasse(n).25 Zo werd in Telewest aan een groep obligatiehouders een bepaalde vergoeding betaald voor hun inspanningen tijdens het herstructureringsproces.26 Ook worden in de praktijk regelmatig zogenaamde ‘lock-up agreements’ gesloten, waarbij vermogensverschaffers voorafgaand aan de stemming over het akkoord reeds aangeven in te stemmen met de voorgestelde herstructurering. De vennootschap krijgt op die manier inzicht in het draagvlak voor de scheme. Soms voorziet zo’n overeenkomst in de betaling van een ‘consent fee’, een vergoeding voor het vroegtijdige blijk van steun voor de scheme.27 De Engelse rechter nam tot nu toe aan dat relatief kleine vergoedingen niet nopen tot de vorming van aparte klassen, mits deze vergoedingen volledig openbaar zijn en aan alle crediteuren (van een bepaalde klasse) worden aangeboden.28 Uiteraard kan de rechter tijdens de homologatiezitting aandacht besteden aan de vraag of de partijen die een vergoeding kregen dusdanig in hun stemgedrag zijn beïnvloed, dat hun stemmen buiten beschouwing moeten gelaten of dat zelfs de scheme niet gehomologeerd kan worden.29