Hof Amsterdam, 03-12-2015, nr. 13.00347

Op grond van artikel 229, eerste lid, aanhef en onderdeel c, Gemeentewet kunnen rechten worden geheven ter zake van het geven van vermakelijkheden waarbij gebruik wordt gemaakt van door of met medewerking van het gemeentebestuur tot stand gebrachte of in stand gehouden voorzieningen.

Bij besluit van 15 december 2004 heeft de Gemeenteraad van Amsterdam de Verordening op de vermakelijkheidsretributie te water 2005 (hierna: de Verordening) vastgesteld. De Verordening is gepubliceerd in het Gemeenteblad, jaargang 2004, afdeling 3A, nr. 292/803. De Verordening is gewijzigd bij besluiten van de Gemeenteraad van Amsterdam van 17 december 2008, Gemeenteblad, jaargang 2008, afdeling 3A, nr.

241/742 en van 16 december 2010, Gemeenteblad, jaargang 2010, afdeling 3A, nr. 232/764. De aldus gewijzigde - en met ingang van 1 januari 2011 in werking getreden - Verordening luidt – voor zover van belang – als volgt:

“Artikel 1

Begripsomschrijving.

In deze verordening wordt verstaan onder:

a vermakelijkheid: een activiteit waarbij wordt of mede wordt beoogd het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaffen of waarbij het publiek dit amusement, deze verstrooiing, deze ontspanning of dit vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden, een en ander in of op daartoe bestemd of geschikt voor eenieder of voor iedere groep van personen toegankelijk binnen de gemeente gelegen water;

(…)

c rondvaart: een tocht met een vaartuig volgens een bepaalde of afgesproken route die in hoofdzaak gericht is op het tonen van specifieke gemeentelijke karakteristieken.

Artikel 2

Belastbaar feit.

Onder de naam vermakelijkheidsretributie worden rechten geheven terzake van het, tegen betaling of vergoeding van welke aard dan ook en voor welk onderdeel van de vermakelijkheid dan ook, bedrijfsmatig geven van een vermakelijkheid waarbij gebruik wordt gemaakt van door of met medewerking van het gemeentebestuur tot stand gebrachte of instandgehouden voorzieningen of waarbij een bijzondere voorziening in de vorm van toezicht of anderszins van de zijde van het gemeentebestuur wordt getroffen.

Artikel 3

Belastingplicht.

Belastingplichtig is degene die op of in binnen de gemeente gelegen voor eenieder toegankelijk water de vermakelijkheid verschaft, organiseert of de gelegenheid daartoe biedt of op wiens naam of voor wiens verantwoordelijkheid de vermakelijkheid plaatsvindt.

Artikel 4

Maatstaf van heffing.

De rechten worden berekend naar het aantal bezoekers respectievelijk deelnemers aan de vermakelijkheid dan wel naar het aantal passagiers per rondvaart.

Artikel 5

Tarieven.

Artikel 6

Belastingtijdvak.

Het belastingtijdvak is een kalenderkwartaal.

Artikel 7

Wijze van heffing.

De rechten worden bij wege van voldoening op aangifte geheven.

(…).”

De rechtbank heeft het volgende overwogen (belanghebbende is aangeduid als eiseres en de heffingsambtenaar als verweerder):

“4.1. Eiseres stelt zich subsidiair op het standpunt dat het exploiteren van rondvaartboten, waarbij zij tegen betaling rondvaarten aanbiedt door de wateren van de gemeente Amsterdam geen vermakelijkheid is zoals bedoeld in artikel 2 van de Verordening, maar dat sprake is van vervoer. Hiertoe verwijst eiseres naar de aan haar afgegeven exploitatievergunning, waarop wordt vermeld dat zij bedrijfsmatig passagiers mag vervoeren over de Amsterdamse wateren. Op haar tickets staat vermeld dat alle vervoer geschiedt onder de Personenvervoercondities van het Nederlands Binnenvaartbureau. Het vervoersaspect staat voorop, aldus eiseres.

Nu dit standpunt van eiseres het meest verstrekkend is, zal de rechtbank dit standpunt als eerste behandelen. De rechtbank is mede gelet op de onder 2.1 vermelde omschrijving van de activiteiten van eiseres van oordeel [Hof: zie onder 2.2 van de onderhavige uitspraak] dat sprake is van een vermakelijkheid in de zin van artikel 2 van de Verordening. Hieraan doet niet af dat aan eiseres een exploitatievergunning is afgegeven die spreekt over het bedrijfsmatig vervoeren van passagiers. Blijkens artikel 2 van de Verordening wordt onder een vermakelijkheid een activiteit verstaan waarbij mede wordt beoogd het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak te verschaffen, of waarbij het publiek amusement, verstrooiing, ontspanning of vermaak zoekt, ondergaat, vindt, pleegt te vinden of kan vinden. Weliswaar is er ook sprake van een vervoersaspect bij de activiteiten van eiseres, maar het vervoersaspect is slechts een ondergeschikt of bijkomstig onderdeel van de activiteit van eiseres en het vermakelijkheidsaspect, het tonen van de gemeentelijke karakteristieken, voert naar het oordeel van de rechtbank de boventoon. Dit blijkt ook uit het gegeven dat de passagiers in de regel op exact dezelfde plaats uitstappen als waar zij zijn ingestapt. Het vervoer zelf – het afleggen van de afstand tussen twee van elkaar verwijderde plaatsen – is voor de passagiers niet van belang. Het gaat de passagier erom wat zij tijdens het vervoer over de wateren van Amsterdam van de specifieke omgeving kunnen zien.

Eiseres doet voorts een beroep op de meerderheidsregel. Eiseres heeft onderzoek gedaan naar exploitanten die in haar ogen retributieplichtig zijn. Zij stelt uiteindelijk dat er sprake is van 206 gelijke gevallen, waarvan er slechts 62 door verweerder in de retributieheffing zijn betrokken. De lijst van 206 gelijke gevallen is door eiseres als volgt opgebouwd:

- bijlage 2 bij het tiendagenstuk van 4 april 2013 van eiseres: 101 gevallen, bestaande uit een groene (G) lijst en een rode (R) lijst minus G29, R14, R24 en R44;

- bijlage 3 bij het tiendagenstuk van eiseres: 16 gevallen; en

- bijlage 4 bij het tien dagen stuk van eiseres: 89 gevallen (gebaseerd op een email van Waternet).

De meerderheidsregel strekt ter bescherming van belastingplichtigen tegen een willekeurige ongelijke behandeling door het bestuursorgaan. In gevallen waarin een belasting bij wege van aanslag wordt geheven, is de meerderheidsregel van toepassing indien het bestuursorgaan een juiste wetstoepassing achterwege heeft gelaten in de meerderheid van de feitelijk en rechtens met dat van de belanghebbende vergelijkbare gevallen. Uit een dergelijk gedrag van het bestuursorgaan mag worden afgeleid dat een gedragslijn is gevolgd die, gelet op de strekking van de meerderheidsregel (bescherming tegen willekeur), ook in vergelijkbare andere gevallen moet worden gevolgd (vgl. HR 15 maart 2000, nr. 34 740, LJN AA5142 , BNB 2000/278 , onderdeel 3.7).

Voor belastingen die bij wege van voldoening of afdracht op aangifte worden geheven geldt dat niet het bestuursorgaan de belastingschuld vaststelt, maar de belastingplichtige of inhoudingsplichtige deze zelf berekent. Op het bestuursorgaan rust wel de taak om, indien het verschuldigde bedrag niet volledig op aangifte is betaald, over te gaan tot naheffing van de te weinig betaalde belasting. Van een door het bestuursorgaan gevolgde van de wet afwijkende gedragslijn waarop een belanghebbende zich in het kader van de meerderheidsregel kan beroepen, is bij aangiftebelastingen sprake indien het bestuursorgaan in de meerderheid van de vergelijkbare gevallen waarmee het bekend is expliciet of impliciet een standpunt inneemt op grond waarvan het een juiste wetstoepassing achterwege laat (vgl. HR 11 maart 1998, nr. 32723, LJN AA2454 , BNB 1998/266 ). Van het innemen van een dergelijk standpunt kan worden gesproken indien naheffing achterwege blijft hoewel de verschuldigde belasting niet (volledig) is betaald en het bestuursorgaan over alle benodigde gegevens beschikt om een naheffingsaanslag te kunnen opleggen. Die situatie doet zich ook voor als een belanghebbende die zich op de meerderheidsregel beroept aan het bestuursorgaan alle benodigde gegevens inzake rechtens en feitelijk vergelijkbare gevallen heeft verstrekt waaruit volgt dat te weinig belasting is betaald en op grond waarvan tot naheffing kan worden overgegaan, waarna het bestuursorgaan niettemin naheffing achterwege laat.

