Hof Arnhem-Leeuwarden, 25-05-2021, nr. 20/00048

Met dagtekening 19 december 2013 is aan [A] B.V. (hierna: [A] ) over het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 een naheffingsaanslag in de loonheffingen opgelegd met toepassing van het eindheffingsregime. De Inspecteur heeft daarbij tevens bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.

In de bezwaarfase heeft [A] verzocht het eindheffingsregime buiten toepassing te laten.

Nadat het verzoek is ingewilligd en de Inspecteur het enkelvoudige tarief heeft toegepast, is [A] tot verhaal van de nageheven loonheffingen overgegaan.

Op 24 maart 2015 heeft belanghebbende het op hem verhaalde bedrag aan [A] betaald.

Belanghebbende heeft bij brief van 30 maart 2015, ontvangen door de Inspecteur op 31 maart 2015, bezwaar gemaakt.

De Inspecteur heeft bij uitspraak van 12 november 2015 het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft bij uitspraak van 21 juni 2016 het beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen die uitspraak hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft bij uitspraak van 16 januari 2018 geoordeeld dat het bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank en de uitspraak op bezwaar vernietigd en de Inspecteur opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen.

De Inspecteur heeft bij uitspraak van 30 april 2018 het bezwaar ongegrond verklaard.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft bij uitspraak van 3 december 2019 het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de naheffingsaanslag en de heffingsrente verminderd. Verder is een proceskostenvergoeding aan belanghebbende toegekend en heeft de Rechtbank gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het griffierecht vergoedt.

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 april 2021. Daarbij zijn verschenen en gehoord belanghebbende, vergezeld van zijn gemachtigden mr. [B] en mr. [C] en namens de Inspecteur, mr. [D] en mr. [E] . Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.

[F] B.V. is een in 1975 opgericht bedrijf gespecialiseerd in producten die worden gebruikt bij behandelingen van kanker. In 2004 hebben [G] C.V., [H] en het management van [I] B.V. alle aandelen in [I] B.V., destijds het moederbedrijf van [F] B.V., verworven.

In 2007 is [F] B.V. verzelfstandigd via een managementbuy-out. In verband hiermee heeft een juridische herstructurering plaatsgevonden en is op 12 juli 2007 [J] (hierna: [J] ) opgericht.

Op 29 augustus 2007 heeft [J] alle aandelen in [K] B.V. overgenomen voor een bedrag van € 140.049.000. [K] B.V. is de houdster van onder meer alle aandelen in [A] en in [F] B.V.

De in 2.3 vermelde overnameprijs is bepaald op basis van een rapport van [L] van 23 januari 2007 (‘ [F] . Preliminary Valuation Approach’). Het rapport bevat een management case en een banking case. Over deze scenario’s vermeldt het rapport:

“Based on our analysis the management scenario seems rather optimistic while the banking case looks more feasible with some upward potential.”

Ter bepaling van de ondernemingswaarde van [K] B.V. en haar dochtervennootschappen (hierna: [F] ) per 1 januari 2007 zijn in het rapport voor elk van beide scenario’s meerdere waarderingsmethoden gebruikt, waaronder de Discounted Cash Flow-methode (hierna: DCF-methode). De uitkomst van die methode is volgens het rapport het meest leidend. De waardebandbreedte bij toepassing van de DCF-methode bedraagt volgens het rapport 162 tot 192 miljoen euro uitgaande van de management case en 105 tot 123 miljoen euro uitgaande van de banking case. Daarbij zijn de volgende uitgangspunten gehanteerd:

o een geschat rentepercentage verschuldigd aan schuldeisers van 5,8%, bestaande uit een risicovrije rente van 3,8% en een risicopremie van 2%;

o een marktrisicopremie voor de bepaling van de kosten van het eigen vermogen van 5%;

o een financieringsverhouding in lijn met het branchegemiddelde van 90% eigen vermogen en 10% vreemd vermogen;

o een unlevered bèta van 0,93;

o een small firm- en illiquiditeitspremie van 3,5%.

Ter voldoening van de overnameprijs heeft [J] een lening bij een bank afgesloten met een hoofdsom van € 100 miljoen, met een rente van 6,5% en een looptijd van 7 jaar zonder tussentijdse aflossingsverplichtingen. Een aantal aandeelhouders heeft aan [J] een lening verstrekt van in totaal € 29 miljoen, met een rente van 9,125% en een looptijd van 9 jaar. De rente en aflossing van deze lening is aan het einde van de looptijd verschuldigd. Daarnaast hebben de aandeelhouders € 10 miljoen eigen vermogen ingebracht.

Bij de overname is voorzien in een werknemersparticipatieplan. In de Subscription and shareholders’ agreement van 2 augustus 2007, waarbij [J] als Company en Stichting [M] als Stichting zijn aangemerkt, is onder meer het volgende vermeld:

“12. TRANSFERS

Subject to the provisions of this clause and in accordance with the Articles of Association, a transfer of one or more Shares of a Shareholder can only be effected after the Shares are offered for sale to the other Shareholders, who have a right of first refusal, for a price at arm's length terms and conditions.

(…)

13. GOOD LEAVER AND BAD LEAVER

Each of the Managing Directors holding Shares to which one or more of the following circumstances and/or facts apply, shall for the purpose of this Agreement be considered to be a good leaver (Good Leaver):

(...)

Any Managing Director holding Shares that leaves the Group and to which Managing Director none of the circumstances and/or facts mentioned in clause 13.1 apply, shall for the purpose of this Agreement be considered to be a bad leaver (Bad Leaver).

(...)

A Leaver is obligated to offer unconditionally and irrevocably all his Shares in accordance with the provisions of clause 12 (Transfers) and clause 14 (Determination of Fair Market Value), as follows:

( a) firstly to the Stichting;

( b) secondly, if and to the extent applicable, to the Company; and

( c) finally, if and to the extent applicable, to the Consortium.

The Stichting and, if and to the extent applicable, the Company or the Consortium shall be entitled to purchase and accept transfer of the Shares during a period of six (6) months after they are offered to such Party.

(…)

If the offer of Shares by a Bad Leaver is accepted by a Party, a Bad Leaver shall immediately sell and transfer his Shares (…) in accordance with the provisions of clause 13.2 for a price equal to the lower of:

( a) the Share Fair Market Value; and

( b) the Purchase Price,

(…)

If the offer of Shares by a Good Leaver is accepted by a Party, a Good Leaver shall immediately sell and transfer his Shares (…) in accordance with clause 13 for a price equal to the higher of:

( a) the Share Fair Market Value; and

( b) the Purchase Price,

(…)

14. DETERMINATION OF FAIR MARKET VALUE

The fair market value of each Share (…) shall be determined as the Equity Value divided by the number of outstanding Shares (the Share Fair Market Value).

The equity value of the outstanding Shares of the Company (the Equity Value) shall be determined as:

( i) the Enterprise Value as defined hereinafter; minus

(ii) the difference between the Debt and the Cash at the time of the transfer of Shares; minus

(iii) the value of the Shareholders' Loans outstanding at the time of the transfer of Shares, including accumulated Interest; minus

(iv) the value of material, nonrecurring off balance sheet liabilities at the time of the transfer of Shares (including, but not limited to, pending customer claims, environmental damage claims and taxation claims), as set in joint consultation or by one or more expert designated by [G] partners; minus

( v) the value of extraordinary, on balance sheet restructuring, tax, pension and litigation provisions and liabilities as shown in the Annual Accounts for the previous Financial Year, provided these are in accordance with Dutch GAAP and these have a cash flow impact within the next three years.

The enterprise value of the Company on a consolidated basis (the Enterprise Value) at Completion shall be the EBITDA of the last Financial Year for which the Annual Accounts have been adopted by the General Meeting multiplied by 7.5. (...)”

