HR, 31-08-2018, nr. 17/01774

Zaaknr: 17/01774

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 13 april 2018

Conclusie inzake:

Stichting Onderwijsgroep Zuid-Hollandse Waarden voor Primair Onderwijs en Voortgezet Onderwijs

tegen

Gemeente Ridderkerk

Deze zaak betreft de financiële afwikkeling na de verzelfstandiging van het openbaar onderwijs in (onder meer) de gemeente Ridderkerk. In het principale cassatieberoep gaat het om de vraag of het hof de devolutieve werking heeft miskend. In dat kader bespreek ik tevens de vraag of een in het hoger beroep voor het eerst betrokken partij een beroep kan doen op een stelling of verweer van een andere partij (haar rechtsvoorgangster) uit de eerste aanleg. In het incidentele cassatieberoep worden klachten gericht tegen de verwerping door het hof van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van de vordering van de gemeente.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Op 1 januari 2007 heeft verweerster in cassatie (hierna: de gemeente) het schoolbestuur van het openbaar primair onderwijs binnen de gemeente verzelfstandigd. Bij notariële akte van 21 december 2006 heeft de gemeente daartoe per 1 januari 2007 het bestuur over vijf scholen voor openbaar primair onderwijs in de gemeente overgedragen aan de Stichting Openbaar Basisonderwijs 3Primair (hierna: 3Primair). Sindsdien oefent 3Primair het bevoegd gezag uit over deze scholen.

1.2 In bedoelde notariële akte van 21 december 2006 is onder meer bepaald dat de in verband met de bestuursoverdracht gemaakte afspraken zijn neergelegd en vermeld in het projectstuk 'Bestuurlijke fusie openbaar PO Barendrecht, Ridderkerk en Zwijndrecht' van 16 oktober 2006, opgesteld door Vos/Abb en de stuurgroep tot deze bestuurlijke fusie, en dat onderdeel van dit projectstuk is het 'risico-convenant openbaar onderwijs Ridderkerk' (hierna: het risico-convenant).

1.3 In de notariële akte is voorts - onder meer en voor zover hier van belang - opgenomen:

“De besluiten tot overdracht

De comparanten, handelende als gemeld, verklaarden, dat op de hiervoor gemelde vergaderingen is besloten het bestuur van de onder bestuur van de vervreemder staande scholen, te weten (...) per een januari tweeduizendzeven over te dragen met inachtneming van het bepaalde bij artikel 49 van de Wet, zonder enige vergoeding of tegenprestatie en derhalve om niet.

Tevens verklaarden de comparanten, handelende als gemeld, dat, ter uitvoering van het voornoemde besluit, vermogensbestanddelen als baten, schulden, rechten en verplichtingen met betrekking tot deze scholen door de vervreemder aan de verkrijger dienen te worden overgedragen (voor zover hierna niet uitgezonderd), voor de samenstelling waarvan verwezen wordt naar de tussen partijen daartoe gemaakte afspraken en wel om niet.

(…).”

1.4 Het risico-convenant luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“(...)

Artikel 1

De gemeente draagt alle financiële reserves en voorzieningen, zoals deze op grond van het eindrapport 'Bestuurlijke fusie openbaar PO Barendrecht, Ridderkerk en Zwijndrecht' ultimo 2005 bestaan, volgens onderstaande specificatie over aan de stichting. Voor zover dit nog niet in het eindrapport is verwerkt, wordt aan deze reserves en voorzieningen nog toegevoegd het exploitatieresultaat 2005 en vervolgens het exploitatieresultaat 2006. Een specificatie hiervan wordt door de gemeente aan de stichting gegeven. Uitbetaling van de met deze reserves en voorzieningen gemoeide gelden vindt plaats op een door de stichting aan te geven rekening-courant vóór 1 februari 2007.

Indien en voorzover er op of na 1 januari 2007 nog vanuit het Rijk, de gemeente of derden gelden door de gemeente ontvangen worden die bestemd zijn voor de overgedragen scholen c.q. het op die scholen gegeven onderwijs, dan betaalt de gemeente direct na ontvangst deze gelden uit aan de stichting.