Bij de toepassing van de meerderheidsregel worden feitelijk en rechtens vergelijkbare gevallen in aanmerking genomen. Voor het onderhavige geval betekent dit dat slechts acht moet worden geslagen op belastingplichtigen die zich net als eiseres bezig houden met het exploiteren van vaartuigen voor het maken van een rondvaart als gedefinieerd in artikel 1, letter c, van de Verordening en die de retributie verschuldigd zijn naar de maatstaf van het aantal passagiers per rondvaart, zoals voorgeschreven in artikel 4 en volgens het tarief van artikel 5, lid 1, van de Verordening. Van een feitelijk en rechtens vergelijkbaar geval is slechts sprake indien de desbetreffende exploitant daadwerkelijk rondvaarten in de zin van de Verordening uitvoert. Er is immers pas sprake van een belastingplichtige als er zich een belastbaar feit, en in casu het uitvoeren van een rondvaart, heeft voorgedaan. Het enkele aanbieden van rondvaarten is, anders dan eiseres stelt, onvoldoende om te kunnen spreken van een vergelijkbaar geval, nu hierbij nog niet is komen vast te staan dat er zich een belastbaar feit heeft voorgedaan, zodat er dan ook niet aannemelijk is geworden dat er sprake is van een belastingplichtige.

Anders dan verweerder bepleit, is de rechtbank van oordeel dat voor het kwalificeren van een vaarbeweging als rondvaart niet verplicht is dat er een gids of audioapparatuur aan boord van het vaartuig is. De Verordening stelt deze voorwaarde niet. Wel dient vastgesteld te worden dat de tocht met het vaartuig volgens een bepaalde of afgesproken route plaatsvindt en dat de tocht in hoofdzaak gericht is op het tonen van specifieke gemeentelijke karakteristieken.

In veel van de door eiseres aangedragen advertenties c.q. websites waarop boten ter verhuur worden aangeboden, bieden de exploitanten van de boten deze boten aan voor diverse activiteiten zoals: plezier, gezelligheid, feestjes, bedrijfsuitjes, bruiloften, netwerken, partnerbijeenkomsten, verjaardag, slapen, vervoer, culinair genieten, maatwerk, varen buiten Amsterdam, alsmede rondvaarten. Alsdan is het aan eiseres om aannemelijk te maken dat er door de betrokken exploitant daadwerkelijk verhuur heeft plaatsgevonden voor een rondvaart in de zin van de Verordening in de wateren van Amsterdam. Het enkele aanbieden van een rondvaart in een advertentie of op een website leidt nog niet tot de conclusie dat een vergelijkbaar belastbaar feit heeft plaatsgevonden. Ook uit het enkele feit dat de desbetreffende exploitant met een boot in Amsterdams wateren aanwezig is geweest, kan niet geconcludeerd worden dat er sprake is geweest van een vergelijkbaar belastbaar feit, namelijk van een rondvaart. Het enkele constateren van een vaarbeweging maakt geenszins aannemelijk dat er sprake was van een bepaalde of afgesproken route en dat die hoofdzakelijk gericht was op het tonen van specifieke gemeentelijke karakteristieken. Indien er een andere component aanwezig is, zoals een feestje, bruiloft, diner enz., dan is het aan eiseres om aannemelijk te maken dat het geconstateerde varen toch hoofdzakelijk, dus voor 70% of meer, gericht is op het tonen van gemeentelijke karakteristieken. Anders dan eiseres bepleit, is de rechtbank van oordeel dat het enkel op het water zijn in Amsterdam niet met zich brengt dat dit varen voor meer dan 70% is gericht op het tonen van gemeentelijke karakteristieken. Anders dan eiseres betoogt kwalificeert niet elk varen in Amsterdam als een rondvaart in de zin van de Verordening.

Met het enkele tonen van een advertentie c.q. website waarop diverse verhuuractiviteiten worden aangeboden en het daarbij of enkel overleggen van een foto van een varende boot, heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat er sprake was van een rondvaart in de zin van de Verordening. Dit betekent dat eiseres in de navolgende gevallen onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van rondvaarten in de zin van de Verordening en dat eiseres voor deze gevallen onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van gelijke gevallen:

Bijlage 2: G10, G11, G12, G13, G16, G17, G18, G19, G20, G22, G24, G26, G28, G33

Bijlage 2: R2, R4, R6, R10, R11, R15, R17, R18, R19, R21, R23, R28, R29, R30, R32, R37, R38, R40, R41, R49

Bijlage 3: 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 12, 14, 15, 16

Bijlage 4: 1 t/m 89

Ten aanzien van bijlage 4 merkt de rechtbank op dat naast het feit dat uit de advertenties niet blijkt dat er een belastbaar feit heeft plaatsgevonden in het eerste kwartaal 2011 en tevens niet is gebleken dat het daarbij ging om rondvaarten in de zin van de Verordening (zie overweging 4.6), hierbij tevens niet voldoende gegevens zijn verstrekt, nu eventuele belastingplichtigen door het enkele aangeven van een e-mailadres niet identificeerbaar zijn.

In een aantal gevallen heeft verweerder ten aanzien van door eiseres aangevoerde subjecten aangegeven dat er sprake is van bemiddelingsactiviteiten en dat deze activiteiten bij andere exploitanten, de verhuurders van de boten, in de heffing zijn betrokken. Nu heffing reeds heeft plaatsgevonden bij de verhuurders van de boten, kunnen de bemiddelingsbureaus niet gezien worden als aparte in aanmerking te nemen gevallen voor het gelijkheidsbeginsel. Dit betekent dat eiseres in de navolgende gevallen onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van in aanmerking te nemen gelijke gevallen:

Bijlage 2: R1, R5, R7, R9, R13, R22, R26, R31, R33, R35, R36, R39, R47, R48

Bijlage 3: 9

Ten aanzien van enkele exploitanten heeft verweerder naar voren gebracht dat de passagiers van deze boten bij een andere exploitant reeds in de heffing van vermakelijkheidsretributie zijn betrokken. Dit wordt door eiseres niet betwist. Nu de passagiers reeds in de heffing zijn betrokken, kunnen de exploitanten niet als afzonderlijke gelijke gevallen worden gezien. Dit betekent dat de volgende exploitanten buiten beschouwing worden gelaten voor wat betreft het gelijkheidsbeginsel:

Bijlage 2: R16, R34, R46

Bijlage 3: 6

Ten aanzien van verschillende exploitanten heeft verweerder aangegeven dat het varen (nagenoeg geheel) buiten Amsterdam plaats vindt. In die situatie is het aan eiseres om aannemelijk te maken dat de door die exploitanten gehouden vaartochten toch hoofdzakelijk gericht zijn op het tonen van de gemeentelijke karakteristieken van Amsterdam. Uit het enkel aangeven dat de boten ook Amsterdam aandoen, kan niet geconcludeerd worden dat de vaartochten voor 70% of meer gericht zijn op het tonen van specifieke gemeentelijke karakteristieken van Amsterdam, nu de tocht immers voor meer dan 70% buiten Amsterdam plaatsvindt.

Dit betekent, nu enkele exploitanten al reeds zijn afgevallen, dat eiseres onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van gelijke gevallen in het volgende geval:

Bijlage 2: R12

Sommige van de door eiseres aangedragen gelijke gevallen zijn exploitanten van riviercruiseschepen. Riviercruiseschepen houden zich niet bezig met het exploiteren van vaartuigen voor het maken van een rondvaart als gedefinieerd in artikel 1, letter c, van de Verordening. In dit kader verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Hoge Raad van 13 juli 2012, LJN: BV0264 (r.o. 5.1 en 5.2.). Dit betekent dat de volgende exploitanten van riviercruiseschepen niet zijn aan te merken als gelijke gevallen:

Bijlage 2: R8, R27

Ten aanzien van bijlage 2: voor R45 heeft verweerder aangegeven dat deze exploitant nog niet actief was [in] het eerste kwartaal 2011 (de onderneming is op 13 maart 2012 ingeschreven bij de Kamer van koophandel). Nu eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze exploitant toen al wel actief was, kan deze exploitant niet meegenomen worden als gelijk geval voor het eerste kwartaal 2011.