De rechten en plichten van de certificaathouders van aandelen [J] zijn neergelegd in de ‘Deed Containing Trust Conditions’ van 29 augustus 2007. De in 2.6 vermelde bepalingen die gelden voor de aandelen [J] zijn inhoudelijk gelijk aan die voor certificaten van aandelen [J] .

Belanghebbende heeft op 15 juni 2008 een arbeidsovereenkomst ondertekend waarin, voor zover van belang, het volgende is vermeld:

“EMPLOYMENT AGREEMENT

THIS AGREEMENT IS MADE BETWEEN THE UNDERSIGNED:

(1) The private limited company [J] B.V., (…) (the ‘Company’); and

(2) Mr. [X] (…) (‘Mr. [X] )

WHEREAS:

(A) Mr. [X] will be appointed as Managing Director (“statutair directeur”) of the Company as soon as possible after 2 July 2008 by a resolution of the General Meeting of Shareholders of the Company;

(…)

THE PARTIES HEREBY AGREE AS FOLLOWS:

1. Commencement and term of employment

As of 1 Augustus 2008 or on such later date as agreed between the Company and Mr. [X] , but not later than as of 1 October 2008, Mr. [X] shall be employed by the Company in the position of Managing Director (“statutair directeur”).

(…)

Mr. [X] shall also perform for any companies affiliated with the Company, such duties as are reasonably assigned to him by the Company from time to time.”

Belanghebbende heeft op 2 juli 2008 2.725.000 certificaten van aandelen in [J] verkregen tegen een prijs van € 0,10 per certificaat.

Op 16 januari 2009 hebben belanghebbende en [A] vijf overeenkomsten gesloten met evenzoveel concernvennootschappen. In elke overeenkomst is het volgende vermeld:

“ADDENDUM TO THE EMPLOYMENT CONTRACT

THE UNDERSIGNED:

[A] BV (…), hereinafter referred to as ‘Dutch Employer’ (…).

and

(…) hereinafter referred to as ‘Foreign Employer’

and

Mr. [X] (…), hereinafter to be referred to as the ‘Employee’,

CONSIDERING:

(…)

Article 7

Dutch Employer, Foreign Employer and Employee agree that his addendum forms an integral part of the employment agreement between [A] B.V. (Dutch Employer) and Employee as per July 7, 2008 (…)”

Met dagtekening 27 mei 2011 is de aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) over het jaar 2008 opgelegd overeenkomstig de aangifte van belanghebbende.

Op 12 juli 2011 heeft de klantcoördinator van de Belastingdienst een bedrijfsgesprek gevoerd met [F] . Tijdens dat gesprek heeft [F] de klantcoördinator geïnformeerd over het bestaan van een aandelenparticipatieplan voor werknemers van [F] . In verband met de beoordeling of werknemers hiermee enig tot het belastbaar loon te rekenen voordeel hebben genoten, heeft de Inspecteur in 2012 [F] om informatie verzocht. [F] heeft desgevraagd bij brief van 14 november 2012 een lijst verstrekt met de namen van de werknemers van [A] en van [F] B.V. die in de jaren 2007 tot en met 2011 certificaten van aandelen in [F] hebben verworven, met daarbij vermeld de verkrijgingsprijzen. Op die lijst staat belanghebbende genoemd voor de in 2008 door hem verkregen certificaten van aandelen.

In september 2011 hebben alle aandeelhouders hun aandelen [J] verkocht aan het Zweedse concern [N] S.A. Voor de aandeelhouders en certificaathouders heeft dit geleid tot een opbrengst van € 2,145 per aandeel respectievelijk certificaat.

Met dagtekening 19 december 2013 heeft de Inspecteur aan [A] een naheffingsaanslag loonheffingen (hierna ook: de naheffingsaanslag) opgelegd, die onder meer betrekking heeft op de door belanghebbende verkregen certificaten van aandelen in [F] . Daarbij is uitgegaan van een loonvoordeel per certificaat van € 0,63. De naheffingsaanslag is berekend als eindheffing naar het (gebruteerde) tabeltarief. In hetzelfde geschrift is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.

[A] heeft tegen de naheffingsaanslag en heffingsrente bezwaar gemaakt. Tijdens de behandeling van het bezwaar heeft [A] verzocht de eindheffingsregeling buiten toepassing te laten (het verzoek als bedoeld in artikel 31, eerste lid, onderdeel a, onder 1°, van de Wet op de loonbelasting 1964; hierna: de Wet LB).

Op 27 november 2014 hebben [A] en [F] B.V. met de Belastingdienst een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij [A] en [F] B.V. gezamenlijk als Partij A of [F] zijn aangemerkt en de Belastingdienst als partij B. De vaststellingsovereenkomst luidt onder meer als volgt:

“Partijen verschillen van mening of de prijs die door de (oud) werknemers betaald is voor de certificaten van aandelen in [F] zakelijk is.

(…)

Partijen zijn uiteindelijk, na diverse gesprekken, gekomen tot een compromissoire oplossing voor het geschil, waarbij het volgende is overeengekomen:

1. het belastbaar loonvoordeel voor de (oud) werknemers wordt afhankelijk van het jaar waarin de certificaten van aandelen zijn toegekend als volgt bepaald:

Toekenning in Voordeel

(…)

2008 0,15

(…)

2) De hoogte van de naheffingsaanslagen bedraagt:

Jaar Naheffing

(…)

2008 EUR 356.455,62

(…)

In de bijlage zijn de bedragen gespecificeerd voor de werknemers waarop deze naheffing betrekking heeft. Daarbij merken wij het volgende op :

(…)

 Van personen die niet in de bijlagen zijn opgenomen is overeengekomen dat zij niet voor naheffing in aanmerking komen, met uitzondering van de heer [X] die voor de jaren 2009, 2010 en 2011 rechtstreeks in de inkomstenbelasting zal worden betrokken voor een eventuele bevoordeling.

3. Partij B zal conform het in deze overeenkomst vastgelegde voordeel (i) de naheffingsaanslagen over 2009, 2010 en 2011 bepalen en (ii) de opgelegde naheffingsaanslagen over 2007 en 2008 herzien. (…)

4. Partij A zal na ontvangst van de naheffingsaanslagen de verschuldigde loonheffing (conform het in deze overeenkomst bepaalde voordeel) in het kader van verkrijging van certificaten van aandelen in [F] op haar (oud) werknemers trachten te verhalen, zodat brutering achterwege zal blijven. (…)

5. (…)

6. Beide partijen hebben de wens om met deze overeenkomst het dossier te sluiten. Partij B wil zodoende, met uitzondering van het dossier van dhr. [X] , geen individuele discussies voeren.

(…)”

De nageheven enkelvoudige belasting ten aanzien van belanghebbende bedraagt € 212.550. Daarbij is uitgegaan van een loon van € 408.750 (2.725.000 certificaten x € 0,15 voordeel per certificaat) en een (enkelvoudig) tarief van 52%.

Bij e-mailbericht van 5 december 2014 heeft [A] het bezwaar tegen de naheffingsaanslag en de heffingsrente ingetrokken.

Bij beschikkingen van 10 december 2014 zijn de naheffingsaanslag en de heffingsrente verminderd in overeenstemming met de vaststellingsovereenkomst.

Bij brief van 30 januari 2015 heeft [F] belanghebbende erover geïnformeerd dat zij het in 2.17 vermelde bedrag uiterlijk 31 maart 2015 van belanghebbende wil hebben ontvangen.

Op 24 maart 2015 heeft belanghebbende hier gevolg aan gegeven en € 212.550 aan [A] betaald.

In geschil is of belanghebbende in 2008 loon heeft genoten uit hoofde van de verkrijging van certificaten van aandelen en zo ja, of dat mocht worden belast op de wijze waarop dat is gebeurd.

Meer specifiek gaat het om de volgende geschilpunten:

Belanghebbende beantwoordt deze vragen bevestigend. De Inspecteur beantwoordt de vragen in tegengestelde zin.

