Ktg. Emmen, 16-07-2008, nr. 229588\VVEXPL08-20

RECHTBANK ASSEN

Sector kanton

Locatie Emmen

zaak-/rolnummer: 229588 \ VV EXPL 08-20

vonnis van de kantonrechter ex art. 254 lid 4 Rv d.d. 16 juli 2008

in de zaak van

[Eiser],

hierna te noemen: eiser,

wonende te [adres],

eisende partij,

gemachtigde: Stichting Univé Rechtshulp,

tegen

LIDL NEDERLAND GMBH,

hierna te noemen: gedaagde,

gevestigd te Huizen,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. D.J.M.C. Sieler.

Procesverloop

Bij dagvaarding van 10 juni 2008 heeft eiser bij wijze van voorlopige voorziening primair gevorderd gedaagde onder verbeurte van een dwangsom te bevelen om eiser binnen tweemaal 36 uur na betekening van het vonnis tewerk te stellen in een passende functie en subsidiair om gedaagde te verbieden eiser tewerk te stellen als filiaalmanager, met behoud van het recht op doorbetaling van salaris, beide met veroordeling van gedaagde in de proceskosten.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 juni 2008.

Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn raadsman mr. R.D. de Jong van Unive Rechtshulp.

Gedaagde heeft zich laten vertegenwoordigen door [AW], Hoofd Arbo, bijgestaan door mr. D.J.M.C. Sieler, advocaat te Eindhoven.

De zaak is hierna verwezen naar de rol van 2 juli 2008 voor uitlating partijen.

Eiser heeft op die datum vonnis gevraagd.

Daarop is vonnis bepaald op heden.

Rechtsoverwegingen

Vaststaande feiten

1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende weersproken het volgende vast.

2. Eiser, geboren 5 oktober 1951, is op 14 april 1975 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) Laurus BV. Laatstelijk was hij voor dit concern werkzaam als supermarktmanager van het SuperdeBoer filiaal in de wijk [x], tegen een salaris van € 3.686,87 bruto per maand exclusief vakantietoeslag, gebaseerd op de inschaling van eiser conform de toepasselijke CAO Functiegroep I, 23, periodiek 5 (bedrijfsleider II).

3. Per 24 september 2007 is sprake geweest van de overgang van een deel van de onderneming van Laurus BV op gedaagde. In het kader hiervan is ook het filiaal waar eiser werkzaam was overgenomen.

4. Dit filiaal is door gedaagde gesloten. Gedaagde heeft eiser vervolgens per 1 oktober 2007 tewerkgesteld als filiaalmanager van een Lidl-vestiging te [y].

5. Eiser heeft die werkzaamheden aangevangen, maar heeft geweigerd de bijbehorende arbeidsovereenkomst te ondertekenen, omdat naar zijn opvatting geen sprake was van een passende gelijkwaardige functie, zowel wat betreft het niveau – de functie is op grond van de VGL-CAO ingedeeld in functiegroep F, 23, functiejaar 5 (assistent bedrijfsleider I)- als de aard en inhoud van de werkzaamheden.

6. Op 19 oktober 2007 is eiser uitgevallen wegens ziekte. Door de bedrijfsarts is bij herhaling vastgesteld dat eiser gezien zijn beperkingen niet in staat is de fysieke taken, die deel uitmaken van de functie van filiaalmanager bij Lidl te verrichten. De bedrijfsarts heeft op 16 april 2008 aan gedaagde geadviseerd eiser arbeidsgeschikt te verklaren voor de eigen functie, waarbij is aangetekend “mits (structureel !) rekening kan worden gehouden met de volgende beperkingen: laden en lossen vrachtwagen, uit- en/of inpakken van zware producten, vakken vullen met zware producten.”

7. Gedaagde heeft eiser hierop opgeroepen op 13 mei 2008 de werkzaamheden aan te vangen in het filiaal te [z], waar hij hand- en spandiensten aan de filiaalmanager verleent.

Vordering eiser

8. Eiser heeft gevorderd: a. primair: gedaagde te bevelen om binnen twee maal 36 uur na betekening van het te wijzen vonnis eiser te werk te stellen in een passende functie, zijnde een aan de overeengekomen/oorspronkelijke functie gelijkwaardige functie (functiegroep I, 23, periodiek 5) dan wel maximaal 1 functieniveau lager, met voornamelijk coördinerende en begeleidende taken, met zeer beperkte fysieke werkzaamheden en met maximaal een half uur reisafstand enkele reis, althans een zodanige tewerkstelling als de kantonrechter juist acht, op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag dat gedaagde nalatig blijft aan deze veroordeling te voldoen; b. subsidiair: dat gedaagde wordt verboden eiser te werk te stellen als filiaalmanager dan wel een daarmee vergelijkbare functie, een en ander met behoud van het recht op doorbetaling van salaris, althans een zodanig verbod als de kantonrechter juist acht; beide met veroordeling van gedaagde in de proceskosten.

