Rb. Zeeland-West-Brabant, 28-06-2022, nr. AWB- 18, 8238

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Zittingsplaats Breda

Bestuursrecht

zaaknummer: BRE 18/8238 WET

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 28 juni 2022 in de zaak tussen

(gemachtigde: mr. H.E. de Leeuw-Blokland),

en

(gemachtigde: mr. N.E. Snel).

In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eisers tegen het besluit van het college over hun planschadeverzoek van 19 november 2015. Eisers stellen schade te lijden als gevolg van de realisatie van drie windturbines in de omgeving van hun percelen met opstallen aan de [perceel1] , [perceel2] en [perceel3] in [plaatsnaam] .

Het college heeft [adviesbureau] Advies V.O.F. ( [adviesbureau] ) gevraagd om advies uit te brengen, wat zij op 20 november 2017 heeft gedaan. Bij besluit van 22 november 2017 heeft het college het verzoek om tegemoetkoming in planschade afgewezen onder verwijzing naar dat advies.

Eisers hebben op 2 januari 2018 bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Met het bestreden besluit van 22 oktober 2018 heeft het college het bezwaar gegrond verklaard voor wat betreft de vaststelling van het normaal maatschappelijk risico (NMR). Het NMR is aangepast van 5% naar 3,5%. Hierdoor blijft de planschade bij de onroerende zaak [perceel1] niet volledig voor rekening van eisers. Aan eisers is een tegemoetkoming in planschade toegekend van € 2.640,-.

Op 30 november 2018 hebben eisers beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. Het college heeft op 18 juli 2019 op het beroep gereageerd met een verweerschrift.

Op 30 januari 2020 heeft er een comparitie in deze zaak plaatsgevonden op de rechtbank. Daarbij waren aanwezig: eiser [naam eiser1] en zijn gemachtigde en namens het college de gemachtigde en mr. M. van der Made.

De rechtbank heeft vervolgens de Stichting Advisering Bestuursrecht voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (StAB) als deskundige benoemd voor het instellen van een onderzoek met toepassing van artikel 8:47, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De StAB heeft op 7 april 2021 schriftelijk verslag uitgebracht. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om hier op te reageren.

De rechtbank heeft het beroep op 17 mei 2022 op zitting behandeld. Hierbij waren eiser [naam eiser1] en de gemachtigde van eisers aanwezig. Zij hebben meegebracht ing. [makelaar2] , register makelaar-taxateur bij [makelaar2] Makelaars. Ook was de gemachtigde van het college aanwezig. Namens de StAB waren aanwezig: bc. [medewerker StAB1] en bc. [medewerker StAB2] . Zij hebben meegebracht [makelaar] (register makelaar/register taxateur).

Wettelijk kader

Op grond van artikel 6.1, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) kennen burgemeester en wethouders degene die in de vorm van een inkomensderving of een vermindering van de waarde van een onroerende zaak schade lijdt of zal lijden als gevolg van een in het tweede lid genoemde oorzaak, op aanvraag een tegemoetkoming toe, voor zover de schade redelijkerwijs niet voor rekening van de aanvrager behoort te blijven en voor zover de tegemoetkoming niet voldoende anderszins is verzekerd.

Op grond van artikel 6.2, eerste lid, van de Wro blijft binnen het normale maatschappelijke risico vallende schade voor rekening van de aanvrager.

Op grond van het tweede lid, aanhef en onder b, blijft in ieder geval voor rekening van de aanvrager: van schade in de vorm van een vermindering van de waarde van een onroerende zaak: een gedeelte gelijk aan twee procent van de waarde van de onroerende zaak onmiddellijk voor het ontstaan van de schade.

Schadeoorzaken

Tussen partijen is niet in geschil dat de schadeoorzaken als bedoeld in artikel 6.1 van de Wro de volgende planologische besluiten zijn:

- het bestemmingsplan Hazeldonk dat op 21 juli 2011 onherroepelijk is geworden;

- de omgevingsvergunning van 8 mei 2013; en

- de omgevingsvergunning van 11 november 2014.