Indien en voorzover er op of na 1 januari 2007 nog vanuit het Rijk, de gemeente of derden gelden terugontvangen moeten worden die bestemd én uitgegeven zijn voor c.q. aan de overgedragen scholen c.q. het op die scholen gegeven onderwijs dan wel die mee overgedragen zijn bij de bestuurlijke overdracht per 1 januari 2007, dan betaalt de stichting deze gelden aan belanghebbenden terug direct na de kennisgeving terzake van de gemeente. Deze terugbetaling vindt niet plaats indien en voor zover deze betrekking heeft op één of meer van de in dit convenant genoemde risico 's.

Ultimo 2005 bestonden de in dit artikel bedoelde voorzieningen en reserves uit de navolgende bedragen:

meubilair: 111.375 euro

leerpakketten: 306.727 euro

ICT: 251.891 euro

gebouwonderhoud: 187.099 euro

algemene reserve 1.254.464 euro

totaal 2.111.556,- euro

De ultimo 2006 over te maken bedragen van deze voorzieningen en reserves kunnen niet lager, wel hoger zijn dan deze hiervoor gespecificeerde bedragen. Zij kunnen slechts dan lager zijn, indien voor het verschil tussen de bedragen ultimo 2005 en ultimo 2006 ten behoeve van de scholen van de stichting investeringen zijn gedaan aan gebouw en/of inrichting, hetgeen blijkt uit een terzake door de gemeente aan de stichting te verstrekken specificatie.

(...)”

1.5 De gemeente heeft aan 3Primair op 31 januari 2007 een bedrag van € 2.111.556,- betaald onder de noemer: “Bruidsschat fusie van het openbaar basisonderwijs in de gemeentes Barendrecht, Ridderkerk en Zwijndrecht” en op 7 januari 2008 een bedrag van € 115.614,41 ter zake van “overheveling restant voorzieningen onderwijs”.

1.6 In een samenvattende conclusie van een concept “onderzoeksrapport financiële afwikkeling verzelfstandiging openbaar onderwijs Gemeente Ridderkerk” van [betrokkene 1] , verbonden aan BMC, is onder meer opgenomen:

“Daarna en daarnaast hebben diverse verrekeningen plaatsgevonden, doch deze zijn niet in een totaalkader geschetst, waardoor de onderlinge samenhang in de diverse bedragen ontbreekt.”

1.7 In een “samenvattende rapportage positie 3Primair - Gemeente Ridderkerk in het kader van de verzelfstandiging per 1 januari 2007” van [betrokkene 2] , verbonden aan Infinite Financieel, van november 2012 is onder meer opgenomen:

“Gelet op vorenstaande adviseren wij aan het standpunt vast te houden, dat over en weer na de verrekening tot saldo 0 door 3Primair van het bedrag van

€ 251.200,15 (brief gemeente 1 juni 2011) niets meer te vorderen is. Zoals wij hierboven immers hebben aangetoond, is de door de gemeente genoemde investering in Inventaris in de balans ultimo 2006 verwerkt.”

Diezelfde conclusie is opgenomen in het “Advies Positie 3Primair-Gemeente Ridderkerk in het kader van de verzelfstandiging per 1 januari 2007” van Infinite.

1.8 In een brief van 27 juni 2013 van Deloitte Accountants aan het College van burgemeester en wethouders van de gemeente is onder meer opgenomen:

“Ten aanzien van de afrekening tussen 3Primair en uw gemeente zijn wij van mening:

• Bepalend voor de over te dragen middelen is de balans per 31 december 2006, onderdeel van het rapport inzake de jaarrekening 2006 van de gemeente Ridderkerk te Ridderkerk. Bij de jaarrekening 2006 is op 12 juli 2007 (...) een goedkeurende accountantsverklaring afgegeven.

• Voor de overdracht dienen alle activa en passiva te worden overgedragen.

• Eén van de activa posten betreft een vordering op de gemeente ad € 1.926.868. Door de overdracht van de activa en passiva verkrijgt 3Primair dus een vordering op de gemeente Ridderkerk ter hoogte van € 1.926.868.

• De gemeente Ridderkerk heeft aan 3Primair twee voorschotten betaald van in totaal € 2.227.170 (€ 2.111.556 + € 155.614). De voorgeschoten gelden moeten nog verrekend worden.