Verweerder heeft in de pleitnota 20 extra exploitanten (D40 t/m D+6) opgevoerd en aangegeven dat indien de rechtbank van oordeel is dat partyschepen en hotels vergelijkbare gevallen zijn, deze 20 exploitanten aan de lijst van gelijke gevallen toegevoegd moeten worden. Gelet op het vorenstaande, waarbij de rechtbank de partyschepen en hotels onder 4.7 heeft uitgesloten van de gelijke gevallen, behoeven de 20 extra aangevoerde exploitanten geen bespreking en dienen deze, zo is tussen partijen ook niet in geschil, niet aan de lijst van gelijke gevallen te worden toegevoegd.

Gelet op het vorenstaande zijn de volgende exploitanten als gelijke gevallen aan te merken:

G1, G2, G3, G4, G5, G6, G7, G9, G14, G15, G21, G23, G25, G27, G30, G31, G32, G34, G35, G36, R3, R20, R25, R42, R43

Uit het dossier blijkt dat enkel de exploitanten R20 en R42 nog niet in de heffing zijn betrokken, waarbij opgemerkt dient te worden dat naar R20 een onderzoek loopt en verweerder het voornemen heeft geuit dat van R42 zal worden nageheven voor het jaar 2011. Gelet op het vorenstaande is in een meerderheid van de met de met eiseres vergelijkbare gevallen geheven, zodat het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt.

Gelet op het vorenstaande behoeven de overige door partijen ingenomen standpunten ten aanzien van de meerderheidsregel geen bespreking meer.

In het tiendagenstuk heeft eiseres aangegeven dat, mocht de rechtbank van oordeel zijn dat eiseres haar stelling, dat de meerderheid van de vergelijkbare gevallen niet in de heffing van vermakelijkheidsretributie zijn betrokken, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, dan eiseres nadrukkelijk en zonder voorbehoud het aanbod doet om ter onderbouwing van haar standpunt nader bewijs in te brengen. In dat geval biedt eiseres aan te bewijzen dat het aantal niet in de heffing betrokken vergelijkbare retributieplichtigen als gevolg van een expliciet of impliciet standpunt groter is dan het aantal wel in de heffing betrokken retributieplichtigen. Daartoe zal eiseres in dat geval in ieder geval alle bij haar beschikbare foto- en andere documentatiemateriaal inbrengen waaruit blijkt dat de door haar aangedragen subjecten in casu daadwerkelijk rechtens en feitelijke vergelijkbaar zijn met eiseres en tevens retributieplichtig zijn. De rechtbank is van oordeel dat dit aanbod voorwaardelijk is en te vaag en onbenoemd is omdat eiseres niet heeft aangegeven welke specifieke bewijsstukken zij nog zou willen overleggen. De rechtbank passeert het bewijsaanbod, omdat eiseres niet duidelijk heeft gemaakt welk foto- en documentatiemateriaal zij zou kunnen overleggen en in welke zin bedoeld foto- en documentatiemateriaal een bijdrage zouden kunnen leveren aan het van eiseres te verlangen bewijs met betrekking tot de geclaimde schending van het gelijkheidsbeginsel.”

Ook in hoger beroep heeft belanghebbende gesteld dat de activiteiten van belanghebbende geen ‘vermakelijkheid’ zijn maar ‘vervoer’. Belanghebbende verwijst daartoe naar de aan haar verstrekte exploitatievergunningen, waarin is vermeld dat zij bedrijfsmatig passagiers mag vervoeren over de Amsterdamse wateren.Belanghebbende acht het oordeel van de rechtbank dat het vervoer door belanghebbende een ondergeschikt of bijkomstig onderdeel van de activiteiten van belanghebbende is en dat het tonen van de gemeentelijke karakteristieken de boventoon voert onjuist. Volgens belangheb-bende zijn die karakteristieken er nu eenmaal en vaart zij er “slechts” langs; het ‘vervoer-aspect’ staat voorop en er is geen sprake van het geven van een vermakelijkheid.

De gemeente bestrijdt de stelling van belanghebbende dat geen sprake zou zijn van het geven van vermakelijkheid en verwijst daartoe naar het oordeel van de rechtbank, alsmede naar het arrest HR 11 maart 1959, nr. 13862, BNB 1959/143.

Het Hof gaat ervan uit dat belanghebbende gebruik maakt van vaartuigen, zogenoemde rondvaartboten, die door hun specifieke bouw – het gaat om laag op het water liggende, tamelijk smalle en langgerekte vaartuigen, voorzien van zitplaatsen voor passagiers, met een overkapping die maximaal zicht mogelijk maakt en die geheel of ten dele is te openen of te verwijderen – geschikt zijn om door de Amsterdamse grachten te varen en, ook bij minder aantrekkelijke weersomstandigheden, vanaf het water de stad te kunnen zien. Het Hof baseert zich hierbij op eigen wetenschap en op afbeeldingen van dergelijke vaartuigen die tot het dossier behoren, zoals die van vaartuigen van [X] bij de door belangheb-bende bij brief van 19 januari 2015 overgelegde ordner 2, onder nr. 65. Deze rondvaartboten varen in de regel vaste routes door de Amsterdamse grachten, de havens en op het IJ (‘standaardroutes’; zie ook het proces-verbaal 8 oktober 2014), (in beginsel) zonder dat onderweg bepaalde haltes worden aangedaan, en er wordt in de regel – het woord ‘rondvaart’ drukt dat uit – teruggekeerd naar het punt van vertrek, gelegen op een locatie waar veel toeristen passeren.

Het Hof acht het aannemelijk dat passagiers die van de hiervoor vermelde diensten gebruik maken dat doen om op een voor hen aangename wijze het karakteristieke stedelijk schoon van Amsterdam – de in artikel 1 van de Verordening bedoelde ‘specifieke gemeentelijke karakteristieken’ – te aanschouwen. Belanghebbende voorziet daarin door middel van het uitvoeren van rondvaarten en aldus geeft zij een vermakelijkheid als bedoeld in de Verordening. De desbetreffende activiteiten zijn naar het oordeel van het Hof in hoofdzaak gericht op het tonen van specifieke gemeentelijke karakteristieken, als bedoeld in artikel 1, onderdeel c, van de Verordening. De rechtbank heeft derhalve in r.o. 4.2 van haar uitspraak terecht geoordeeld dat de activiteiten van belanghebbende als het geven van vermakelijkheid moeten worden beschouwd, in de zin van artikel 2 van de Verordening.4.4.1. Belanghebbende stelt tevens dat heffing van haar van vermakelijkheidsretributie in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, in het bijzonder de in het kader van dat beginsel ontwikkelde meerderheidsregel. Daartoe heeft belanghebbende een groot aantal gegevens overgelegd betreffende volgens haar rechtens en feitelijk vergelijkbare gevallen waarin heffing achterwege is gebleven.

De heffingsambtenaar heeft betwist dat heffing in een meerderheid van rechtens en feitelijk vergelijkbare gevallen achterwege blijft of is gebleven.

In de brief van het Hof aan belanghebbende van 28 oktober 2014 (hierna ook: de brief van het Hof) is onder meer het volgende vermeld:

“1. Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting van het Hof op 8 oktober 2014 zal het Hof het onderzoek heropenen. Dit nader onderzoek heeft uitsluitend betrekking op de toepassing van de zogenoemde meerderheidsregel waarop door belanghebbenden een beroep is gedaan. In dat verband dient te worden vastgesteld welke voor de toepassing van die regel de relevante vergelijkingsgroep is en in hoeveel van de tot die groep behorende gevallen belastingheffing achterwege blijft.