Deze drie besluiten hebben de realisatie van de windturbines tot een hoogte van 149 meter mogelijk gemaakt.

Tussen partijen is ook niet in geschil dat deze drie besluiten samen als één project en als één planologische wijziging moeten worden gezien. De relevante peildata zijn 21 juli 2011 en 8 mei 2013. De omgevingsvergunning van 11 november 2014 bevatte slechts enkele wijzigingen.

Toetsingskader

4. Het college moet beoordelen of eisers als gevolg van de genoemde schadeoorzaken in een planologisch nadeliger positie zijn komen te verkeren, en of zij ten gevolge daarvan schade lijden. Indien geconcludeerd wordt dat eisers schade lijden als gevolg van de schadeoorzaken, dan moet vervolgens de vergoedbaarheid van de planschade onderzocht worden. Daartoe moet onder meer worden onderzocht, of en zo ja in hoeverre de schade binnen het normale maatschappelijke risico blijft.

Planvergelijking: maximale invulling of feitelijke situatie?

Volgens vaste rechtspraak1.van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) dient voor de beoordeling van een aanvraag om een tegemoetkoming in planschade te worden onderzocht of de aanvrager als gevolg van de desbetreffende wijziging van het planologische regime in een nadeliger positie is komen te verkeren en ten gevolge daarvan schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient de desbetreffende wijziging, waarvan gesteld wordt dat deze planschade heeft veroorzaakt, te worden vergeleken met het oude planologische regime. Daarbij is niet de feitelijke situatie van belang, maar hetgeen maximaal op grond van het oude planologische regime kon worden gerealiseerd, ongeacht of verwezenlijking heeft plaatsgevonden. Slechts ingeval realisering van de maximale mogelijkheden met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten, kan aanleiding bestaan om van dit uitgangspunt af te wijken.

Eisers hebben aangevoerd dat zich hier de uitzondering voordoet die genoemd wordt in de jurisprudentie. Er moet uitgegaan worden van de feitelijke situatie - onbebouwd grasland - zoals die voor de wijziging bestond en niet van de maximale invulling van het oude planologische regime. Daartoe stellen eiseres dat de oude planologische regimes verouderd en in onbruik geraakt waren. Dat blijkt ook uit het feit dat het voor [adviesbureau] lastig was en lang heeft geduurd om de oude planologische situatie te achterhalen. In deze situatie doet zich dan ook de uitzondering voor die in de rechtspraak wordt genoemd, namelijk dat realisering van de maximale mogelijkheden met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten.

Het college stelt dat het enkele feit dat een bestemmingsplan verouderd is, nog niet betekent dat realisering van de maximale mogelijkheden met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kan worden uitgesloten. Voor wat betreft de gestelde onvindbaarheid van de plannen stelt het college dat dat argument betrekking heeft op het achterhalen van de oude planologie door [adviesbureau] in 2016/2017. Dit betekent niet dat het ten tijde van het van kracht zijn van de oude planologie ook lastig was om de bestemmingsplannen te achterhalen, laat staan om de mogelijkheden daarvan te benutten. Het onderzoek van [adviesbureau] heeft volgens het college een zeer compleet beeld opgeleverd van de oude planologie op de locaties van de windturbines en ter plaatse van de onroerende zaken en de tussengelegen gronden.

De rechtbank overweegt dat het uitgangspunt van de wetgever is dat bestemmingsplannen in beginsel elke 10 jaar moeten worden herzien. Dat een bestemmingsplan ouder is dan 10 jaar komt echter in de praktijk vaak voor, en betekent niet dat de mogelijkheden die dat bestemmingsplan biedt niet meer benut kunnen worden. Dat er in de tussentijd mogelijk een ander bestemmingsplan van kracht is geweest, dat later is vernietigd, betekent evenmin dat mogelijkheden niet meer benut zullen worden. Verder is het oprichten van bebouwing op deze locatie nooit feitelijk onmogelijk geweest en dus ook om die reden niet met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid uitgesloten.