• Per saldo heeft de gemeente Ridderkerk een bedrag aan 3Primair teveel betaald van € 300.302. (€ 2.227.170 minus € 1.926.868).

• De gemeente Ridderkerk heeft de berekening van de vordering op 3Primair van € 300.302 juist uitgevoerd.

1.9 Op 18 december 2014 is eiseres tot cassatie (hierna: OZHW) opgericht.

Met een akte van levering van diezelfde datum is door 3Primair en de Stichting Onderwijsgroep Zuid-Hollandse Waarden aan OZHW geleverd:

“de instandhouding van scholen, waaronder begrepen alle zaken en rechten, in het bijzonder de eigendom van de hierna omschreven registergoederen, onder de verplichting voor de verkrijgende stichting om voor haar rekening te nemen en als eigen schulden te voldoen, onder vrijwaring van de aansprakelijkheid dienaangaande, alle ten laste van de overdragende stichtingen komende schulden en verplichtingen.”

1.10 De gemeente heeft 3Primair bij inleidende dagvaarding van 13 maart 2014 gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en daarbij betaling gevorderd van een bedrag van € 300.302,- te vermeerderen met rente en kosten.

1.11 3Primair heeft verweer gevoerd, waarna de rechtbank bij vonnis van 28 mei 2014 een comparitie van partijen heeft gelast. Deze comparitie is op 27 oktober 2014 gehouden.

Na verdere aktewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 26 augustus 2015 de vorderingen afgewezen.

1.12 De gemeente is, onder aanvoering van vijf grieven, van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag en heeft daarbij de vernietiging van dit vonnis gevorderd alsmede veroordeling van 3Primair, althans OZHW, tot betaling van een bedrag van € 300.302,- te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten en voorts hoofdelijke veroordeling van OZHW en 3Primair tot betaling van de kosten van het geding in beide instanties.

1.13 OZHW heeft de grieven bestreden3..

Partijen hebben hun zaak vervolgens op 10 november 2016 doen bepleiten.

1.14 Het hof heeft bij arrest van 10 januari 2017 het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende OZHW veroordeeld – verkort weergegeven – tot betaling van een bedrag van € 176.979,23, te vermeerderen met wettelijke rente en voorts van een bedrag van € 2.544,79 aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van OZHW in de kosten van beide instanties.

Het hof heeft daarnaast de vordering tegen 3Primair afgewezen alsmede het meer of anders gevorderde.

1.15 OZHW heeft tegen het arrest van het hof tijdig4.beroep in cassatie ingesteld.

De gemeente heeft in het principale cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping, en incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het arrest.

OZHW heeft in het incidentele cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping.

Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna OZHW heeft gerepliceerd5..

Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen.

Onderdeel 1 heeft betrekking op de rov. 18 tot en met 20 waarin het hof grief III over de door de gemeente gedane investeringen heeft behandeld.

In rov. 18 heeft het hof, volgens OZHW terecht, geoordeeld dat

(i) in het risico-convenant is bepaald dat het door de gemeente uit te betalen bedrag lager kan uitvallen indien voor het verschil tussen de bedragen ultimo 2005 en ultimo 2006 ten behoeve van de scholen investeringen zijn gedaan aan gebouw en/of inrichting;

(ii) uit de - door OZHW in zoverre niet betwiste - specificatie blijkt dat er sprake is van dergelijke investeringen tot een bedrag van € 176.979,23, en

(iii) dit bedrag op grond van het risico-convenant in beginsel in mindering dient te worden gebracht op het door de gemeente te betalen bedrag van € 2.111.556,-.

Het hof overweegt in rov. 19 dat wanneer de gemeente het bedrag van de investeringen niet in mindering zou mogen brengen op het uit te betalen bedrag, zij feitelijk die investeringen twee keer zou betalen, hetgeen evident niet de bedoeling van partijen is geweest. Voor zover het hof heeft willen zeggen dat dit onder het “oude investeringsstelsel” geldt, is ook dit oordeel volgens het onderdeel juist.

Het onderdeel klaagt vervolgens dat het hof bij zijn conclusie in rov. 20 dat de grief slaagt, heeft verzuimd het in de conclusie van antwoord gevoerde essentiële verweer te betrekken dat de investeringen reeds in mindering waren gebracht dan wel verwerkt in het door de gemeente aan 3Primair betaalde bedrag. Dit verweer had het hof, aldus de klacht, op grond van de devolutieve werking in zijn oordeel behoren te betrekken.