9. Eiser heeft hiertoe kort gezegd gesteld dat de overgang van onderneming gepaard is gegaan met een wijziging van de omstandigheden waarbij de functie van eiser is komen te vervallen en tot op heden geen overeenstemming is bereikt over een nieuwe functie. De overgang is gepaard gegaan met een wijziging in het concept, daar SuperdeBoer een full-service supermarkt is en Lidl een discounter. Dit heeft een aanzienlijke vermindering van het personeel tot gevolg gehad en een wijziging in de verantwoordelijkheden in de organisatie. Bij de filiaalmanager van Lidl ligt het accent op doe-taken en bij SuperdeBoer was eiser voornamelijk belast met managementtaken. Eiser heeft geen medische beperkingen voor managementtaken.

10. Het spoedeisend belang is gelegen in het doorbreken van de impasse waarin partijen voortdurend verkeren en die de verhoudingen onder druk zetten. Voorts verricht eiser thans in opdracht werkzaamheden als hulp van de filiaalmanager te [z], welke werkzaamheden een onredelijk grote psychische en fysieke belasting meebrengen.

Verweer gedaagde

11. Gedaagde heeft primair aangevoerd dat er geen spoedeisend belang is, omdat zij als goed werkgever bezig is eiser te re-integreren en de primaire vordering van eiser daarom prematuur is en de subsidiaire vordering ziet op de in het kader van de re-integratie aangeboden aangepaste werkzaamheden en eiser een second opinion bij het UWV had moeten vragen als hij de geschiktheid daarvoor betwist.

12. Gedaagde stelt zich op het standpunt dat de primaire vordering moet worden afgewezen, omdat deze wegens het niet bestaan van een dergelijke functie in de Lidl organisatie niet toewijsbaar is. Ook eiser erkent dat de functie van supermarktmanager zoals hij deze voor overgang onderneming verrichtte, niet meer bestaat. De enige functie bij Lidl die vergelijkbaar is, is de functie van filiaalmanager en deze is dan ook aan eiser aangeboden. Daaruit is eiser uitgevallen.

13. De subsidiaire vordering moet worden afgewezen, omdat de betreffende werkzaamheden zijn opgedragen in het kader van de re-integratie wegens arbeidsongeschiktheid van eiser. Daarbij zou toewijzing van deze vordering zonder termijn betekenen dat eiser loon ontvangt terwijl hij geen arbeid hoeft te verrichten.

14. Gedaagde heeft zich op het standpunt gesteld dat de functie van filiaalmanager een voor eiser passende functie is. Allereerst omdat er volgens haar weinig verschil is tussen de in die functie en de als supermarktmanager bij SuperdeBoer te verrichten werkzaamheden. Voorts omdat aan eiser bovenop het salaris van filiaalmanager ad € 2.387,28 een garantietoelage ad € 1.299,59 is toegekend, zodat eiser er ook in salaris niet op achteruit gaat.

15. Gedaagde heeft verder benadrukt dat zij bezig is met het maken van een kwaliteitsslag en daarbij de kennis en ervaring van eiser goed te kunnen gebruiken. Het is de bedoeling om in grote filialen een ander soort filiaalmanager te plaatsen met meer managementtaken.

Beoordeling

16. Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd en gezien de in het geding gebrachte producties heeft de kantonrechter het volgende overwogen.

17. De stelling van gedaagde dat geen sprake is van een spoedeisend belang moet worden verworpen. Eisers functie als supermarktmanager is immers direct na de overgang van (een deel van) de onderneming van eisers vorige werkgever op gedaagde, per 1 oktober 2007 vervallen wegens sluiting van het filiaal waar eiser was aangesteld. Thans, ruim 9 maanden later, heeft nog steeds geen (definitieve) benoeming van eiser in een andere functie plaatsgevonden. Hierop zijn de vorderingen van eiser gebaseerd.

18. De kantonrechter gaat ervan uit dat eiser gezien zijn betoog zijn vorderingen baseert op het gestelde in de artt. 7:663 jo. 7:616 BW en niet op hetgeen waarop gedaagde in haar reactie het accent legt, te weten het bepaalde in art. 7:658a BW.

19. Het feit dat eiser bij gedaagde geen “eigen functie” heeft, moet worden aangemerkt als een direct gevolg van het na overgang vervallen van zijn functie. De oorzaak hiervan was niet alleen dat het Lidl concern een dergelijke functie niet kent maar meer nog dat het filiaal waar hij manager was is gesloten. In zoverre is sprake van wijziging van omstandigheden ten nadele van eiser. Gelet op het gestelde in art. 7:663 BW ten aanzien van het overgaan van de bestaande verplichtingen tegenover werknemers bestaat voor gedaagde een zware inspanningsverplichting.

20. Eiser heeft in dit verband terecht aangevoerd dat gedaagde aan eiser een passende functie, die gelijkwaardig is aan zijn functie voor de overgang moet aanbieden.

21. Gedaagde heeft enerzijds gesteld dat dit niet mogelijk is op de standplaats van eiser wegens sluiting van het filiaal en een dergelijke functie elders in de organisatie niet voorkomt, waarbij is aangegeven dat Lidl als discounter slechts managers kent die meewerkend voorman zijn. Anderzijds heeft zij betoogd dat de functie van filiaalmanager Lidl voor eiser passend is.