Gelet op deze omstandigheden kan niet worden staande gehouden dat realisering van de maximale mogelijkheden van het oude planologische regime met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kon worden uitgesloten. De rechtbank concludeert dat [adviesbureau] bij de planvergelijking terecht is uitgegaan van de maximale mogelijkheden van het oude planologische regime. De planologische vergelijking is door [adviesbureau] inzichtelijk gemaakt in de tabel in paragraaf 3.6.1 van het advies. Deze beroepsgrond slaagt niet.

Waardedaling

[adviesbureau] is in het advies met betrekking tot het planologisch nadeel voor alle drie de percelen van eisers ingegaan op de volgende schadefactoren:

- vermindering van uitzicht;

- geluidhinder;

- slagschaduw en lichtschittering;

- verstoring van het landschap, aantasting woon- en leefomgeving en situeringswaarde; en

- overige aspecten: omgevingskarakteristiek.

In het planschadeadvies wordt ten aanzien van al deze aspecten geconcludeerd tot een geringe tot enigszins planologische nadeligere situatie. Ten aanzien van de kwalificatie van de schadeomvang hanteert [adviesbureau] op grond van de jurisprudentie voor ‘gering planologisch nadeliger’ een waardevermindering van 0-2% en voor ‘enigszins planologisch nadeliger’ een waardevermindering van 2-5%.

De planschade door het bestemmingsplan Hazeldonk wordt door [adviesbureau] getaxeerd op:

- € 2.000,- voor [perceel3] ;

- € 2.500,- voor [perceel1] ; en

- € 3.000,- voor [perceel2] .

De planschade door de omgevingsvergunningen van 8 mei 2013 en 11 november 2014 wordt door [adviesbureau] tezamen getaxeerd op:

- € 8.000,- voor [perceel3] ;

- € 8.500,- voor [perceel1] ; en

- € 13.500,- voor [perceel2] .

De totale schade als gevolg van de planologische wijziging taxeert [adviesbureau] dus op:

- € 10.000,- voor [perceel3] ;

- € 11.000,- voor [perceel1] ; en

- € 16.500,- voor [perceel2] .

Eisers hebben aangevoerd dat de door hen ingeschakelde makelaar-taxateur van [makelaar2] Makelaars heeft geconstateerd dat woningen door de komst van windturbines nagenoeg onverkoopbaar worden, althans slechts verkoopbaar zijn tegen een zeer lage prijs. [makelaar2] stelt dat potentiële kopers afhaken vanwege de windturbines. Kopers worden afgeschrikt door de hoogte en grootte van de windturbines en het nadeel daarvan voor het uitzicht, de geluidsoverlast, slagschaduw, lichtschittering, woon- en leefomgeving, en de risico’s voor de veiligheid en gezondheid. De nadelen van windturbines op deze aspecten zijn veel ernstiger en hebben meer effect op de marktprijs die een redelijk handelend koper wil betalen, dan dat [adviesbureau] heeft ingeschat.

Volgens eisers zou het nadeel per afzonderlijke schadefactor al gekwalificeerd kunnen worden als ‘zwaar’ of ‘bovenmatig’. Bovendien moeten de nadelen per schadefactor per onroerende zaak te worden opgeteld. Het nadeel van de ene schadefactor neemt het nadeel van de andere immers niet weg. Elke factor levert ieder voor zich een planologisch nadeel op. De diverse schadefactoren tezamen leiden dan tot een zeer ernstig nadeel op de marktwaarde van de drie woningen.

De makelaar-taxateur [makelaar2] heeft de objecten in opdracht van eisers getaxeerd. Voor het object [perceel1] komt [makelaar2] tot een waardevermindering van € 125.875,-. Voor [perceel2] komt [makelaar2] tot een waardevermindering van € 85.000,- en voor [perceel3] tot een vermindering van € 110.000,-.