Deze klacht brengt mij allereerst tot een beschrijving van de partijen in eerste aanleg en in hoger beroep, en vervolgens tot de vraag of een in het hoger beroep voor het eerst betrokken partij een beroep kan doen op een stelling of verweer van een andere partij (haar rechtsvoorgangster) uit de eerste aanleg6..

Partijen in eerste aanleg en in hoger beroep

Zoals hiervoor onder het procesverloop is vermeld, heeft de gemeente in eerste aanleg 3Primair als haar wederpartij gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam. In haar eindvonnis van 26 augustus 2015 heeft de rechtbank in rov. 4.1 geconstateerd dat op de 'akte na comparitie' van 3Primair als gedaagde partij staat vermeld: “de stichting Onderwijsgroep Zuid-Hollandse Waarden voor primair onderwijs en voortgezet onderwijs, rechtsopvolger van Stichting voor openbaar basis onderwijs 3Primair”, waarmee, aldus de rechtbank, OZHW aan de zijde van gedaagde als opvolgende partij wordt gepresenteerd7..

Omdat, zo overweegt de rechtbank vervolgens in rov. 4.2 zakelijk weergegeven, geen schorsing en hervatting op de voet van de art. 225 en 227 Rv heeft plaatsgevonden, zal het geding op naam van 3Primair worden voortgezet.

De gemeente heeft in hoger beroep zowel OZHW als 3Primair gedagvaard en in haar memorie van grieven aangevoerd dat het voor haar onduidelijk is of OZHW rechtsopvolger onder algemene titel is van 3Primair en of de verplichtingen van 3Primair jegens de gemeente op OZHW zijn overgegaan8..

In reactie daarop heeft OZHW in haar memorie van antwoord gesteld dat zij blijkens de als producties 1 en 2 overgelegde oprichtingsakte en overdrachtsakte, beide van 18 december 2014, per 1 januari 2015 de rechtsopvolger is van 3Primair en in alle rechten en plichten van 3Primair is getreden en voorts dat de gemeente OZHW mede heeft opgericht en derhalve van de oprichting en overdracht volledig op de hoogte is9..

Met betrekking tot de overdracht bevat de leveringsakte de volgende bepalingen:

“Inleiding/overeenkomst

A. De besturen van elk van de overdragende stichtingen (3Primair en Stichting Onderwijsgroep Zuid-Hollandse Waarden, toev. A-G) hebben in het kader van een bestuurlijke fusie op basis van respectievelijk artikel 49 van de Wet op het primair onderwijs en artikel 42c van de Wet op het voortgezet onderwijs ten aanzien van alle scholen van de overdragende stichtingen (…) besloten om:

1. samen met de Gemeenten (…) Ridderkerk en (…) de oprichting te bewerkstelligen van een nieuwe stichting, hetgeen heeft geresulteerd in de oprichting van de verkrijgende stichting (OZHW, toev. A-G) bij akte heden verleden (…);

2. de instandhouding van de door de overdragende stichtingen in stand gehouden scholen over te dragen aan de verkrijgende stichting (…);

3. alle goederen en rechten van de overdragende stichtingen ten aanzien van de aan de door de overdragende stichtingen in stand gehouden scholen dienstbare gebouwen en terreinen en roerende zaken, alsmede het overige vermogen van de overdragende stichtingen, de volledige bestuurlijke taken en bevoegdheden en verantwoordelijkheden, subsidies, speciale fondsen en voorzieningen over te dragen aan de verkrijgende stichting.

(…)

Levering

Ter uitvoering van de hiervoor vermelde besluiten leveren de overdragende stichtingen hierbij aan de verkrijgende stichting namens welke stichting bij deze wordt aanvaard[]: de instandhouding van scholen, waaronder begrepen alle zaken en rechten, in het bijzonder de eigendom van de hierna omschreven registergoederen, onder de verplichting voor de verkrijgende stichting om voor haar rekening te nemen en als eigen schulden te voldoen, onder vrijwaring van de aansprakelijkheid dienaangaande, alle ten laste van de overdragende stichtingen komende schulden en verplichtingen.