Belanghebbende concludeert tot ongegrondverklaring van het principale hoger beroep en gegrondverklaring van het incidentele hoger beroep, toekenning aan hem van de te veel geheven heffingsrente en van een vergoeding van zijn werkelijke proceskosten.

De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het principale hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en ongegrondverklaring van het bij de Rechtbank ingestelde beroep. Voorts concludeert de Inspecteur tot ongegrondverklaring van het incidentele hoger beroep.

Voor een motivering van de standpunten van de partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.

Vooraf

Artikel 8:58, eerste lid, van de Awb bepaalt dat partijen tot tien dagen voor de zitting nadere stukken kunnen indienen. Deze bepaling beoogt een behoorlijk verloop van de procedure te waarborgen. Binnen het kader van de goede procesorde heeft de rechter de mogelijkheid stukken al dan niet in de procedure toe te laten. Een goede procesorde brengt mee dat de rechter de inhoud van de stukken slechts dan aan zijn oordeel ten grondslag legt als de andere partij voldoende in de gelegenheid is geweest daarvan kennis te nemen en daarop te reageren.

De Inspecteur heeft op vrijdag 2 april 2021 per fax een acht pagina’s tellend nader stuk met voorblad ingediend ten behoeve van de zitting van 15 april 2021. Dit nader stuk is derhalve door het Hof ontvangen zonder overschrijding van de in artikel 8:58 Awb bedoelde termijn. Het stuk is eveneens per aangetekende post ingediend. Het poststuk is binnengekomen op dinsdag 6 april 2021 hetgeen een overschrijding betekent van de in artikel 8:58 Awb vermelde termijn. De per post ingediende versie is in kleur, waardoor – anders dan in de per fax verstuurde versie – de verschillende kleuren van de drie lijnen in een grafiek en een tweetal arceringen betreffende een teller en een noemer zichtbaar zijn. De kleurenversie heeft het Hof bij aanvang van de zitting aan belanghebbende overgelegd omdat niet kon worden vastgesteld dat het Hof een afschrift in kleur van deze versie aan belanghebbende heeft verstrekt.

Belanghebbende heeft in zijn voorafgaand aan de zitting ingediende pleitnota verzocht het stuk – de fax alsmede de per post ingediende kleurenversie – tardief te verklaren en gereageerd op het stuk voor het geval het Hof het stuk niet tardief verklaart.

Het Hof heeft partijen aan het begin van de zitting ervan in kennis gesteld dat het Hof het stuk van de Inspecteur gedagtekend 2 april 2021 niet tardief acht. Hierbij heeft het Hof het volgende in aanmerking genomen. De fax is niet later dan tien dagen voor de zitting ingediend. Hoewel de fax een zwartwitversie van het stuk is, is het goed, althans goed genoeg, te volgen. Hetgeen in woorden is vermeld is alleen niet tevens visueel inzichtelijk gemaakt in de grafiek en de twee regels waarin een arcering is aangebracht. De weergave in kleur bevestigt echter slechts hetgeen uit de tekst van de zwartwitversie reeds voldoende is op te maken. Het verschil tussen beide versies is niet van dien aard of omvang dat in redelijkheid niet van belanghebbende kan worden verwacht hierop ter zitting te kunnen reageren. Uit de pleitnota van belanghebbende leidt het Hof ook af dat belanghebbende voldoende in de gelegenheid is geweest om van het stuk van de Inspecteur kennis te nemen en daarop te reageren.

Ook het verhandelde ter zitting geeft het Hof geen reden de fax of de per post ingediende versie van het stuk, buiten beschouwing te laten. Partijen hebben aan het slot van de zitting verklaard dat zij alles naar voren hebben kunnen brengen, wat zij naar voren wilden brengen. Gelet op het voorgaande kan niet geoordeeld worden dat belanghebbende door het tijdstip van indiening van het stuk in zijn verdediging is geschaad.

Hoger beroep

Loonvoordeel

Ingevolge artikel 10 van de Wet LB is loon al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten. Op grond van artikel 13 van de Wet LB wordt niet in de vorm van geld genoten loon in aanmerking genomen naar de waarde in het economische verkeer verminderd met het bedrag dat de werknemer ter zake in rekening wordt gebracht. Er is geen sprake van een situatie waarin op grond van de destijds geldende bepalingen de besparingswaarde tot uitgangspunt moet worden genomen. Vaststaat dat de verkrijgingsprijs € 0,10 per certificaat bedraagt. In geschil is de waarde in het economische verkeer van de certificaten op 2 juli 2008 (hierna: de peildatum).

De Inspecteur is van mening dat de met [A] overeengekomen waarde van € 0,25 per certificaat eerder te laag dan te hoog is, zodat het belaste voordeel van € 0,15 per certificaat niet te hoog is vastgesteld. De Inspecteur heeft ter onderbouwing van zijn standpunt de waarde van de onderneming bepaald aan de hand van de DCF-methode, waarbij de waarde is gebaseerd op de contante waarde van de verwachte toekomstige kasstromen. De Inspecteur vindt deze methode de meest geschikte waarderingsmethode. Voor de verwachte toekomstige kasstromen is hij uitgegaan van door het management van [F] opgestelde prognoses aangaande de ontwikkeling van de EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization) over de jaren 2007 tot en met 2016, opgenomen in een document getiteld “Rationale voor de financiering [J] BV” (hierna: de Rationale). Met de waarde van de vrije kasstromen in de jaren na 2016 heeft de Inspecteur rekening gehouden door een restwaarde in aanmerking te nemen waarbij is uitgegaan van de geprognosticeerde EBITDA van 2016 met een groei/inflatie van 2% per jaar. Als belastingtarief is het in 2008 geldende tarief voor de vennootschapsbelasting gebruikt van 25,5%. Voor het bepalen van de disconteringsvoet is de Inspecteur uitgegaan van dezelfde risicovrije rente, markrisicopremie, unlevered bèta, relevered bèta en illiquiditeitspremie als [L] en is hij verder uitgegaan van de verhouding eigen vermogen/vreemd vermogen en overeengekomen rentepercentages als vermeld in 2.5. Bij een disconteringsvoet van 10% komt de Inspecteur uit op een waarde per certificaat van € 0,73. Voor de omstandigheid dat de certificaten van aandelen niet vrij verhandelbaar zijn, heeft hij naast de gehanteerde illiquiditeitspremie geen (aanvullende) waardedruk in aanmerking genomen. Het bad-leaverrisico heeft hij aangemerkt als een factor waaraan geen betekenis toekomt bij het bepalen van de waarde in het economische verkeer.

Volgens belanghebbende was de waarde in het economische verkeer van de certificaten van aandelen op de verkrijgingsdatum niet hoger dan zijn verkrijgingsprijs van € 0,10 per certificaat zodat hij geen loonvoordeel heeft genoten met de verwerving van certificaten van aandelen [F] . Belanghebbende vindt gebruikmaking van de DCF-methode niet aanvaardbaar, omdat deze methode volgens hem voorbijgaat aan de positie van de onderneming zoals hij die aantrof bij indiensttreding. Toen verkeerde [F] in zwaar weer. Belanghebbende was de zesde CEO in tien jaar tijd, de aandeelhouders waren ontevreden, bankconvenanten dreigden te worden gebroken en het eigen vermogen daalde in 2008 van € 9,6 miljoen naar negatief € 2,2 miljoen in de jaarstukken. Volgens belanghebbende hanteert de Inspecteur in zijn DCF-berekening de kengetallen in het rapport [L] alleen waar het hem uitkomt en combineert hij deze ten onrechte met een memorandum dat eerst in 2012 en voor een ander doel is opgesteld. Belanghebbende beroept zich op rapporten van [O] waarin de Fair Market Value op 31 december 2007 op nihil en op 31 december 2008 op € 0,03 is bepaald. Verder wijst belanghebbende erop dat zijn voorganger, [P] , bij teruglevering van zijn certificaten als gevolg van zijn vertrek per 30 juni 2008 € 0,10 per certificaat heeft ontvangen, belanghebbende dit bedrag ook heeft ontvangen bij een teruglevering in 2009 en dat bij een fusie met [Q] in 2009 transacties hebben plaatsgevonden voor € 0,01 per certificaat. Voorts dient volgens belanghebbende nog rekening te worden gehouden met waardedrukkende factoren van een minderheidsbelang en het gedurende een lange periode niet kunnen verkopen van de certificaten. Tot slot verwijst belanghebbende naar een brief van de gemachtigde van [F] waarin een geëist rendement voor aandeelhouders van 25% en een waardedruk vanwege de voorwaarden bij managementparticipaties van 30% gebruikelijk worden genoemd.