De rechtbank heeft in de verschillende visies van de partijdeskundigen aanleiding gezien om de StAB als haar deskundige in te schakelen. De StAB heeft op 7 april 2021 advies uitgebracht. Het advies is opgesteld door de heer [medewerker StAB1] en getoetst door de heer [medewerker StAB2] .

De StAB stelt dat de planologische nadelen in het advies van [adviesbureau] niet zijn onderschat. De windturbines zijn gelet op de as- en tiphoogte zichtbaar in het landschap en beïnvloeden het zicht vanaf de objecten van eisers. Met [adviesbureau] is de StAB van mening dat voor wat betreft het uitzicht sprake is van een gering planologisch nadeel.

Het lijkt de StAB niet aannemelijk, gelet op de aanwezigheid van de Rijksweg, een spoorlijn en een bedrijventerrein met de mogelijkheid van volcontinue bedrijvigheid, dat er sprake is van duidelijk waarneembare extra geluidbelasting. Dat neemt niet weg dat geluid van de windturbines als hinderlijk kan worden ervaren, met name in de periode dat de overige geluidbronnen afnemen. De StAB is van mening dat het effect van deze schadefactor in het advies van [adviesbureau] niet is onderschat.

Uit de tabel inzake slagschaduw uit het rapport ‘Drie windturbines in Hazeldonk’ leidt de StAB af dat de maximale blootstelling aan slagschaduw van draaiende rotorbladen is bepaald op 5 uur en 40 minuten (17 x 20 minuten) per jaar. Daarbij zijn ook de dagen meegeteld waarop de slagschaduw minder dan 20 minuten is. Uit de tabel volgt ook dat de slagschaduw niet dagelijks optreedt. Voor [perceel1] is rekening gehouden met slagschaduwhinder gedurende de maximale blootstelling en voor [perceel2] en [perceel3] gedurende 5 uur. [adviesbureau] heeft de nadelen van de verleende omgevingsvergunningen gekwalificeerd als enigszins nadeliger.

Een relevante planologische verslechtering ten aanzien van het aspect veiligheid is volgens de StAB niet aan de orde. Voor zover door eisers wordt gewezen op de vrees voor gezondheidseffecten stelt de StAB dat de ABRvS heeft geoordeeld dat de onbestemde angst van toekomstige kopers voor gezondheidsrisco’s als gevolg van een planologische maatregel geen rol speelt in de planologische vergelijking. De StAB stelt dat er tot op heden onvoldoende wetenschappelijk bewijs is voor een directe relatie tussen gezondheidsrisico’s en het geluid van windturbines.

De StAB heeft taxateurs [makelaar] en [taxateur] gevraagd het nadeel te waarderen. Volgens hen bedraagt de waardedaling per 21 juli 2011 (inwerkingtreding van het bestemmingsplan Hazeldonk) in vergelijking met wat maximaal mogelijk was op grond van de toen ter plaatse geldende planologische regimes voor [perceel1] , [perceel2] en [perceel3] respectievelijk € 15.000,-, € 20.000,- en € 10.000,-.

De waardedaling per 8 mei 2013 (omgevingsvergunning voor de oprichting van windturbines) in vergelijking met wat maximaal mogelijk was op grond van het bestemmingsplan Hazeldonk bedraagt voor [perceel1] , [perceel2] en [perceel3] respectievelijk € 10.000,-, € 12.000,- en € 8.000,-. Deze waardedalingen wijken niet substantieel af van de waardedalingen in het advies van [adviesbureau] .

Desgevraagd hebben de taxateurs aangegeven dat zij niet onderschrijven de stellingen van eisers dat de komst van de windturbines maakt dat de percelen nagenoeg onverkoopbaar zijn geworden en dat de gevolgen van diverse factoren op de waarde van de percelen bij elkaar moeten worden opgeteld.