De hiervoor bedoelde zaken, rechten, schulden en verplichtingen zijn aan partijen genoegzaam bekend (…).

De overgedragen vermogensbestanddelen komen met ingang van één januari tweeduizendvijftien voor rekening en risico van de verkrijgende stichting.

(…)”

Het hof heeft in rov. 6 tot uitgangspunt genomen dat het hoger beroep moet worden ingesteld tegen de wederpartij uit eerste aanleg en dat daarop uitzonderingen zijn aanvaard in die gevallen waarin een ander dan de in eerste aanleg betrokken partij werkelijk belanghebbend was (geworden) bij de in geschil zijnde rechtsbetrekking. Volgens het hof blijkt uit de leveringsakte van 18 december 2014 dat OZHW onder meer alle schulden en verplichtingen van 3Primair op zich heeft genomen. Omdat namens OZHW desgevraagd tijdens de zitting van het hof is bevestigd dat, bij toewijzing van de vordering, OZHW zich gehouden zal achten deze vordering te voldoen en namens de gemeente is verklaard dat zij onder die voorwaarden OZHW als haar wederpartij accepteert, moet, aldus het hof, onder die omstandigheden worden aangenomen dat OZHW ook de eventuele schuld van 3Primair aan de gemeente heeft overgenomen en werkelijk belanghebbende is geworden bij de in geschil zijnde rechtsbetrekking en heeft zij ook als partij in het hoger beroep te gelden.

Partijwisseling

Het hof heeft met juistheid overwogen dat een rechtsmiddel in beginsel dient te worden ingesteld tegen de processuele wederpartij in de vorige instantie.

Bij de aanvang van de nieuwe instantie dient de appellant dus stil te staan bij de vraag wie hij in het appel dient te betrekken. Dat heeft de gemeente gedaan door (ook) OZHW in hoger beroep te dagvaarden.

Het hof heeft voorts, eveneens terecht, geoordeeld dat op het uitgangspunt dat de procespartijen in hoger beroep dezelfde moeten zijn als in eerste aanleg, een uitzondering moet worden gemaakt in geval van partijwisseling door rechtsopvolging omdat beslist dient te worden tussen de werkelijk belanghebbende partijen.

De ratio van de regel dat de werkelijk belanghebbende als partij aan een proces moet kunnen deelnemen, is dat deze niet wordt gebonden aan een beslissing waarop hij geen invloed heeft kunnen uitoefenen. Ten aanzien van de nog wel bestaande oorspronkelijke procespartij geldt voorts dat deze belang houdt bij het appel met het oog op de proceskostenveroordeling in eerste instantie10..

Schuldoverneming

Het hof heeft OZHW vervolgens als werkelijk belanghebbende aangemerkt omdat namens de gemeente ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is verklaard dat zij OZHW als haar wederpartij accepteert en dat moet worden aangenomen dat OZHW ook de eventuele schuld van 3Primair aan de gemeente heeft overgenomen.

Schuld- en contractsoverneming als bedoeld in de art. 6:155 BW e.v. is de rechtshandeling waarbij onder bijzondere titel de schuldenaar wordt vervangen door een andere schuldenaar, met handhaving van de identiteit van de verbintenis11.. Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – geoordeeld dat de akte van 18 november 2014 de tweezijdige rechtshandeling is tussen schuldenaar en overnemer waarin de overneming is vastgelegd. Daargelaten dat OZHW terecht heeft gesignaleerd dat de gemeente als een van de betrokkenen bij de oprichting van OZHW wist wat er aan OZHW was overgedragen, heeft het hof, klaarblijkelijk, werking van de schuldoverneming jegens de gemeente als schuldeiser aanvaard doordat de gemeente ter zitting van het hof heeft verklaard zij OZHW als haar wederpartij accepteert nadat namens OZHW was bevestigd dat OZHW zich, bij toewijzing van de vordering, gehouden zal achten deze vordering te voldoen en dat zij zich niet op het standpunt zal stellen dat de gemeente 3Primair moet aanspreken.

Bij schuldoverneming gaat de schuld over in de staat waarin zij onmiddellijk voor de overgang verkeerde. Daaruit volgt dat de verweermiddelen die de oorspronkelijke schuldenaar aan de schuldeiser kon tegenwerpen (of later had kunnen tegenwerpen) overgaan op de nieuwe schuldenaar12..