Het is aan de Inspecteur om aannemelijk te maken dat, zoals hij stelt, belanghebbende met de verwerving van certificaten van aandelen [F] op de peildatum een loonvoordeel van € 0,15 per certificaat heeft genoten.

Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur, in het licht van hetgeen belanghebbende daartegen heeft aangevoerd, met de gedingstukken en gelet op de toelichtingen ter zittingen van de Rechtbank en het Hof, aannemelijk gemaakt dat hij het loonvoordeel niet te hoog heeft vastgesteld. Het Hof neemt hierbij het volgende in aanmerking.

Er bestaan verschillende methoden om tot een vaststelling van de waarde in het economische verkeer van certificaten op aandelen te komen. Er is geen wettelijke bepaling die op dit punt beperkingen stelt aan de vrije bewijsleer. De DCF-methode is een gebruikelijke methode en kan als een passende methode worden beschouwd voor het bepalen van de ondernemingswaarde en daarmee van de waarde van de certificaten van aandelen op het moment van de verkrijging. De DCF-methode sluit goed aan bij de belangen van deelnemers aan een werknemersparticipatieplan aangezien zij met hun investering toekomstige financiële prestaties kopen. Dat de toekomst niet zeker is en variabelen moeten worden ingevuld zonder dat daarvoor harde gegevens voorhanden zijn, doet daar niet aan af. De door belanghebbende aangedragen Fair Market Value is irrelevant omdat dit geen alternatieve waarderingsmethode van de waarde in het economische verkeer betreft, maar een in contractsbepalingen uitgewerkte berekeningsmethode voor het bepalen van de overnameprijs bij vertrek of overlijden van een aandeelhouder/certificaathouder. De aldus berekende prijs wordt niet gehanteerd bij een transactie met een derde partij en kent onvoldoende gewicht toe aan marktomstandigheden. De uitkomsten van de onder 4.8 genoemde rapporten van [O] en de overdrachtsprijs die is gehanteerd voor de eveneens aldaar genoemde terugleveringen van de certificaten door [P] en belanghebbende zijn alle gebaseerd op een berekening van die door belanghebbende aangedragen Fair Market Value en zijn daarmee niet van belang voor de bepaling van de waarde in het economische verkeer van de certificaten van aandelen. Ook van de omvang van het eigen vermogen op enig moment gaat onvoldoende zeggingskracht uit om de waarde in het economische verkeer enkel daarop te kunnen baseren.

[L] heeft in zijn rapport betreffende de verwachte ontwikkeling van de EBITDA twee berekeningen gemaakt, een op basis van een meer optimistische prognose (de zogenaamde management case) en een op basis van een meer behoudende prognose (de zogenaamde banking case). De Inspecteur is in zijn waardeberekening uitgegaan van de verwachtingen van het management omtrent de ontwikkeling van de EBITDA, zoals weergegeven in de Rationale. Die verwachtingen volgen dezelfde trend als de beide door [L] in zijn rapport gebruikte prognoses. De verwachtingen van het management in de Rationale liggen tussen de meer behoudende prognose en de meer optimistische prognose in het rapport [L] . Het Hof is van oordeel dat de desbetreffende EBITDA, en daarmee de daarop gebaseerde verwachte toekomstige vrije kasstromen, een goede schatting vormen. De Inspecteur heeft deze dan ook terecht als uitgangspunt genomen bij de waardering van de certificaten van aandelen. De omstandigheden dat de Rationale na de peildatum en ten behoeve van een debat over de renteaftrek is opgesteld, staat het gebruik van die informatie niet in de weg. Zoals ook in de Rationale is vermeld, betreft het een weergave van de verwachtingen die ten tijde van de managementbuy-out en het verkrijgen van de in 2.5 vermelde financiering bij het management bestonden. Gesteld noch aannemelijk geworden is dat [F] destijds aanleiding heeft gezien om haar prognoses aan te passen. Dat belanghebbende zelf geen stem heeft gehad in die prognoses omdat hij toen nog niet bij het concern werkzaam was en [F] in juli 2008 mogelijk achterliep op deze prognoses betekent niet dat de prognoses niet de objectief te verwachten resultaten van [F] op de peildatum weerspiegelden. Dat geldt ook voor de financiële situatie die belanghebbende aantrof en de managementwisselingen die aan zijn komst vooraf zijn gegaan. Belanghebbende heeft ook niets gesteld over wat volgens hem op de peildatum, met inachtneming van de op dat moment voorhanden zijnde gegevens, een accurate prognose was voor de jaren 2008 en volgende en op grond van welke stukken dat zou kunnen worden vastgesteld. Belanghebbende concretiseert ook niet in hoeverre de verwachtingen omtrent de EBITDA zoals die in de berekening van de Inspecteur zijn opgenomen op de peildatum zouden zijn achterhaald. De stelling van belanghebbende omtrent de verwachte toekomstige kasstromen geven het Hof geen aanleiding van andere EBITDA uit te gaan dan het toenmalige management heeft geprognosticeerd.

Voor de berekening van de relevered bèta is de Inspecteur uitgegaan van dezelfde verhouding eigen vermogen/vreemd vermogen als [L] . Belanghebbende wijst er naar het oordeel van het Hof terecht op dat de daadwerkelijke verhouding eigen vermogen/vreemd vermogen op de peildatum aanzienlijk afwijkt van die door [L] gehanteerde verhouding en dat de Inspecteur in zijn waarderingsmodel op andere punten wél van die afwijkende, daadwerkelijke verhouding is uitgegaan. Zelfs als met belanghebbende van een levered bèta op basis van de daadwerkelijke verhouding eigen vermogen/vreemd vermogen moet worden uitgegaan, acht het Hof de invloed daarvan op de waardebepaling van de certificaten van aandelen zowel op zichzelf als in samenhang met het hierna onder 4.16 en 4.18 overwogene bezien echter van zo beperkte omvang, dat daaraan niet de conclusie kan worden verbonden dat de waarde van de certificaten van aandelen te hoog is vastgesteld.

De Inspecteur kent aan een aantal relevante variabelen in de DCF-berekening een andere waarde toe dan [L] . Anders dan belanghebbende ziet het Hof, gelet op de gemotiveerde onderbouwing daarvan door de Inspecteur, hierin geen gevaar van vertekening van de waarde als gevolg van ‘cherry picking’. De verhouding eigen vermogen/vreemd vermogen en het rentepercentage van het vreemd vermogen waren op de peildatum anders dan ten tijde van het rapport van [L] . Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur bij de berekening van de kostenvoet van het vreemd vermogen terecht is uitgegaan van de feitelijke kapitaalstructuur met de daarbij geldende rentepercentages. Dit geldt ook voor het geldende (hoge) tarief voor de vennootschapsbelasting, dat bovendien bij de bepaling van de waarde van de certificaten van aandelen in het voordeel van belanghebbende is. Op basis van de prognoses van het management en hetgeen de Inspecteur heeft gesteld, acht het Hof aannemelijk dat [F] ook na 2016 nog vrije kasstromen zou genereren zodat bij de waardering rekening moet worden gehouden met een aan de onderneming toe te kennen restwaarde. Belanghebbende heeft daartegenover geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die op dit punt tot een ander oordeel moeten leiden. Gelet hierop kunnen de uitkomsten die in het rapport van [L] zijn genoemd – die voorts zien op een waardebepaling per 1 januari 2007 – niet worden aangemerkt als een berekening van de waarde in het economische verkeer op de peildatum.