22. De primaire vordering van eiser is gericht op tewerkstelling van eiser in een passende functie bij Lidl. Gelet op de standpunten van partijen dient allereerst een oordeel te worden gegeven over de vraag of de functie van filiaalmanager Lidl als passend is te beschouwen.

23. Op grond van de in dit geding voorhanden gegevens is de kantonrechter voorshands van oordeel dat dit niet het geval is. Uit het grote verschil in waardering van de functie van eiser als supermarktmanager en de functie van filiaalmanager bij Lidl, blijkt reeds dat sprake is van een verschillende niveau. Ook al zou dat salarieel worden bijgepast door het verstrekken van een toelage (ter grootte van NB 50% van het bij de nieuwe functie behorende loon) dan wordt daarmee de functie op zichzelf nog niet gelijkwaardig aan de oude. De waardering zegt ook iets over het soort taken, bevoegdheden en verantwoordelijkheden die deel uitmaken van de functie. Dit wordt bevestigd door het in het kader van de re-integratie van eiser in opdracht van gedaagde uitgebrachte arbeidsdeskundigadvies d.d. 30 november 2007. Daarin is aangegeven dat de functie van filiaalmanager bij Lidl voor 75% bestaat uit fysieke taken als kassawerkzaamheden, vakken vullen/laden en lossen en papier en karton scheuren. Gedaagde heeft ter zitting aangegeven dat dit niet juist is, maar nu de deskundige stelt de gegevens te ontlenen aan eerdere onderzoeken bij Lidl in de filialen in Nieuw-Amsterdam en Sneek moet vooralsnog van de juistheid daarvan worden uitgegaan. Gesteld noch gebleken is voorts dat gedaagde de arbeidsdeskundige heeft verzocht een nieuw advies uit te brengen in verband met de gestelde onjuiste uitgangspunten.

24. De vordering eiser bij Lidl te werk te stellen in een (andere) passende functie kan echter niet worden toegewezen. Lidl heeft gesteld dat dergelijke functies met aan de supermarktmanager bij SuperdeBoer vergelijkbare taken en verantwoordelijkheden in haar organisatie (nog) niet voorhanden zijn. Nog afgezien van het feit dat ook eiser geen concrete functies heeft genoemd waarvoor dit geldt, kan in het bestek van dit kort geding niet worden beoordeeld of bij gedaagde andere gelijkwaardige functies (bijv. de functie van rayonmanager) aanwezig zijn. De primaire vordering moet daarom worden afgewezen.

25. Dit betekent niet dat gedaagde 9 maanden na de overgang eiser nog steeds mag tewerkstellen in de niet passende functie van filiaalmanager. Het oordeel dat deze functie niet passend is, is gebaseerd op de vergelijking met de functie die eiser ten tijde van de overgang van onderneming bekleedde en staat los van de beoordeling of deze functie gezien zijn medische beperkingen en in het kader van re-integratie al dan niet passend is.

26. De subsidiaire vordering wordt gelet hierop toegewezen.

27. Zolang eiser geen andere passende functie heeft moet de functie van supermarktmanager zoals hij deze bij SuperdeBoer bekleedde worden aangemerkt als de bedongen arbeid. Dit betekent dat deze functie en het belastingprofiel daarvan in het kader van de beoordeling van zijn arbeidsgeschiktheid uitgangspunt moet zijn.

28. Eiser heeft onweersproken gesteld dat hij voor die functie arbeidsgeschikt is. Dit brengt mee dat de met de subsidiaire vordering gepaard gaande vordering tot loondoorbetaling kan worden toegewezen. Het feit dat eiser zijn werk niet kan verrichten is primair het gevolg van het vervallen van zijn feitelijke werk na de overgang van onderneming en het niet voorhanden zijn van een andere gelijkwaardige functie binnen de organisatie van gedaagde. Dit is een oorzaak die volledig in de risicosfeer van gedaagde ligt en voor haar rekening moet komen.

29. De stelling van gedaagde dat dit niet onbeperkt kan voortduren, is een loze stelling. Gedaagde is immers zelf op grond van de verplichtingen voortvloeiend uit de overgang en haar verantwoordelijkheden als goed werkgever gehouden eiser niet langer te laten zwabberen en hem een gelijkwaardige functie aan te bieden dan wel ingevolge art. 7:685 BW ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen zoals omschreven in art. 7:665 BW.

30. Gedaagde dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

Beslissing

De kantonrechter recht doende als voorzieningenrechter

Verbiedt gedaagde om eiser tewerk te stellen in de functie van filiaalmanager Lidl en veroordeelt gedaagde aan eiser het voor hem geldend loon ad € 3.686,87 door te betalen totdat aan het dienstverband een rechtsgeldig einde is gekomen;

Veroordeelt gedaagde tot betaling van de proceskosten, tot op heden begroot op € 107,00 wegens vast recht, € 85,44 wegens explootkosten en € 400,00 wegens salaris gemachtigde;

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

Wijst af het meer of anders gevorderde;

Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. C.P. van Gastel en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2008.

typ/conc: 33/LG

coll: