HR, 15-05-2012, nr. 10/05531

HR, 15-05-2012, nr. 10/05531

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 15‑05‑2012

Mr. Vegter

Partij(en)

Nr. 10/05531

Mr. Vegter

Zitting 28 februari 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

De verdachte is door het Gerechtshof te Leeuwarden bij arrest van 14 december 2010 wegens "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 9 (negen) weken.

2.

Mr. K.E. Wielinga, advocaat te Leeuwarden, heeft cassatie ingesteld en bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Beide middelen betreffen het vormverzuim van de politie om de aangehouden verdachte bij gelegenheid van zijn eerste verhoor te wijzen op zijn recht een raadsman te consulteren. Het eerste middel klaagt er over dat die eerste verklaring van verdachte voor het bewijs is gebruikt, terwijl deze daarvan uitgesloten had moeten worden. Het tweede middel klaagt over het ontbreken van een gemotiveerde beslissing naar aanleiding van het verweer dat de eerste verklaring van verdachte van het bewijs dient te worden uitgesloten. Beide middelen worden gezamenlijk besproken.

4.Voor

zover van belang heeft de raadsman ter terechtzitting van het Hof van 30 november 2010 het volgende aangevoerd: "Mijn cliënt is niet gewezen op zijn recht een raadsman te consulteren voor zijn eerste verhoor. De door hem afgelegde verklaring dient dan ook van het bewijs te worden uitgesloten." Er is echter genoeg bewijs over om tot een bewezenverklaring te komen. De aanvulling als bedoeld in artikel 365a, tweede lid, Sv bevat naast de aangifte een verklaring van verdachte waarin hij het feit in ieder geval gedeeltelijk erkent.

5.

Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat de (belastende) verklaring die de verdachte bij gelegenheid van zijn eerste verhoor door de politie heeft afgelegd bruikbaar is voor het bewijs, ook al is hij voorafgaand aan dit verhoor niet in de gelegenheid gesteld een raadsman te raadplegen. Dat oordeel is in het geheel niet toegelicht, terwijl de enkele omstandigheid dat verdachte ter terechtzitting van het Hof een soortgelijke verklaring heeft afgelegd nog niet meebrengt dat verklaring tegenover de politie bruikbaar is.1. De verklaring van verdachte kon zonder toelichting in ieder geval niet voor het bewijs worden gebruikt. Gelet op artikel 359a Sv was in geval van gebruik van de verklaring een nadere toelichting geboden. De omstandigheid dat de raadsman ter zitting van het Hof te kennen geeft dat er ook zonder gebruik te maken van de verklaring van verdachte tegenover de politie voldoende bewijs is en dus niet om vrijspraak vraagt, maakt dit niet anders. Beide middelen slagen.

6.

Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

7.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 15‑05‑2012

Inhoudsindicatie

Salduz-verweer. De Hoge Raad herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR LJN BH3079. Het Hof heeft door verdachtes bij de politie afgelegde verklaring tot het bewijs te bezigen, miskend dat, naar uit genoemd arrest van de Hoge Raad volgt, een dergelijk verzuim behoudens een tweetal uitzonderingen zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt.

Partij(en)

15 mei 2012

Strafkamer

nr. S 10/05531

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 14 december 2010, nummer 24/001859-09, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958, ten tijde van de betekening van de aanzegging uit anderen hoofde gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Noord, locatie De Marwei" te Leeuwarden.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. K.E. Wielenga, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. Beoordeling van het eerste middel

2.1.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte een door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, tot het bewijs heeft gebezigd.

2.2.1.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 29 oktober 2008 te Leeuwarden, in de gemeente Leeuwarden, [betrokkene 1] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend een mes in een houder van bruin karton met daaromheen een doorzichtig plastic tape, voor [betrokkene 1] gehouden, terwijl verdachte zich op korte afstand van [betrokkene 1] bevond en daarbij [betrokkene 1] dreigend de woorden toegevoegd: Moet je deze hebben, althans woorden van gelijke dreigende aard of strekking."