Met betrekking tot het badleaverrisico is het Hof met de Inspecteur van oordeel dat hiervan geen invloed uitgaat op de waarde in het economische verkeer van de certificaten bij de verkrijging daarvan. Redengevend hiervoor is dat de realisering van de aanbiedingsplicht afhankelijk is van de zuiver subjectieve en in de sfeer van de dienstbetrekking gelegen factor van het al dan niet voortbestaan van de arbeidsovereenkomst (vgl. Hoge Raad 3 november 2006, nr. 41624, ECLI:NL:HR:2006:AU7382). Dat het om een door belanghebbende verkregen minderheidspakket gaat, rechtvaardigt evenmin een neerwaartse bijstelling van de waarde in het economische verkeer van een certificaat.

Met de waardedrukkende invloed van de met de certificaten van aandelen zelf verbonden handelsbeperkingen moet (wel) rekening worden gehouden. De Inspecteur heeft in zijn berekening van de waarde in het economische verkeer van het certificaat op € 0,73 rekening gehouden met een waardedrukkende invloed van 3,5% gelijk aan de door [L] in aanmerking genomen ‘small firm and illiquidity premium’. De uitkomst van die berekening wordt € 0,59 indien – hoewel [F] niet beursgenoteerd was en de overdrachtsbeperking niet absoluut – daarnaast rekening zou worden gehouden met een waardedruk van 18,5% zoals in de in V-N 2012/52.19 gepubliceerde bijlage bij het onderschrift van de Staatssecretaris van Financiën bij Hof Amsterdam 29 maart 2012, nr. 09/00340, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW1517, is goedbevonden voor de afwaardering bij beursgenoteerde aandelen die op geen enkele wijze kunnen worden vervreemd.

Het Hof volgt belanghebbende niet in zijn stelling dat de gehanteerde indicatoren betreffende de rendementseis van de eigen vermogensverschaffers en de waardedruk als gevolg van de voorwaarden bij managementparticipaties dienen te worden aangepast naar respectievelijk 25% en 30%. De enkele stelling dat dit gebruikelijk zou zijn, acht het Hof daartoe onvoldoende.

Belanghebbende heeft de hiervoor niet besproken elementen van de berekening van de Inspecteur niet bestreden. Uit het vorenstaande volgt dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat hij aanvaardbare uitgangspunten heeft gehanteerd bij de waardering van de certificaten van aandelen. Indien en voor zover aan een enkel onderdeel in de berekening een andere invulling moet worden gegeven en dit (per saldo) tot een lagere waardering zou leiden, valt dat naar het oordeel van het Hof binnen de marge tussen de door de Inspecteur, bij een disconteringsvoet van 10%, op € 0,73 per certificaat berekende waarde en het bij de berekening van de naheffingsaanslag gehanteerde bedrag van € 0,25 per certificaat van aandeel. Op grond daarvan acht het Hof aannemelijk dat de waarde van de verkregen certificaten op de peildatum niet lager was dan € 0,25 per certificaat van aandeel.

Inhoudingsplichtige

In geschil is of de loonheffing ter zake van belanghebbende terecht is geformaliseerd via een naheffingsaanslag op naam van [A] (standpunt Inspecteur) of dat de tenaamstelling [J] had moeten zijn (standpunt belanghebbende).

Belanghebbende beroept zich op de in 2.8 vermelde arbeidsovereenkomst. Het Hof begrijpt dat belanghebbende stelt dat hij slechts in dienstbetrekking stond tot [J] en niet (tevens) tot [A] . De Inspecteur beroept zich eveneens op die arbeidsovereenkomst en wijst daarnaast op de in 2.10 bedoelde addenda, de salarisbetalingen, de verwerkingswijze in de loonadministratie van [A] en in de aangiften IB/PVV van belanghebbende, de informatieverstrekking door [A] aan belanghebbende over de waardering van de certificaten en de getroffen schikking met de Inspecteur en het ontbreken van een concrete aanwijzing van eerdere twijfel bij belanghebbende over wie de juiste inhoudingsplichtige was.

Het begrip dienstbetrekking in de Wet LB moet worden uitgelegd in overeenstemming met het civiele recht (zie Hoge Raad 1 mei 2020, nr. 19/03059, ECLI:NL:HR:2020:820). Van belang is of belanghebbende zich in dienst van [A] heeft verbonden tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten en tussen hen een dienstbetrekking bestond als bedoeld in artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek. De bewijslast in dezen rust op de Inspecteur.

Het Hof acht de Inspecteur in zijn bewijslast geslaagd. Belanghebbende heeft op 15 juni 2008 een schriftelijke arbeidsovereenkomst ondertekend met [J] . Daarin is onder meer bepaald dat belanghebbende wordt benoemd tot Managing Director van [J] zo snel mogelijk na 2 juli 2008 en uiterlijk 1 oktober 2008 en dat belanghebbende ook werkzaamheden zal verrichten voor alle met [J] verbonden bedrijven. In de in 2009 overeengekomen schriftelijke addenda (zie 2.10) is vermeld dat belanghebbende vanaf 7 juli 2008 in dienst is van [A] en dat hij daar is benoemd tot Chief Executive Officer. In de addenda wordt verwezen naar een arbeidsovereenkomst per 7 juli 2008 tussen belanghebbende en [A] en is vermeld dat deze overeenkomsten de addenda bij die arbeidsovereenkomst zijn. Met deze bewijsmiddelen heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat belanghebbende zich in dienst van [A] heeft verbonden tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten, zodat daarmee naar civiel recht sprake was van een dienstbetrekking tussen belanghebbende en [A] . Bevestiging van de juistheid van die opvatting vindt het Hof in de omstandigheden dat belanghebbende in de loonadministratie van [A] was opgenomen en dat, gelet op de in de gedingstukken aangehaalde arbeidsovereenkomsten van bestuurder [R] , het aangaan van aparte arbeidsovereenkomsten met meerdere concernvennootschappen van [F] niet ongewoon was. Het bestaan van (ook) een arbeidsovereenkomst tussen belanghebbende en [A] heeft belanghebbende niet ontkend. Op de vraag van het Hof of belanghebbende destijds ook meerdere overeenkomsten heeft gesloten, heeft belanghebbende ter zitting geantwoord dat hij zich dat niet kan herinneren en dat hij naar zijn inzicht altijd voor [F] als groep heeft gewerkt.

Het Hof is van oordeel dat aannemelijk is gemaakt dat belanghebbende (ook) tot [A] in dienstbetrekking stond. Alsdan is niet in geschil dat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd aan [A] .

Naheffingstermijn

De belastingschuld is ontstaan in 2008. De bevoegdheid tot het vaststellen van een naheffingsaanslag eindigt daarmee op 31 december 2013. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat tijdig is nageheven, namelijk op 19 december 2013 (zie 2.14). Het tarief waarnaar is nageheven acht de Inspecteur niet relevant en evenmin dat als eindheffing is nageheven. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zijn belastingschuld te laat is vastgesteld, namelijk pas op 10 december 2014, de datum waarop de naheffingsaanslag is verminderd met toepassing van het enkelvoudige tarief en de nageheven belasting verhaalbaar is geworden (zie 2.19).