De rechtbank overweegt als volgt. Wanneer, op basis van de door een partij aangevoerde concrete aanknopingspunten voor twijfel, gerede twijfel bestaat over de juistheid van het advies dat het bestuursorgaan aan zijn besluit ten grondslag heeft gelegd, mag de rechter met toepassing van artikel 8:47 van de Awb een deskundige benoemen voor het instellen van een onderzoek. Een bestuursrechter mag in beginsel afgaan op de inhoud van het verslag van een deskundige als bedoeld in artikel 8:47 van de Awb. Dat is slechts anders indien dat verslag onvoldoende zorgvuldig tot stand is gekomen of anderszins zodanige gebreken bevat, dat het niet aan de oordeelsvorming ten grondslag mag worden gelegd.2.

De rechtbank is van oordeel dat het rapport van de StAB zorgvuldig tot stand is gekomen en niet gebrekkig is. De rechtbank acht het rapport ook inzichtelijk en concludent.

De rechtbank acht het niet onjuist dat de StAB uitgegaan is van de windturbinebepalingen van het Activiteitenbesluit Milieubeheer. Het oordeel van het Europese Hof van Justitie in het Nevele-arrest3., dat voorafgaand aan de vaststelling van windturbinebepalingen een milieubeoordeling gemaakt moet worden, zoals is bedoeld in artikel 3, tweede lid, onder a, van de SMB-richtlijn4., ziet op de procedure van vaststelling en niet op de normen zelf.

De rechtbank ziet hierin geen reden om de door haar ingeschakelde deskundige niet te volgen.

In wat eisers hebben aangevoerd ziet de rechtbank geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de verrichte taxatie door [makelaar] en [taxateur] . Hiertoe is in de eerste plaats van belang dat onroerende zaken niet alleen op basis van gevalsvergelijking worden getaxeerd, maar ook de kennis, ervaring en intuïtie van de deskundige een rol spelen.5.

Verder overweegt de rechtbank dat het, bij meerdere schadefactoren die een ‘licht’ nadeel met zich brengen, aan de taxateur is om het geheel van nadelen in te schatten en in welke mate dit geheel in relatie tot de markt voor vergelijkbare objecten leidt tot een lagere waarde. De stelling dat de komst van windturbines in de omgeving maakt dat woningen nagenoeg onverkoopbaar worden lijkt te zijn gebaseerd op het door [makelaar2] veronderstelde sentiment van de woningmarkt en niet op objectieve gegevens die voor die stelling steun bieden. Deze stelling is dan ook onvoldoende om de taxatie van [makelaar] en [taxateur] te weerleggen.

De rechtbank neemt het StAB-advies ten aanzien van de waardevermindering van de onroerende zaken van eisers als gevolg van de planologische wijziging over en zal haar oordeel daarop baseren.

Normaal maatschappelijk risico (NMR)

De vraag of schade als gevolg van een planologische ontwikkeling als bedoeld in artikel 6.1, tweede lid, van de Wro tot het normale maatschappelijke risico behoort, moet worden beantwoord met inachtneming van alle van belang zijnde omstandigheden van het geval.

Van belang is onder meer of de planologische ontwikkeling als een normale maatschappelijke ontwikkeling kan worden beschouwd waarmee de aanvrager rekening had kunnen houden in die zin dat die ontwikkeling in de lijn der verwachtingen lag, ook al bestond geen concreet zicht op de omvang waarin, de plaats waar en het moment waarop deze ontwikkeling zich zou voordoen.6.

In dit verband komt betekenis toe aan de mate waarin de ontwikkeling naar haar aard en omvang binnen de ruimtelijke structuur van de omgeving en het in een reeks van jaren gevoerde planologische beleid past.7.

Omstandigheden die verder van belang kunnen zijn, zijn de afstand van de locatie waar de ontwikkeling heeft plaatsgevonden tot de onroerende zaak van de aanvrager en de aard en de omvang van het door de ontwikkeling veroorzaakte nadeel.