2.2.2.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1.

Een proces-verbaal van aangifte, nummer 29 oktober 2008 op ambtsbelofte op gemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent, Team Leeuwarden (pagina 14 e.v. van een dossier met nummer 2008116292) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - :

als verklaring van [betrokkene 1]:

Ik doe aangifte van bedreiging, gepleegd tussen woensdag 29 oktober 2008 10.05 uur en 10.15 uur, aan de [a-straat 1] te Leeuwarden.

Dader B:

De manspersoon bad een negroïde huidskleur. Hij had een zwarte jas aan en een wit baseballpetje. De man droeg onder zijn jas een wit/grijs shirt en had een donkere spijkerbroek aan. Hij had zwarte schoenen aan met witte stukken.

Ik sprak deze manspersoon "B" op een nette wijze aan. Ik vroeg aan de man of hij spullen uit de winkel had meegenomen zonder te betalen. Ik zag en hoorde dat de man "B" direct agressief op mijn vraag reageerde en met luide stem tegen mij schreeuwde. Ik zag dat de man met zijn rechterhand onder zijn trui ging en vervolgens iets tevoorschijn haalde en met twee handen vast hield. Ik zag dat de man een mes in zijn handen had. Ik zag dat het mes in een soort houder was geborgen. Ik zag dat deze houder zich in de linkerhand van de man bevond.

Ik zag dat de houder gemaakt was van een stuk bruin karton, met daaromheen doorzichtig plastic tape. Ik zag dat de man in de rechterhand het handvast vasthield. Ik zag dat het een soort van keukenmes was, met een handvat van ongeveer 10 centimeter lang.

Ik hoorde en zag dat de man naar mij schreeuwde, terwijl de man mij in het gezicht keek: "Moet je deze hebben!! Moet je deze hebben!!". Ik voelde mij door de man bedreigd. Ik deed een paar passen achteruit.

Zojuist kwam er een caissière bij mij. Zij overhandigde mij een ABN AMRO bankpas ten name van [verdachte]. Deze pas werd tussen twee stripboeken gevonden bij de wijn. Op de camerabeelden is te zien dat de manspersoon "B", degene die mij heeft bedreigd, verschillende tijdschriften tussen de wijn gooit.

2.

Een proces-verbaal van verhoor, nummer 2008116292, d.d. 29 oktober 2008 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent, Team Leeuwarden (pagina 25 e.v. van het onder l genoemde dossier) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -:

als verklaring van verdachte:

Ik droeg vandaag, 29 oktober 2008, een zwart vest. Ik droeg een spijkerbroek en ik had zwarte sportschoenen aan met witte stukken. Vandaag, omstreeks 10:00 uur, ging ik naar de winkel "[A]", gevestigd aan de [a-straat] in Leeuwarden.

Onder mijn trui droeg ik een klein soort vleesmes. Dit mes zat in een houder gemaakt van papier.

Een man van de winkel kwam naar ons toelopen. Die man sprak mij aan. Hij zei tegen mij: "Jij bent net de kassa voorbij gelopen. Heb je niets af te rekenen?" Op dat moment was ik al bezig om het mes te pakken. Ik pakte het mes door de halsopening. Ik zei toen tegen de man: "Of moet je dit hebben". Toen ik dit tegen de man zei liet ik het mes in de houder zien en hield ik het mes in beide handen vast."

2.3.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar onder meer het volgende aangevoerd:

"Mijn cliënt is niet gewezen op zijn recht om een raadsman te consulteren voor zijn eerste verhoor. De door hem afgelegde verklaring dient dan ook te worden uitgesloten van het bewijs."

2.4.

Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).

2.5.

Het Hof heeft de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring tot het bewijs gebezigd. Daarmee heeft het Hof miskend dat, naar uit genoemd arrest van de Hoge Raad volgt, een dergelijk verzuim behoudens een tweetal door de Hoge Raad genoemde uitzonderingen zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt.

2.6.

Het middel is terecht voorgesteld.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 15 mei 2012.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.