Het gelijk is aan de Inspecteur. Een verzoek om geen eindheffing toe te passen dat wordt gedaan nadat de naheffingsaanslag is opgelegd, strekt tot vermindering van de naheffingsaanslag die op grond van artikel 31, eerste lid, onderdeel a, van de Wet LB is opgelegd met toepassing van het eindheffingsregime (vgl. Hoge Raad 24 september 2004, nr. 39303, ECLI:NL:HR:2004:AO4778). De verhaalbare naheffingsaanslag is dus geen nieuw vastgestelde naheffingsaanslag, maar betreft een wijziging van de naheffingsaanslag die op 19 december 2013 naar het (gebruteerde) tabeltarief is opgelegd. Daarmee is tijdig nageheven.

Nieuw feit

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de naheffingsaanslag niet opgelegd had mogen worden, omdat het ontbreken van een nieuw feit navordering van inkomstenbelasting verhindert. In een dergelijk geval is naheffing niet toegestaan (zie HR 10 februari 1993, nr. 27.813, BNB 1993/138, r.o. 3.3). Ter onderbouwing van dit standpunt voert belanghebbende aan dat de Inspecteur op basis van de aangifte vennootschapsbelasting op de hoogte moet zijn geweest van de nieuwe structuur en financiering.

De Inspecteur stelt dat geen plicht bestond om de aangifte IB/PVV 2008 van belanghebbende nader te onderzoeken. Volgens hem gaf die aangifte geen aanleiding tot nader onderzoek. De aanslag IB/PVV 2008 is op 27 mei 2011 conform de aangifte opgelegd. Het onderzoek bij [A] , aangevangen op 12 juli 2011, waarbij de Inspecteur in 2012 erover is geïnformeerd dat belanghebbende in 2008 aan het aandelenparticipatieplan heeft deelgenomen (zie 2.12), heeft geleid tot een nieuw feit, aldus de Inspecteur.

Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de AWR kan de Inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld. Een feit dat de Inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren.

Dit betekent dat de Inspecteur moet beschikken over een feit dat nieuw is ten opzichte van de feiten die hij reeds kende of behoorde te kennen bij het vaststellen van de aanslag IB/PVV. In dit geval gaat het er dus om welke feiten de Inspecteur op 27 mei 2011 kende of behoorde te kennen.

Bij de beoordeling van de vraag of de Inspecteur een ambtelijk verzuim heeft begaan, heeft als uitgangspunt te gelden dat de Inspecteur bij het vaststellen van een aanslag mag uitgaan van de juistheid van de gegevens die een belastingplichtige bij zijn aangifte heeft verstrekt. Tot nader onderzoek is hij in beginsel niet gehouden. Wel is hij tot een nader onderzoek gehouden, indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, en mede gelet op de overige in aanmerking komende omstandigheden van het geval, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen. Voor twijfel is geen aanleiding indien de niet onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn (zie o.a. Hoge Raad 11 september 2020, nr. 18/03849, ECLI:NL:HR:2020:1410).

Het met de koop van de certificaten van aandelen behaalde voordeel is niet in de aangifte IB/PVV 2008 opgenomen. Ook zijn de certificaten niet, althans niet kenbaar, begrepen in de aangegeven rendementsgrondslag. Naast bedragen van banksaldi en onroerende zaken is opgave gedaan van bezit van aandelen, obligaties e.d. van € 50.988 per 15 augustus 2008 (de eerste dag van de binnenlandse periode in 2008) en € 33.621 per 31 december 2008. Het Hof is met de Inspecteur van oordeel dat de aangifte IB/PVV 2008 op zichzelf geen aanleiding geeft tot het stellen van vragen of nader onderzoek. Gesteld noch aannemelijk is dat de aangifte vennootschapsbelasting betreffende [A] / [F] in het inkomstenbelastingdossier van belanghebbende was opgenomen. Die aangifte behoefde niet in het inkomstenbelasting-dossier van belanghebbende te worden opgenomen. Gesteld noch aannemelijk geworden is welke informatie uit de aangifte IB/PVV of het inkomstenbelastingdossier van belanghebbende de Inspecteur aanleiding moest geven het vennootschapsbelastingdossier van [A] of [F] te raadplegen.

Het bedrijfsgesprek tussen de klantcoördinator van de Belastingdienst en [A] en de correspondentie betreffende de werknemersparticipatie hebben, naar de Inspecteur onweersproken heeft verklaard, plaatsgevonden na 27 mei 2011 en daarmee na het vaststellen van de aanslag IB/PVV 2008.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan niet worden gezegd dat de Inspecteur een ambtelijk verzuim heeft begaan door de aanslag IB/PVV 2008 vast te stellen zonder rekening te houden met het voordeel dat belanghebbende met de koop van certificaten van aandelen heeft behaald. Niet geoordeeld kan derhalve worden dat ten gevolge van het ontbreken van een nieuw feit, navordering van inkomstenbelasting en daarmee naheffing van loonheffingen wordt verhinderd.

Gelijkheidsbeginsel

Belanghebbende beroept zich op het gelijkheidsbeginsel en verwijst naar de vijf personen van [Q] die ter zake van de door hen verkregen certificaten van aandelen niet in de naheffing van loonheffingen en volgens belanghebbende evenmin in de heffing van inkomstenbelasting zijn betrokken.

De Inspecteur komt tot de conclusie dat belanghebbende niet aannemelijk maakt dat de Inspecteur in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld. Volgens de Inspecteur is geen sprake is van gelijke gevallen.

Tussen partijen is niet in geschil dat de betreffende vijf personen de certificaten in 2009 hebben verkregen als gevolg van de fusie met [Q] B.V. (kortweg: [Q] ) en dat in verband hiermee geen loonvoordeel in de (na)heffing van loonheffingen is betrokken.

De bewijslast bij een beroep op het gelijkheidsbeginsel rust op belanghebbende. Hierin is hij niet geslaagd. Over de situatie van de vijf personen van [Q] heeft de Inspecteur onweersproken gesteld dat deze personen niet in dienstbetrekking stonden tot enige vennootschap van [F] en dat zij de certificaten op 28 augustus 2009 in hun hoedanigheid van (voormalig) aandeelhouder van [Q] hebben verkregen. Blijkens de gedingstukken worden de certificaten van vier van de vijf personen gehouden door een rechtspersoon. Tussen belanghebbende en de vijf personen bestaan daarmee feitelijk en rechtens relevante verschillen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt daarom niet.

Machtsmisbruik

Volgens belanghebbende is hij door de Inspecteur anders behandeld dan alle andere certificaathouders, kennelijk omdat hij veel heeft verdiend aan de verkoop ervan. Belanghebbende wijst hierbij op de volgende opmerking in een e-mail van 10 september 2014 van de heer Van Boven, een met de heffing van inkomstenbelasting belaste ambtenaar, aan een collega:

“Deze heren [belanghebbende en iemand anders, aanvulling Hof] hebben enorm gecasht en we hebben goede argumenten om de winsten bij deze heren ook procentueel meer af te romen dan voor de overige werknemers”.

Verder stelt belanghebbende dat deze ambtenaar tegen hem heeft gezegd dat hij “afschuwelijk veel geld heeft gekregen”. Volgens belanghebbende heeft deze ambtenaar een persoonlijke vendetta jegens hem gevoerd en hebben deze ambtenaar en de met de heffing van loonheffingen belaste ambtenaar samengespannen om een zo hoog mogelijke aanslag aan belanghebbende te kunnen opleggen. Het ging hen om het belang van de Inspecteur, tegen de naheffingsaanslag kon belanghebbende in de visie van de Inspecteur geen bezwaar maken en belanghebbende moest bloeden. Voor zover de gemachtigde weet, is belanghebbende de enige die in de heffing is betrokken via een verhaalbare naheffingsaanslag.

De Inspecteur noemt voormelde passage uit de e-mail ongepast, maar herkent zich niet in wat wordt geschetst over de gang van zaken bij de Belastingdienst. De behandelend ambtenaren hebben hun onderzoek gedaan en een aanslag opgelegd voor alle werknemers, waarbij de focus niet op belanghebbende lag, maar op afdoening van het geschil zonder aanzien des persoons, aldus de Inspecteur.

Ook het Hof acht de door belanghebbende aangehaalde uitlatingen die de onjuiste indruk wekken dat naarmate iemand meer certificaten heeft, de verschuldigde belasting en het voordeel per certificaat zou (moeten) toenemen, onbetamelijk. Aan die uitlatingen is evenwel op zichzelf niet de door belanghebbende voorgestane gevolgtrekking te verbinden.

Een bestuursorgaan mag de bevoegdheid tot het nemen van een besluit alleen gebruiken voor het doel waarvoor de bevoegdheid is verleend (artikel 3:3 Awb). Als het bestuursorgaan een bevoegdheid inzet voor een ander doel, is sprake van détournement de pouvoir (machtsmisbruik). Het bestuursorgaan moet zich onpartijdig, dat wil zeggen objectief en zonder vooringenomenheid, gedragen en daarbij de noodzakelijke openheid en eerlijkheid in acht nemen (artikel 2:4 Awb).

Niet vastgesteld kan worden dat de besluitvorming niet voldoet aan de normen zoals neergelegd in deze artikelen. Het Hof neemt hierbij het volgende in aanmerking. Zoals is overwogen in 4.25 is de naheffingsaanslag loonheffingen opgelegd in december 2013. Gesteld noch aannemelijk is dat de inspecteur inkomstenbelasting toen al in beeld was. Het verzoek om toepassing van de eindheffing achterwege te laten is ingewilligd en, zoals eerder is overwogen, leidt dat tot vermindering van de opgelegde naheffingsaanslag. Kortom: het loonvoordeel van belanghebbende was in 2013 al in de sfeer van de loonheffingen betrokken en is dat gebleven. De hoogte van het loonvoordeel en het belastingbedrag verschilt niet naar gelang de heffing plaatsvindt in de loon- dan wel inkomstenbelasting. Uit het bedrag van de naheffingsaanslag kan reeds worden opgemaakt dat het loonvoordeel van belanghebbende niet het enige loonvoordeel is dat via een verhaalbare naheffingsaanslag in de loonheffingen is betrokken. Het in aanmerking genomen voordeel per certificaat is voorts blijkens de vaststellingsovereenkomst voor alle (oud-)werknemers hetzelfde geweest.

Willekeur

Belanghebbende wijst in het kader van zijn beroep op schending van het verbod van willekeur allereerst op hetgeen naar voren is gebracht in het kader van het gelijkheidsbeginsel en het verbod op machtsmisbruik: belanghebbende is er als enige uitgepikt. Het verbod van willekeur heeft in zoverre naast het gelijkheidsbeginsel en het verbod van machtsmisbruik geen zelfstandige betekenis zodat het Hof volstaat met verwijzing naar hetgeen met betrekking tot genoemde beginselen is overwogen in 4.37 en 4.42.

Daarnaast voert belanghebbende aan dat het willekeurig is dat voor latere jaren het loonvoordeel ter zake van de in die jaren verkregen certificaten van aandelen via (alleen) de inkomstenbelasting in de heffing is betrokken. Dat had de Inspecteur ook voor het jaar 2008 moeten doen. De vrije keuze tussen heffing in de inkomstenbelasting of in de loonheffingen geldt niet per jaar, maar moet consistent zijn voor alle jaren, aldus belanghebbende. Volgens de Inspecteur is zijn keuzerecht niet in de door belanghebbende bepleite zin begrensd.

Het willekeurverbod verplicht de Inspecteur niet ertoe voor alle jaren waarin een bepaalde looncomponent is genoten dezelfde keuze te maken tussen een (navorderings)aanslag IB/PVV of een naheffing van loonheffingen. Gelet hierop heeft de Inspecteur met inachtneming van het willekeurverbod, dat eveneens ten grondslag ligt aan artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, kunnen besluiten om het loonvoordeel voor het jaar 2008 aan de (na)heffing van loonheffingen te onderwerpen terwijl hij – nadat belanghebbende in juni 2014 verzocht alsnog rekening te houden met de salary split die formeel vanaf 2009 is gehanteerd – voor de jaren 2009 tot en met 2011 heeft gekozen voor de inkomstenbelasting.

Zorgvuldigheidsbeginsel

Belanghebbende acht het zorgvuldigheidsbeginsel geschonden vanwege:

- het niet tijdig inbrengen van de op de zaak betrekking hebbende stukken door de Inspecteur;

- het niet onderbouwd naheffen;

- het feit dat de Inspecteur inzage heeft gehad in het inkomstenbelastingdossier van belanghebbende zonder daar verslag van op te maken;

- het niet gevolg gegeven aan het verzoek van belanghebbende betrokken te worden bij het proces van oplegging van de naheffingsaanslag;

- het onder één hoedje spelen van de Inspecteur met [F] tegen belanghebbende;

- het laat indienen van het nader stuk.

De Inspecteur heeft verklaard dat belanghebbende de op de zaak betrekking hebbende stukken bij inzage in het dossier wel al had ingezien, maar dat de Inspecteur meermalen heeft geconstateerd dat enkele van die stukken nog niet bij de processtukken zaten, waarna hij deze alsnog heeft ingebracht. Hij heeft zich daarbij verontschuldigd dat die stukken niet eerder zijn overgelegd. Over de onderbouwing van de naheffingsaanslag betoogt de Inspecteur dat voorafgaand aan de naheffingsaanslag berekeningen zijn gemaakt waarover met [A] is gedebatteerd. Ter cijfermatige uitwerking van hetgeen naar voren is gebracht door [A] , belanghebbende en/of de Rechtbank zijn nieuwe berekeningen gemaakt. De Inspecteur bevestigt dat de loonbelastinginspecteur inzage heeft gehad in het inkomstenbelastingdossier van belanghebbende en licht toe dat dit ertoe diende om na te gaan of het ontbreken van een nieuw feit aan navordering van inkomstenbelasting en daarmee aan naheffing van loonheffingen in de weg zou staan. De Inspecteur ziet hierin veeleer steun dat de naheffingsaanslag zorgvuldig is opgelegd. Ook overigens ziet de Inspecteur geen bewijs van handelen in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel.

Op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen (artikel 3:2 Awb) en weegt het bestuursorgaan de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit (artikel 3:4 Awb).

De Inspecteur heeft voor het laatst bij zijn hogerberoepschrift op de zaak betrekking hebbende stukken ingebracht. Die stukken hadden in eerste aanleg al moeten worden ingebracht maar dit verzuim levert geen schending op van de norm zoals neergelegd in de in 4.48 vermelde artikelen. Het Hof ziet geen aanleiding aan dit verzuim gevolgen te verbinden.

De omstandigheid dat de berekeningen zoals die nu voorliggen nog niet aanwezig waren toen de naheffingsaanslag werd opgelegd, levert evenmin een schending op van de norm zoals neergelegd in de in 4.48 vermelde artikelen. Anders dan belanghebbende meent, betekent dit niet dat de naheffingsaanslag zonder enige onderbouwing is opgelegd en dat dit aan naheffing in de weg staat. Het is de Inspecteur toegestaan berekeningen bij te stellen, hetgeen hij ook heeft gedaan. Het zou juist eerder onzorgvuldig zijn indien een berekening niet opnieuw wordt bezien – en zo nodig aangepast – naar gelang nieuwe feitelijke informatie, inzichten of inbreng voorhanden zijn.

De loonbelastinginspecteur had gegronde reden voor inzage in het inkomstenbelastingdossier. Er is geen rechtsregel die de loonbelastinginspecteur verplicht een verslag op te maken van zijn bevindingen van het door hem geraadpleegde inkomsten-belastingdossier van een werknemer. Het ontbreken van een dergelijke vastlegging levert daarom geen schending op van de norm zoals neergelegd in de in 4.48 vermelde artikelen.