Het college heeft in bezwaar het NMR verlaagd van 5% naar 3,5%. Eisers stellen dat elk percentage hoger dan de wettelijke 2% deugdelijk gemotiveerd moet worden en aan deze motivering worden zware eisen gesteld. Volgens eisers geeft het college enkel de afstand aan als motivering voor een hoger NMR. Een grotere afstand is echter al een factor die leidt tot een geringere waardedaling. Het is daarom volgens eisers niet terecht dat dit ook leidt tot een hoger NMR. Het is niet juist dat de afstand daardoor dubbel wordt doorberekend.

De rechtbank stelt voorop dat de vaststelling van de omvang van het normale maatschappelijke risico in de eerste plaats aan het bestuursorgaan is, dat daarbij beoordelingsruimte toekomt.8.De afstand van de locatie van de ontwikkeling tot de onroerende zaken is één van de omstandigheden waarmee het bestuursorgaan rekening mag houden.

De rechtbank acht een NMR van 3,5% in dit geval niet onredelijk. Het college heeft toegelicht dat niet alleen de afstand relevant is geacht. Het college stelt dat de gemeente Breda al sinds 2002 de ambitie heeft om meer te investeren in windenergie. Het is volgens het college niet onlogisch dat daarbij werd gekeken naar dit betreffende gebied, omdat het nabij de rijksweg A16 is, op bedrijventerrein Hazeldonk en in een relatief dunbevolkt gebied. De geringe afstand is voor het college reden geweest om in het voordeel van eisers geen 5% maar 3,5% NMR stellen.

Gelet op deze motivering vindt het college dat de ontwikkeling naar haar aard en omvang binnen de ruimtelijke structuur van de omgeving past, en dat het (deels) past in het gevoerde ruimtelijke beleid. Deze motivering kan de rechtbank volgen. Mede in het licht van de handvatten die de ABRvS heeft gegeven in de uitspraak van 3 november 20219.voor het bepalen van de hoogte van de drempel van het NMR acht de rechtbank een NMR van 3,5% niet onredelijk. Deze beroepsgrond slaagt niet.

Overschrijding redelijke termijn

Eisers hebben verzocht om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag voor de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).

Artikel 6 van het EVRM omvat het recht op behandeling van een zaak binnen een redelijke termijn. Voor de behandeling van het bezwaar en het beroep geldt een termijn van twee jaar, waarbij de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar mag duren en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar.

De behandeling van het bezwaar en beroep heeft, vanaf de ontvangst van het bezwaarschrift op 2 januari 2018 tot de uitspraak van de rechtbank op 28 juni 2022, 4 jaar en bijna 6 maanden geduurd. De voor die behandeling gestelde termijn is met 30 maanden overschreden. Deze overschrijding wordt grotendeels toegerekend aan de rechtbank en deels aan het college, omdat ook de bezwaarprocedure te lang heeft geduurd.

Uitgaande van een vergoeding van € 500,- per half jaar of een gedeelte daarvan dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond, komt de rechtbank tot een schadevergoeding van € 2.500,-.

De rechtbank zal de Staat der Nederlanden veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.000,- aan eisers en het college veroordelen tot betaling van € 500,- aan eisers als vergoeding voor de door hun geleden immateriële schade.

Nu de beroepsgronden van eisers niet slagen, zal het beroep ongegrond worden verklaard. Dat betekent dat het bestreden besluit, waarbij aan eisers een tegemoetkoming in planschade is toegekend van € 2.640,-, in rechte stand houdt.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling. Dit betekent dat ook de door eisers verzochte vergoeding van kosten voor hun deskundige wordt afgewezen.

De rechtbank kent aan eisers een schadevergoeding toe van € 2.500,-.

De rechtbank:

Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Peters, rechter, in aanwezigheid van mr. M.A. de Rooij, griffier, op 28 juni 2022 en openbaar gemaakt door geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.