2. Voor de vraag welke feitelijk en rechtens vergelijkbare gevallen tot de hiervoor bedoelde vergelijkingsgroep behoren gaat het Hof uit van het criterium dat is geformuleerd in de laatste volzin van r.o. 4.5 van het arrest HR 13 juli 2012, nr. 11/00162, BNB 2013/2 en dat naar 's Hofs oordeel in de onderhavige gevallen van overeenkomstige toepassing is. Het gaat om:

“(…) belastingplichtigen die zich net als belanghebbenden bezig houden met het exploiteren van vaartuigen voor het maken van een rondvaart als gedefinieerd in artikel 1, letter c, van de Verordening en die de retributie verschuldigd zijn naar de maatstaf van het aantal passagiers per rondvaart, zoals voorgeschreven in artikel 4 en volgens het tarief van artikel 5, lid 1, van de Verordening.”

3. Aan deze norm wordt naar het oordeel van het Hof in ieder geval niet voldaan in de volgende gevallen:

a. niet-bedrijfsmatige aanbieders van rondvaarten;

b. aanbieders van vermakelijkheid op een ‘stationerend vaartuig’ of een waterfiets;

c. exploitanten van (rivier-)cruiseschepen;

d. exploitanten van vaartuigen waarvan de passagiers (als object van heffing) reedsbij een andere exploitant (…) in de heffing zijn betrokken;

e. exploitanten die niet in het eerste kwartaal van 2011 actief waren, en

f. exploitanten van vaartuigen waarmee tochten worden gemaakt (volgens eenbepaalde of afgesproken route) die niet in hoofdzaak zijn gericht op het tonen vanspecifieke gemeentelijke karakteristieken als bedoeld in artikel 1, onderdeel c, vande Verordening op de vermakelijkheidsretributie te water.

4. Het ligt primair op de weg van belanghebbenden om het bestaan van de hiervoor bedoelde vergelijkbare gevallen te stellen en daarvan bewijs te leveren door de voor die stelling relevant te achten feiten en omstandigheden aannemelijk te maken. Daarbij geldt (mede) als uitgangspunt hetgeen in r.o. 4.3 van het arrest BNB 2013/2 is overwogen:

“Van een door het bestuursorgaan gevolgde van de wet afwijkende gedragslijn waarop een belanghebbende zich in het kader van de meerderheidsregel kan beroepen, is bij aangiftebelastingen sprake indien het bestuursorgaan in de meerderheid van de vergelijkbare gevallen waarmee het bekend is expliciet of impliciet een standpunt inneemt op grond waarvan het een juiste wetstoepassing achterwege laat (…). Van het innemen van een dergelijk standpunt kan worden gesproken indien naheffing achterwege blijft hoewel de verschuldigde belasting niet (volledig) is betaald en het bestuursorgaan over alle benodigde gegevens beschikt om een naheffingsaanslag te kunnen opleggen.Die situatie doet zich ook voor als een belanghebbenden die zich op de meerderheidsregel beroept aan het bestuursorgaan alle benodigde gegevens inzake rechtens en feitelijk vergelijkbare gevallen heeft verstrekt waaruit volgt dat te weinig belasting is betaald en op grond waarvan tot naheffing kan worden overgegaan, waarna het bestuursorgaan niettemin naheffing achterwege laat.”

Het Hof verzoekt belanghebbenden om met inachtneming van de hiervoor onder 2 t/m 4 vermelde uitgangspunten één (nieuwe) lijst op te stellen van gevallen die volgens haar daaraan voldoen en daarbij per geval gedocumenteerd aan te geven wie het betreft, wat de aard is van de activiteit, waar die activiteit is waargenomen en wanneer dat het geval is geweest (hierna: de lijst).

De aldus te verstrekken feitelijke gegevens moeten voldoende zijn om te concluderen tot een vermoeden van belastingplicht van een in dat opzicht voldoende geïdentificeerde ondernemer, ter zake van de onder 2 bedoelde en niet onder 3 uitgesloten activiteiten.

Van belanghebbenden wordt niet verwacht dat zij ook bewijs levert van feiten die bepalend zijn voor de hoogte van een eventuele naheffingsaanslag.

Indien (feitelijke) gronden aannemelijk zijn gemaakt dat ter zake van één of meerdere vergelijkbare gevallen sprake is van een vermoeden van belastingplicht, dan ligt het vervolgens op de weg van de heffingsambtenaar om daar een gevolg aan te geven, al dan niet door het opleggen van een naheffingsaanslag en desgewenst na daartoe van de (vermoedelijk) belastingplichtige informatie te hebben verlangd.

Indien op grond van de door belanghebbenden in een bepaald geval overgelegde gegevens aannemelijk is te achten dat sprake is van ‘het tonen van gemeentelijke karakteristieken’ in combinatie met een andere activiteit, zoals een party of een diner aan boord, dan ligt het op de weg van belanghebbenden mede aannemelijk te maken dat het in dat geval in hoofdzaak gaat om ‘het tonen van gemeentelijke karakteristieken’.

Uitsluitend de tekst van een advertentie of de print van een website waarin een (op grond van het in 2 en 3 overwogene) ‘kwalificerende’ activiteit wordt aangeboden, zal ten aanzien van de desbetreffende persoon niet als voldoende bewijs worden aangemerkt.

Op voorhand wordt niet uitgesloten dat informatie die niet specifiek is te relateren aan feiten die zich hebben voorgedaan in het eerste kwartaal van 2011 – zijde het referentietijdvak – wel relevant kan zijn voor de vaststelling van feiten die zich in die periode hebben voorgedaan.

Binnen het hiervoor bepaalde kader worden belanghebbenden in de gelegenheid gesteld ook het nader bewijs te leveren, zoals zij in haar hogerberoepschrift onder 2.3 en ter zitting van het Hof heeft aangeboden.

Tevens wordt belanghebbenden verzocht aan te geven welke gevallen van de lijst volgens haar reeds in de heffing zijn betrokken.

6. De door de heffingsambtenaar ter zitting van 8 oktober 2014 bij zijn pleitnota overgelegde bijlagen worden tot de gedingstukken gerekend. Belanghebbenden krijgt de gelegenheid daarop – gelijktijdig met het door haar (nader) te leveren bewijs – te reageren.

Als belanghebbenden op (de hiervoor vermelde punten van) deze brief hebben gereageerd, krijgt de heffingsambtenaar de gelegenheid schriftelijk daarop te reageren.

In dat kader wordt de heffingsambtenaar verzocht aan te geven welke van de op de lijst vermelde gevallen volgens hem in de heffing zijn betrokken.

Daarnaast krijgt de heffingsambtenaar de gelegenheid om aan te geven welke gevallen die nog niet in de heffing zijn betrokken alsnog in de heffing zullen worden betrokken, en indien en voor zover dat het geval is daarvan bewijs te leveren.

8. Indien van beide partijen reacties zijn ontvangen zal het Hof informeren of partijen een nadere zitting wensen.”

Door middel van deze brief heeft het Hof belanghebbende in de gelegenheid gesteld om, gegeven de in die brief vermelde uitgangspunten, nader bewijs te leveren van de stelling dat de meerderheidsregel is geschonden.

In antwoord op de vragen van het Hof heeft belanghebbende een uit twee delen bestaande lijst overgelegd van gevallen die volgens haar aan de in de brief van het Hof vermelde uitgangspunten voldoen. Tevens zijn drie ordners met op evenvermelde lijst betrekking hebbend bewijsmateriaal overgelegd.

Daarnaast heeft belanghebbende een aantal uitgangspunten van de brief van het Hof op diverse gronden betwist. Het Hof zal eerst deze betwistingen beoordelen. Vervolgens zal het Hof beoordelen of op grond van het door belanghebbende overgelegde bewijsmateriaal moet worden geconcludeerd dat de meerderheidsregel is geschonden.

Belanghebbende stelt dat zij niet in staat is om ter zake van alle op de lijst vermelde gevallen de door het Hof verlangde informatie te verstrekken. Dit ‘niet in staat zijn’ houdt volgens belanghebbende verband met enerzijds de aard van de verlangde informatie en anderzijds het tijdsverloop dat is opgetreden sedert het belastingtijdvak waarop de aangifte betrekking heeft. Belanghebbende acht hierbij van belang dat zij niet beschikt over de bevoegdheid om gegevens en inlichtingen te vragen.