Aan de wens van belanghebbende betrokken te worden bij het proces van oplegging van de naheffingsaanslag, kon op het moment dat hij dat verzoek deed, niet meer worden voldaan omdat de naheffingsaanslag op 19 december 2013 al was opgelegd. Het Hof vat het verzoek van belanghebbende op als een verzoek om inspraak bij het bepalen van de nageheven loonheffingen naar het enkelvoudige tarief over zijn loonvoordeel. Naar het oordeel van het Hof strekt het zorgvuldigheidsbeginsel er niet toe dat van de Inspecteur verwacht mag worden dat hij iedere werknemer die daarom vraagt – of, zoals in dit geval, een voormalig werknemer – betrekt in een geschil met de (toenmalige) werkgever aan wie een naheffingsaanslag is opgelegd. Aan het verzoek van belanghebbende is evenwel gehoor gegeven, in die zin dat tussen belanghebbende, zijn gemachtigde en de inspecteurs loon- en inkomstenbelasting op 1 september 2014 een gesprek heeft plaatsgevonden. Uit het tot de processtukken behorende verslag van dat gesprek maakt het Hof op dat dit een gesprek was waarin over en weer informatie is gedeeld en vragen zijn gesteld, in een voor zakelijke besprekingen gangbare sfeer.

Voor samenspanning tussen de Inspecteur en [F] tegen belanghebbende bieden de gedingstukken geen enkel aanknopingspunt.

Wat betreft het nader stuk van de Inspecteur verwijst het Hof naar hetgeen in 4.1 tot en met 4.5 is overwogen. Voor het standpunt van belanghebbende dat de Inspecteur door het zo laat indienen van dit stuk probeert verwarring te zaaien en druk te zetten bieden de gedingstukken evenmin een aanknopingspunt.

Artikel 4:8 van de Awb

Belanghebbende is niet gehoord voordat de naheffingsaanslag is vastgesteld. Het Hof is van oordeel dat hieraan niet de gevolgtrekking moet worden verbonden dat dit op grond van artikel 4:8 van de Awb naheffing van loonheffingen ter zake van zijn loonvoordeel in de weg staat.

Ingevolge artikel 4:8 van de Awb stelt een bestuursorgaan voordat het een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd, naar verwachting bedenkingen zou hebben, die belanghebbende in principe in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen met betrekking tot de voorgenomen beschikking. Volgens artikel 4:12, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan toepassing van artikel 4:8 Awb achterwege laten bij beschikkingen van financiële aard indien tegen een dergelijke beschikking bezwaar kan worden gemaakt of administratief beroep kan worden ingesteld, en voorts de nadelige gevolgen van die beschikking na bezwaar of administratief beroep tegen die beschikking volledig ongedaan kunnen worden gemaakt.

Naheffingsaanslagen in de loonheffingen zijn beschikkingen van financiële aard in de hiervoor bedoelde zin. De Inspecteur was derhalve niet gehouden belanghebbende te horen voorafgaand aan de oplegging van de naheffingsaanslag.

Besluit Fiscaal Bestuursrecht

Belanghebbende stelt dat de Inspecteur het in het Besluit Fiscaal Bestuursrecht opgenomen beleidsvoorschrift zoals neergelegd in destijds paragraaf 10 van het Besluit Fiscaal

Bestuursrecht heeft geschonden. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat voor zover dit beleidsvoorschrift ziet op situaties als de onderhavige, in overeenstemming met dit voorschrift is gehandeld.

Het betreffende beleidsvoorschrift luidde ten tijde van het vaststellen van de naheffingsaanslag als volgt:

“10. Horen bij het vaststellen van de aanslag

Uit artikel 4:12 van de Awb vloeit voort dat de inspecteur kan afzien van het horen voorafgaand aan het vaststellen van een belastingaanslag. De Belastingdienst voert evenwel het beleid om bij correcties van aangiften zo veel mogelijk vooraf contact op te nemen met belastingplichtige.”

Naar het oordeel van het Hof vloeit uit dit beleidsvoorschrift niet voort dat een inspecteur voordat hij aan een inhoudingsplichtige een naheffingsaanslag oplegt, steeds contact opneemt met de belastingplichtige. In het onderhavige geval voerde de Inspecteur uitgebreid overleg met de inhoudingsplichtige en werden de betrokken werknemers via de inhoudingsplichtige daarvan op de hoogte gehouden. In dat geval behoeft de Inspecteur niet ook met de belastingplichtige te overleggen.

Tussenconclusie

De Rechtbank heeft ten onrechte de naheffingsaanslag verminderd.

Heffingsrente

De in geding zijnde naheffingsaanslag en de bijbehorende beschikking heffingsrente zijn opgelegd aan [A] . Op grond van artikel 26a van de AWR kan [A] bezwaar en beroep instellen. Belanghebbende kan tegen de naheffingsaanslag slechts bezwaar en beroep instellen, voor zover de in die naheffingsaanslag begrepen belasting op hem kan worden verhaald. In zoverre is hij aan te merken als belanghebbende. De aan [A] in rekening gebrachte heffingsrente kan niet ingevolge de belastingwet op belanghebbende worden verhaald. Daarom kan hij tegen de desbetreffende beschikking niet in bezwaar en beroep komen. Daaraan doet niet af dat de heffingsrente op grond van artikel 24a, derde lid, van de AWR (zoals die bepaling luidde tot en met 2012) geacht wordt onderdeel uit te maken van de belastingaanslag. Belanghebbende kan immers slechts bezwaar en beroep instellen tegen dat gedeelte van de belastingaanslag dat op hem kan worden verhaald.

Het bezwaarschrift van belanghebbende vermeldt niet dat bezwaar is gemaakt tegen de beschikking heffingsrente. Ook in de uitspraak op bezwaar staat terecht niet dat het bezwaar is gericht tegen de heffingsrente. Er is derhalve geen uitspraak op bezwaar over de heffingsrente. De Rechtbank had het beroep niet-ontvankelijk moeten verklaren voor zover het betrekking heeft op de heffingsrente. Nu de Rechtbank dat niet heeft gedaan, zal het Hof dat alsnog doen.

Incidenteel hoger beroep

Ter zitting is komen vast te staan dat het incidentele hoger beroep van belanghebbende zich niet mede uitstrekt tot de naheffingsaanslag. Het incidentele hoger beroep ziet op (i) de overweging van de Rechtbank dat naar haar oordeel de Inspecteur de vermindering van de heffingsrente aan [A] in plaats van aan belanghebbende moet voldoen en (ii) de toegekende proceskostenvergoeding omdat de Rechtbank niet is overgegaan tot veroordeling van de Inspecteur in de werkelijke proceskosten.

Gelet op hetgeen in 4.6 tot en met 4.63 is overwogen, is het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond voor zover het betrekking heeft op de naheffingsaanslag en niet-ontvankelijk voor zover het betrekking heeft op de beschikking heffingsrente. Voor een veroordeling van de Inspecteur in de kosten van bezwaar en beroep bestaat geen aanleiding. De gronden die belanghebbende in incidenteel hoger beroep heeft aangevoerd, slagen niet.

Slotsom Op grond van het vorenstaande is het hoger beroep gegrond en het incidentele hoger beroep ongegrond.

Geen der partijen heeft in hoger beroep griffierecht betaald, zodat vergoeding daarvan niet aan de orde is. Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten in hoger beroep.

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank,

– verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep inzake de naheffingsaanslag ongegrond en

– verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep inzake de heffingsrente niet-ontvankelijk.

Deze uitspraak is gedaan door mr. W.A.P. van Roij, voorzitter, mr. J. van de Merwe en mr. I. Linssen, in tegenwoordigheid van drs. M.T.M. Hennevelt als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2021.

De voorzitter,

De griffier is verhinderd de

uitspraak te ondertekenen.

(W.A.P. van Roij)

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 25 mei 2021.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;

2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;

3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.