In dit verband wijst belanghebbende in het bijzonder op het als bijlage bij de brief van 19 januari 2015 gevoegde Binnenvaartpolitiereglement (tekst: 17 januari 2015). Daarin is onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 2.01. Kentekens van grote schepen

 1. Een groot schip mag niet deelnemen aan de scheepvaart, indien nie.t op de romp of op duurzaam bevestigde borden of platen zijn aangebracht:

o a. hetzij de naam van een schip die ook een kenspreuk kan zijn, hetzij de naam van een instelling waaraan het schip toebehoort of de gebruikelijke afkorting daarvan, al dan niet gevolgd door een nummer, aan beide zijden van het schip en bovendien, met uitzondering van een duwbak, op een zodanige plaats, dat deze aanduiding van achteren zichtbaar is;

o b. de thuishaven van het schip en de letter of de lettercombinatie die volgens bijlage 1 van dit reglement het land aangeeft, waarin deze is gelegen, hetzij aan beide zijden van het schip hetzij aan de achterzijde.

 2. De kentekens, bedoeld in het eerste lid, moeten zijn aangebracht in lichte kleur op donkere ondergrond of in donkere kleur op lichte ondergrond in goed leesbare en onuitwisbare Latijnse letters en Arabische cijfers met een hoogte voor de naam van tenminste 20 cm en voor de overige aanduidingen van tenminste 15 cm en met een breedte en een stamdikte die in goede verhouding tot de hoogte staan.”,

alsmede:

“Artikel 2.02. Kentekens van kleine schepen

 1. Een klein schip mag niet deelnemen aan de scheepvaart, indien hierop niet zijn aangebracht:

 a. hetzij de naam van het schip die ook een kenspreuk kan zijn, hetzij de naam van de instelling waaraan het schip toebehoort of de gebruikelijke afkorting daarvan, al dan niet gevolgd door een nummer, aan de buitenzijde van het schip in lichte kleur op donkere ondergrond of in donkere kleur op lichte ondergrond in goed leesbare en onuitwisbare Latijnse letters en Arabische cijfers; en

 b. de naam en de woonplaats van de eigenaar op een in het oog vallende plaats aan de binnen- of de buitenzijde van het schip.

o 2. Op een bijboot van een schip behoeft echter, aan de binnen- of de buitenzijde, slechts een zodanig kenteken te zijn aangebracht, dat daaruit kan worden opgemaakt wie de eigenaar is.

o 3. Het eerste lid is niet van toepassing op snelle motorboten, waarop het registratieteken bedoeld in artikel 8.02 is aangebracht, en op een door spierkracht voortbewogen schip noch op een zeilschip met een lengte van minder dan 7 m.”

Belanghebbende stelt dat de gemeente Amsterdam en/of Waternet – een samenwerkingsverband van de Dienst Binnenwaterbeheer en waterleidingbedrijf Waternet – als bevoegde autoriteit hebben nagelaten de verplichtingen van de artikelen 2.01 en 2.02 van het Binnenvaartpolitiereglement op de voet van artikel 7a Vaststellingsbesluit Binnenvaart-reglement in de Amsterdamse wateren te handhaven. Als gevolg daarvan ontbreken voor belanghebbende mogelijkheden om vaartuigen die voor de heffing van vermakelijkheids-retributie belastingplichtig zouden kunnen zijn te relateren aan individueel te identificeren subjecten. Deze belemmering moet volgens belanghebbende aan de heffingsambtenaar worden toegerekend.

Hetgeen hiervoor (4.6.1 en 4.6.2) is vermeld betekent volgens belanghebbende dat het Hof haar een bewijsopdracht heeft gegeven die, tenminste op onderdelen en ten aanzien van specifieke gevallen, onmogelijk uitvoerbaar is. Zij acht deze bewijsopdracht in strijd met ‘een eerlijke behandeling’, welk beginsel volgens haar mede tot uiting komt in artikel 6 EVRM.

De heffingsambtenaar heeft gesteld dat in de brief van het Hof de bewijslast betreffende de (eventuele) toepassing van de meerderheidsregel terecht en op een juiste wijze bij belanghebbende is gelegd. In dat verband acht de heffingsambtenaar het relevant dat een belastingplichtige die niet is uitgenodigd tot het doen van aangifte ingevolge artikel 3, eerste lid, Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen (UR AWR) zelf om een uitnodiging tot het doen van aangifte dient te verzoeken. Over de handhaving van het Binnenvaartpolitiereglement stelt de heffingsambtenaar dat ook indien alle vaartuigen een kenteken zouden voeren zoals is bedoeld in dat besluit, de foto’s die belanghebbende heeft overgelegd moeilijk aan individuele subjecten zijn te koppelen, omdat nog steeds essentiële informatie ontbreekt. Dit komt omdat voormeld reglement geen verplichting bevat om de naam en woonplaats van de eigenaar op de buitenzijde van het schip aan te brengen. Voorts wijst de heffingsambtenaar erop dat hij niet bevoegd is om bij derden onderzoek te verrichten.

Het Hof stelt voorop dat bij een beroep op toepassing van de meerderheidsregel de belanghebbende aannemelijk dient te maken dat het bestuursorgaan in een meerderheid van rechtens vergelijkbare gevallen waarmee dat bestuursorgaan bekend is expliciet of impliciet een standpunt inneemt op grond waarvan een juiste toepassing van de wet achterwege is gebleven (verg. HR 16 december 1998, nr. 33327, ECLI:NL:HR:1998:AA2576, BNB 1999/165). Van het innemen van een dergelijk standpunt kan ook worden gesproken indien het gaat om zogenoemde aangiftebelastingen en naheffing achterwege blijft, hoewel de verschuldigde belasting niet (volledig) is betaald en het bestuursorgaan over alle benodigde gegevens beschikt om een naheffingsaanslag te kunnen opleggen. Deze situatie doet zich ook voor als een belanghebbende die zich op de meerderheidsregel beroept aan het bestuursorgaan alle benodigde gegevens inzake rechtens en feitelijk vergelijkbare gevallen heeft verstrekt waaruit volgt dat te weinig belasting is betaald en op grond waarvan tot naheffing kan worden overgegaan, en het bestuursorgaan naheffing niettemin achterwege laat (HR 13 juli 2012, nr. 11/00162, ECLI:NL:HR:2012:BV0264, BNB 2013/2). Met betrek-king tot een geval als het onderhavige heeft de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest gepreciseerd dat tot ‘rechtens vergelijkbare gevallen’ slechts belastingplichtigen behoren die zich evenals belanghebbende bezig houden met het exploiteren van vaartuigen voor het maken van een rondvaart als gedefinieerd in artikel 1, letter c, van de Verordening en die retributie verschuldigd zijn naar de maatstaf van het aantal passagiers per rondvaart.

De brief van het Hof is mede op het arrest BNB 2013/2 gebaseerd. De desbetreffende zaak had betrekking op de periode 1 januari 2006 tot en met het eerste kwartaal van 2007 en liep al enige jaren – de uitspraak van het Hof in deze zaak dateert van 2 december 2010 – ten tijde van het onderhavige heffingstijdvak, het eerste kwartaal 2011. Het arrest BNB 2013/2 is overigens nagenoeg gelijkluidend aan het arrest HR 13 juli 2012, nr. 11/00163, ECLI:NL: HR:2012:BX0882, waarop de uitspraak van het Hof Den Haag en het arrest van de Hoge Raad zijn gevolgd als vermeld onder 1.14.

Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende zich in het eerste kwartaal 2011 kunnen en moeten realiseren dat op haar de bewijslast rust om de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken op grond waarvan, als door haar gesteld, sprake zou zijn van een schending van het gelijkheidsbeginsel. Het (bewijs)recht dat in het arrest BNB 2013/2 tot uiting komt ligt in lijn met eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad en gold ook ten tijde van het eerste kwartaal 2011.De omstandigheid dat belanghebbende zich bij de waarneming van mogelijke retributie-plichtigen gehinderd acht door een gebrek aan handhaving van het Binnenvaartpolitieregle-ment leidt niet tot een ander oordeel. Dit eventuele gebrek kan niet aan de heffingsambtenaar worden toegerekend omdat de heffingsambtenaar niet bevoegd is het Binnenvaartpolitiere-glement te handhaven. Bovendien zou, indien dat reglement – anders dan belanghebbende stelt – wél voldoende werd gehandhaafd, dit niet, althans niet zonder meer, tot het door belanghebbende beoogde gevolg hebben geleid, aangezien – zoals ook blijkt uit artikel 2.01 en 2.02 van het Binnenvaartpolitiereglement – er geen verplichting geldt om ook naam en woonplaats van de eigenaar op de buitenzijde van een vaartuig te vermelden. Ook bij een (meer) optimale handhaving van het Binnenvaartpolitiereglement zou het relateren van waarnemingen (foto’s) van vaartuigen aan individuele subjecten niet zonder nadere informatie mogelijk zijn.

Dat belanghebbende niet en de heffingsambtenaar wel over de bevoegdheid beschikt om aan potentiële retributieplichtigen informatie te vragen doet niet af aan het onder 4.6.5 vermelde uitgangspunt, zoals besloten ligt in de jurisprudentie over de meerderheidsregel. Ook in dit opzicht is in de brief van het Hof van een juiste bewijslastverdeling uitgegaan.

Het hiervoor overwogene houdt in dat voor zover ook buiten artikel 6 EVRM ruimte is voor toetsing aan het beginsel dat sprake moet zijn van een ‘eerlijk proces’, acht het Hof deze norm met de aan belanghebbende opgelegde bewijslast niet geschonden.

Over de in artikel 1, onderdeel c, van de Verordening aan een ‘rondvaart’ gestelde voorwaarde dat deze ‘in hoofdzaak gericht is op het tonen van specifieke gemeentelijke karakteristieken’ heeft belanghebbende gesteld dat alle vaartuigen die in de Amsterdamse wateren met passagiers rondvaren daaraan voldoen, ook indien op die vaartuigen het rondvaren wordt gecombineerd met (het aanbieden van) een andere activiteit, zoals een borrel of een diner. Volgens belanghebbende zijn die borrel, het diner of een andere activiteit naar objectieve maatstaven altijd neven- of ondergeschikt aan het tonen van de gemeentelijke karakteristieken. De mate waarin andere activiteiten worden aangeboden acht belanghebbende niet relevant.

De heffingsambtenaar heeft betwist dat indien het tonen van gemeentelijke karakteristieken wordt gecombineerd met een andere activiteit, zonder meer ervan dient te worden uitgegaan dat ook dan aan het ‘in hoofdzaak’-criterium van artikel 1, onderdeel c, van de Verordening wordt voldaan. Volgens de heffingsambtenaar rust ook in dergelijke gevallen op belanghebbende de last om te bewijzen dat aan het ‘in hoofdzaak’-criterium is voldaan.

Het standpunt van belanghebbende komt in wezen erop neer dat elk bedrijfsmatig varen met personen op de Amsterdamse wateren in hoofdzaak is gericht op het tonen van gemeentelijke karakteristieken. Deze opvatting doet naar het oordeel van het Hof geen recht aan de specifieke betekenis van artikel 1, onder c, van de Verordening. De formulering van deze bepaling lijkt juist te zijn toegesneden op activiteiten zoals die van belanghebbende, als vermeld onder 4.3.3. Artikel 1, onderdeel c, van de Verordening zou in vergaande mate zinledig worden indien op voorhand ervan wordt uitgegaan dat alle bedrijfsmatig gebruik van vaartuigen in de Amsterdamse wateren, mede bestaande uit het aanbieden van een borrel, maaltijd, feest of andere activiteit, aan het daarin opgenomen ‘in hoofdzaak’-criterium voldoet. Het verschil tussen belanghebbende en veel gevallen die volgens belanghebbende met haar vergelijkbaar zijn komt (in het bijzonder) tot uiting in de aard van veel vaartuigen en de positionering van de exploitanten daarvan in het op party’s en bijzondere evenementen gerichte segment van de markt. Daarbij wordt in veel gevallen gebruik gemaakt van onoverdekte vaartuigen van het type sloep die minder geschikt lijken te zijn om gedurende het gehele jaar mee te varen en waarvan de vorm (en de aanwezige spijzen en dranken) eerder lijken uit te nodigen tot aandacht voor de groep en het met de groep varen als zodanig. In ieder geval acht het Hof het in deze gevallen – en daarvan zijn er veel aangedragen – zonder nader bewijs niet aannemelijk dat daarin aan het ‘in hoofdzaak’-criterium van de Verordening wordt voldaan.4.7.4. Het Hof verwijst in dit verband voorts naar hetgeen de rechtbank heeft overwogen in rechtsoverweging 4.7 van haar uitspraak en maakt deze overweging tot de zijne.

Bij de (meer) beperkte uitleg van het ‘in hoofdzaak’-criterium die het Hof voorstaat zou het Hof niet toekomen aan het mede beoordelen van de twintig subjecten die de heffingsambtenaar in zijn brief van 30 maart 2015 aan de 194 door belanghebbende genoemde subjecten heeft toegevoegd, omdat deze toevoeging is gebaseerd op de veronderstelling dat het Hof de ruime uitleg van het ‘in hoofdzaak’-criterium die belanghebbende voorstaat zou volgen. Nu evenwel belanghebbende in zijn nader stuk van 21 september 2015 is uitgegaan van 212 vergelijkbare gevallen, inclusief – na vermindering met twee dubbeltellingen – de hiervoor vermelde twintig subjecten uit de brief van 30 maart 2015, zal het Hof van al die subjecten beoordelen of (voldoende) aannemelijk is te achten dat in het eerste kwartaal van 2011 sprake is van een zodanig vermoeden van belastingplicht in de zin van de Verordening dat deze voor de toepassing van de meerderheidsregel tot de groep gevallen moeten worden gerekend waartoe ook belanghebbende behoort.

Een ander uitgangspunt van de brief van het Hof dat door belanghebbende niet (zonder meer) wordt gevolgd betreft categorie 3.d van deze brief. Ook exploitanten van vaartuigen die doorgaans niet zelf over een vaartuig beschikken en passagiers voor een rondvaart bemiddelen, behoren volgens belanghebbende voor de toepassing van de meerderheidsregel tot de vergelijkingsgroep. In de visie van belanghebbende zijn dan zowel de bemiddelaar als de exploitant die de rondvaart feitelijk uitvoert belastingplichtig. Volgens belanghebbende houdt het enkele feit dat gebruik wordt gemaakt van vaartuigen van exploitanten die reeds in de heffing zijn betrokken niet in dat dat ook het geval is ter zake van passagiers die via een bemiddelaar met die exploitant meevaren.

De heffingsambtenaar stelt zich op het standpunt dat de bemiddelaars in de brief van het Hof terecht zijn uitgezonderd.

Naar het oordeel van het Hof verrichten de bemiddelaars in wezen een andere activiteit dan belanghebbende. Daarbij gaat het Hof ervan uit dat de vermakelijkheidsretributie te water wordt geheven bij de exploitant van het vaartuig die door de bemiddelaar wordt ingeschakeld. Artikel 4 van de Verordening (Maatstaf van heffing) sluit ook het meest concreet op de gang van zaken bij deze (de uitvoerende) exploitant aan.Deze veronderstelling vindt bevestiging in hetgeen ter zitting van het Hof van 14 oktober 2015 desgevraagd door [F] is verklaard. Van belang is voorts dat in de meeste gevallen die het hier betreft de heffingsambtenaar concreet heeft aangegeven welke exploitant/eigenaar van rondvaartboten door de bemiddelaar wordt ingeschakeld.Zo al op grond van de tekst van de Verordening ook bij de bemiddelaar vermakelijkheidsretributie te water zou kunnen worden geheven – het Hof laat dit in het midden – , dan heeft de heffingsambtenaar er naar het oordeel van het Hof in redelijkheid voor kunnen kiezen de bemiddelaars buiten de heffing te laten, nu de heffing ter zake van de ‘bemiddelde’ passagiers overigens reeds geschiedt of kan geschieden bij de uitvoerende exploitant en een redelijke toepassing van de Verordening vergt dat ter zake van dezelfde passagiers per dezelfde rondvaart niet meer dan één keer vermakelijkheidsretributie te water wordt gegeven. Ook in dit opzicht zijn de bemiddelaars niet met belanghebbende op één lijn te stellen.

Wat betreft de voorwaarde dat sprake moet zijn van het bedrijfsmatig aanbieden van rondvaarten (categorie a, brief van het Hof) stelt belanghebbende dat daarvan sprake is wanneer de rondvaart plaatsvindt tegen betaling. Op dit punt bestaat tussen partijen op zichzelf geen geschil.

Bij brief van 19 januari 2015 heeft belanghebbende (in deze brief: de Rederijen) een uit twee delen bestaande lijst overgelegd en toegelicht.Deel 1 van de lijst – door belanghebbende ook aangeduid als ‘lijst 1’ – bevat alle gevallen die volgens belanghebbende voldoen aan de uitgangspunten die onder 2 en 3 in de brief van het Hof zijn geformuleerd. Per geval is – voor zover mogelijk en beschikbaar – documentatie bijgevoegd ter beantwoording van de onder 5.1 van de brief van het Hof gestelde vragen.In door belanghebbende bij voormelde brief overgelegde ordners 1A en 1B is documentatiemateriaal bijgevoegd.Deel 2 van de lijst bevat gevallen die reeds zijn vermeld in deel 1 van de lijst en waarvan belanghebbende beschikt over specifiek aanvullend documentatiemateriaal (deze gevallen zijn in deel 1 van de lijst gemarkeerd). Dit aanvullende documentatiemateriaal omvat onder meer foto’s van vaartuigen die tot individueel te benoemen subjecten herleidbaar zijn, alsmede prints van websites waarop reviews, opgesteld door passagiers, zijn vermeld.Dit (aanvullende) documentatiemateriaal is (ook) gevoegd bij het documentatiemateriaal van lijst 1 en is eveneens opgenomen in de ordners 1A en 1B. Aangezien belanghebbende niet voor alle gevallen over dit aanvullende bewijsmateriaal beschikt, heeft zij ervoor gekozen om dit materiaal nogmaals en afzonderlijk in een ordner (ordner 2) op te nemen. De gevallen die het hier betreft zijn in deel 2 van de lijst vermeld en een gedeelte van de aanvullende informatie is hierop gespecificeerd.

Met betrekking tot het overgelegde bewijsmateriaal (ordners 1A, 1B en 2) heeft belanghebbende voorts het volgende opgemerkt:

“i. Deel 1 van de lijst bevat in veel gevallen een adres van het subject. In de ordners is in veel gevallen een print opgenomen uit Companyinfo. Deze laatste informatie is van recente datum (en daarmee actueel) maar wijkt soms af van het adres op Deel 1 van de lijst. Het adres op Deel 1 van de lijst dateert van een eerdere datum (doorgaans uit 2011, 2012 of 2013) en is – in de meeste gevallen – in de procedures eerder overgelegd door de Rederijen. (…) In voorkomende gevallen dient de informatie op deze print om bijvoorbeeld een adres of telefoonnummer uit een advertentie te koppelen aan een op de print vermelde (rechts)persoon, bestuurder, o.i.d.

ii. Uit de door Companyinfo beschikbaar [gekomen] informatie blijkt soms dat de akte van oprichting van de betreffende rechtspersoon c.q. de start van het bedrijf is gelegen na het onderhavige belastingtijdvak. Omdat het vermoeden van belastingplicht al in dit tijdvak – en veelal zelfs daarvoor – bestond en waarvan informatie eerder is aangeleverd, is het vermoeden gerechtvaardigd dat het subject voorheen een rondvaartbedrijf exploiteerde zonder dat inschrijving in de KvK had plaatsgevonden, in welk geval Companyinfo geen gegevens omtrent het subject bevat.Voorts kan het bijvoorbeeld zijn dat aanvankelijk sprake was van een eenmanszaak waarvan de activiteiten later zijn voortgezet als rechtspersoon. Soms is thans geen informatie in Companyinfo beschikbaar hetgeen erop kan duiden dat geen inschrijving in de KvK (meer) bestaat. Dit betekent niet dat in het belastingtijdvak geen rondvaarten zijn uitgevoerd.

iii. De beschikbare SBI-code duidt in sommige gevallen niet duidelijk op het verzorgen van rondvaarten of van vervoer van passagiers. Andersluidende omschrijvingen sluiten in het geheel niet uit dat van bedoelde activiteiten wél sprake [was]. Het is van algemene bekendheid dat SBI-codes, doorgaans ontleend aan de (statutaire) doelstelling van de (rechts)persoon, zeer ruim kunnen zijn. De vermelde SBI-code kan dus niet bepalend of doorslaggevend zijn voor de aard van alle door het subject uit te voeren activiteiten.

iv. In sommige gevallen behoort tot het documentatiemateriaal een brief van Waternet, veelal uit december 2012 of januari 2013, inhoudende een ‘aanbeveling’ om met de activiteiten ter zake van rondvaart c.q. passagiersvervoer te stoppen omdat het subject niet beschikt over de vereiste vergunning. In voorkomende gevallen blijkt uit prints van websites en/of ander materiaal van latere datum dat die ‘aanbeveling’ van Waternet in het geheel niet is opgevolgd (…).”

Met de onder (iv) genoemde 'vereiste vergunning' is gedoeld op een zogenoemde exploitatievergunning die vereist is op grond van artikel 2.4.5 van de Verordening op het Binnenwater 2010, Gemeenteblad 2010, nr. 3A, nr. 2/14.

Ook bewijsmateriaal dat dateert van vóór dan wel na het heffingstijdvak (eerste kwartaal 2011) dient volgens belanghebbende als bewijsmateriaal mee in aanmerking te worden genomen, omdat het kan bijdragen aan het vermoeden van belastingplicht in dat heffingstijdvak ten aanzien van het desbetreffende subject.

Belanghebbende stelt met de op 19 januari 2015 en 21 september 2015 overgelegde stukken naar vermogen te hebben voldaan aan het verzoek van het Hof en dat daarmee aannemelijk is gemaakt dat in ten minste 212 vergelijkbare gevallen sprake is van (ten minste) een vermoeden van belastingplicht. Van deze gevallen zijn er volgens belanghebbende 67 in de heffing betrokken.

De heffingsambtenaar heeft gesteld dat als blijkt dat een subject activiteiten ontplooit die onder de Verordening vallen, dat subject in de heffing wordt betrokken.

Ten aanzien van 13 door belanghebbende opgevoerde subjecten meent de heffingsambtenaar dat daaraan moet worden voorbijgegaan, omdat die subjecten voor het eerst bij de brief van belanghebbende van 19 januari 2015 zijn opgevoerd en de brief van het Hof van 28 oktober 2014 daartoe geen ruimte bood.Het Hof zal de heffingsambtenaar hierin niet volgen, omdat de brief van het Hof de door de heffingsambtenaar voorgestane beperking niet noodzakelijk met zich meebrengt en omdat er overigens voldoende gelegenheid is geweest om ook op die dertien gevallen te reageren.

Bij zijn brief van 30 maart 2015 heeft de heffingsambtenaar eveneens een lijst met subjecten overgelegd, kolomsgewijs onderscheiden in diverse rubrieken. In deze lijst zijn alle door belanghebbende opgevoerde subjecten opgenomen en van commentaar voorzien.In deze brief is vermeld dat de heffingsambtenaar de door belanghebbende bij haar brief van 19 januari 2015 overgelegde ordners bij het Hof heeft ingezien. Volgens de heffingsambtenaar bestaat het merendeel van de informatie in die ordners uit advertenties die niet zien op het eerste kwartaal 2011. Voorts zijn foto’s ingebracht van vaartuigen die volgens de heffingsambtenaar veelal niet zijn te relateren aan individuele subjecten en/of het eerste kwartaal van 2011.

Over de onder 4.9.2 vermelde brief van Waternet heeft de heffingsambtenaar in zijn brief van 30 maart 2015 onder meer het volgende opgemerkt:

“De rederijen merken op dat o.a. uit prints van websites van latere datum blijkt dat Waternet niets meer heeft gedaan, nadat in december 2012 of januari 2013, een aanbeveling is verstuurd om met de activiteiten ter zake van rondvaart c.q. passagiersvervoer te stoppen i.v.m. het ontbreken van de vereiste vergunning. (…) de subjecten waar de rederijen (…) aan refereren [zijn] door de gemeente aan de rondvaartbranche verstrekt in het kader van een actie van de gemeente en de rondvaartrederijen om gezamenlijk illegale passagiersvaart op het water op te sporen.Het betreft subjecten van de zogenaamde ‘Waternetlijst’ en deze is samengesteld op grond van op internet getraceerde advertenties. Er liggen geen daadwerkelijke constateringen op het water aan ten grondslag. Een advertentie is nog geen bewijs dat er illegaal op het Amsterdamse water wordt gevaren. (…) Daar komt bij dat het merendeel van de advertenties van internet waarop de aanschrijvingen van Waternet zijn gebaseerd grotendeels van na het eerste kwartaal 2011 dateren. De gemeente Amsterdam, Belastingen doet nog steeds onderzoek naar verschillende subjecten op de Waternetlijst. (…) Van veel subjecten op de Waternetlijst ontbreken de benodigde gegevens om tot identificatie van het subject over te kunnen gaan. (…) Voorts behoren deze subjecten (…) niet tot de vergelijkingsgroep, aangezien [het] bij deze subjecten niet gaat om rondvaart als gedefinieerd in de Verordening.”

Volgens de heffingsambtenaar komen op de door belanghebbende bij haar brief van 19 januari 2015 overgelegde lijst veel subjecten voor die tot de in de brief van het Hof uit te zonderen categorieën behoren, waarvan in het bijzonder de categorieën a, c, d, e en f.

Volgens de heffingsambtenaar bestaat de groep subjecten die voor de toepassing van de Verordening vergelijkbaar zijn primair uit 17 gevallen, waarvan er één niet in de heffing is betrokken vanwege een gering financieel belang.Subsidiair behoren volgens de heffingsambtenaar tot de vergelijkingsgroep 28 gevallen die reeds in de heffing zijn betrokken.

Het Hof zal hierna veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat van de 212 door belanghebbende vergelijkbaar geachte gevallen 67 gevallen daadwerkelijk in de heffing zijn betrokken. Op basis van het door belanghebbende overgelegde bewijsmateriaal en het commentaar daarop van de heffingsambtenaar (in het bijzonder bijlage 1 bij diens brief van 30 maart 2015)is het Hof tot de volgende beoordeling gekomen. Hiertoe heeft het Hof de door belanghebbende opgevoerde subjecten in een aantal categorieën onderverdeeld die hierna met Romeinse cijfers worden aangeduid. In een aantal gevallen kunnen subjecten tot meer dan één categorie behoren. In die gevallen wordt achter het nummer van dat subject de categorie vermeld die tevens van toepassing is. De nummers van de gevallen corresponderen met de nummering 1 tot en met 214 in bijlage 1 bij de brief van de heffingsambtenaar van 30 maart 2015.Ten aanzien van een aantal gevallen heeft de heffingsambtenaar aangegeven dat nog nader onderzoek naar eventuele belastingplicht wordt verricht, zonder dat bij het sluiten van het onderzoek bekend was wat de afloop van dat onderzoek was. Het Hof zal deze gevallen veronderstellenderwijs als gevallen beschouwen die behoren tot de groep waartoe ook belanghebbende behoort.

Categorie I betreft de subjecten ten aanzien waarvan het Hof het niet aannemelijk acht dat zij rondvaarten verrichten die in hoofdzaak gericht zijn op het tonen van specifieke gemeentelijke karakteristieken. Verwezen wordt naar r.o. 4.7.3 en 4.7.4. Tot deze categorie behoren tevens subjecten die zich (meer dan) hoofdzakelijk met vervoer van de ene plaats naar de andere plaats bezig houden (zoals de nrs. 51 en 103) en gevallen waarbij het varen (nagenoeg geheel) buiten de Amsterdamse wateren plaatsvindt (als bedoeld in r.o. 4.11 van de uitspraak van de rechtbank).Tot deze categorie I behoren de volgende subjecten:41, 45, 46, 49, 51, 52, 53, 55, 61, 62, 70, 73, 74, 82, 86, 88, 96, 99, 101, 102, 103, 104, 106, 107, 108, 112, 157, 166, 170, 171, 172, 173, 176, 180, 182, 183, 185, 186, 187, 188, 191 en 192.Het betreft hier in totaal 42 gevallen.

Categorie II betreft de subjecten die als bemiddelaar werkzaam zijn. Verwezen zij naar r.o. 4.8.3. Tot deze categorie behoren de volgende subjecten:36 (+ I), 40, 42, 44 (+ I), 47, 48, 56, 59, 64, 66, 68 (+ I), 72, 78, 79 (+ I), 80, 81, 87, 90, 94, 95 (+ I), 105 (+ I), 124, 150 (+ I), 160, 165 en 194 (+ I).Het betreft hier in totaal 26 gevallen.

Categorie III betreft de subjecten die riviercruises uitvoeren. Dit zijn geen rondvaarten als bedoeld in artikel 1, onderdeel c, van de Verordening. Tot deze categorie behorende de volgende subjecten:43, 60 en 83. Het betreft hier in totaal drie gevallen.

Categorie IV betreft de subjecten waarvan niet voldoende informatie is verstrekt om op basis daarvan te concluderen dat voor het eerste kwartaal 2011 sprake is van een vermoeden van belastingplicht. Tot deze categorie behoren de volgende subjecten:85 (+ I), 89 (+ I), 112, 113 (+ I), 115 (+ I + V), 117 (+ V), 119 (+ I + V), 121 (+I), 125 (+ I), 127 (+ I), 129 (+ I), 130 (+ I), 133 (+ I), 136 (+ I), 137 (+ V), 138, (+ I), 140, 142 (+ I), 143 (+ I), 144 (+ V), 149, 151 (+ V), 156, 158, 167 (+ I), 169 (+ I), 178 en 181 (+ I).Het betreft hier in totaal 28 gevallen.

Categorie V betreft gevallen waarvan niet aannemelijk dat de desbetreffende waarneming binnen of zozeer omstreeks het eerste kwartaal 2011 is gedaan dat op grond van die waarneming een vermoeden van belastingplicht in dat heffingstijdvak aannemelijk zou zijn te achten. Tot deze categorie behoren de volgende subjecten:77, 100 (+ IV), 104, 111 (+ I), 114 (+ IV), 116 (+ I), 120 (+ IV), 122, 134 (+ I), 145 (+ I), 147 (+ I), 154, 162 (+ I), 163 (+ I), 177 (+ I), 178 (+ I), 189 en 193.Het betreft hier in totaal 18 gevallen.

Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat in 117 (= 42 + 26 + 3 + 28 + 18) van de 212 door belanghebbende relevant geachte gevallen geen feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden op grond waarvan in die gevallen sprake zou zijn van een vermoeden van belastingplicht. Na aftrek van deze 117 gevallen van het totaal van 212, resteren 95 gevallen, waarvan er volgens belanghebbende 67 in de heffing zijn betrokken. Dat betekent dat niet aannemelijk is geworden dat in een meerderheid van de met belanghebbende vergelijkbare gevallen heffing achterwege is gebleven. In het midden kan blijven of in plaats van 67 gevallen, zoals belanghebbende heeft gesteld, 73 gevallen, zoals de heffingsambtenaar heeft gesteld, in de heffing zijn betrokken.

Belanghebbende heeft voorts nog gesteld dat de Verordening niet uitvoerbaar is en op die grond onverbindend moet worden verklaard. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende geen feiten of omstandigheden aannemelijk gemaakt die de conclusie zouden rechtvaardigen dat de Verordening onuitvoerbaar is. Een en ander laat onverlet dat een groot aantal (in enige mate) bedrijfsmatige exploitanten die niet voldoen aan het ‘in hoofdzaak’-criterium buiten de reikwijdte van de Verordening valt. Het gaat hier echter om een andere kwestie dan die van de uitvoerbaarheid van de (bestaande) Verordening. De vraag of de reikwijdte van de bestaande Verordening moet worden uitgebreid vergt een politieke afweging waar de rechter buiten staat.

Slotsom 4.13. De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.