Uitvloeisel van de ratio van de toelaatbaarheid van partijwisseling in geval van rechtsopvolging (onder algemene en bijzondere titel) is m.i. dat de rechtsopvolg(st)er zich in de volgende instantie kan bedienen van onder meer de stellingen en weren van zijn rechtsvoorganger en daarop een beroep kan doen. In zoverre is deze opvatting de processuele pendant van schuld- en contractsoverneming.

Deze opvatting strekt ook ter bescherming van de wederpartij. Indien de volgende instantie niet in dat opzicht een voortzetting van de vorige instantie zou zijn, zou een partij bijvoorbeeld onder een erkenning uit kunnen komen door een rechtsopvolging te creëren.

De conclusie is mitsdien dat OZHW in hoger beroep een beroep kan doen op een door 3Primair in eerste aanleg gevoerd verweer.

Bespreking van onderdeel 1

Voor haar stelling dat 3Primair in eerste aanleg tegen de vordering van de gemeente heeft aangevoerd dat de investeringen reeds in mindering waren gebracht dan wel verwerkt in het door de gemeente aan 3Primair betaalde bedrag, verwijst het onderdeel naar de conclusie van antwoord (par. 24-26) alsmede naar het als productie II bij deze conclusie gevoegde advies13..

Dit essentiële verweer had het hof na gegrondbevinding van grief III van de gemeente in het kader van de devolutieve werking in zijn verdere beoordeling moeten betrekken. Nu dat niet (voldoende) kenbaar is gedaan, dient het arrest op dit punt te worden vernietigd en dient verwijzing te volgen.

Op grond van het voorgaande slaagt ook onderdeel 2, dat op het eerste onderdeel voortbouwt, en behoeft onderdeel 3 geen verdere behandeling.

Het incidentele cassatiemiddel, dat uit drie onderdelen en twee voortbouwklachten bestaat, is gericht tegen de verwerping door het hof van de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van de vordering van de gemeente van € 300.302,- op OZHW.

Onderdeel 1 dat de afwijzing van de op de primaire grondslag gebaseerde vordering onbegrijpelijk acht, klaagt in de eerste plaats dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien hoe het hof in de rov. 13 en 14 heeft kunnen oordelen dat voor de terugbetalingsverplichting van OZHW geen grondslag is te vinden in de balans 2006 en dat de conclusie dat de gemeente € 300.302 te veel heeft betaald ook overigens niet (met een voldoende mate van zekerheid) uit de stukken is af te leiden.

De klacht faalt. De motivering van het aangevallen oordeel van hof is de overweging in rov. 13 dat OZHW er terecht op heeft gewezen dat de gehele (curs. hof) balans en niet uitsluitend de rekening-courantverhouding met de gemeente de basis voor een afrekening moet vormen, en dat dus moet worden gekeken naar alle vorderingen, liquide middelen en kortlopende schulden. Hoewel het standpunt van de gemeente dat het voorschot met de rekening-courantvordering moet worden verrekend mogelijk juist is, zo overweegt het hof voorts, is daarmee dus niet gezegd dat het surplus door OZHW moet worden terugbetaald. Daarvoor is vereist dat in de balans 2006 voor dat surplus geen grondslag is te vinden.

Het hof gaat dus mee met het standpunt van OZHW waarin de verwerping van de stellingen van de gemeente op dit punt ligt besloten.

Het onderdeel klaagt voorts over (i) het daarop volgende oordeel van het hof in rov. 13 dat de gemeente niet gemotiveerd (cijfermatig) heeft onderbouwd dat en waarom er, uitgaande van de gehele balans, sprake is van een terugbetalingsverplichting van OZHW en (ii) de overweging dat het rapport van Deloitte van 27 juni 2013 geen voldoende grondslag zou bieden.

Het oordeel van het hof onder (i) is feitelijk. Daartegen kan in cassatie slechts worden opgekomen met een klacht waarin wordt uiteengezet waarom het feitelijk oordeel onjuist is met vermelding van vindplaatsen in de stukken waaruit die (cijfermatige) onderbouwing wel zou blijken.

Nu in de klacht wordt volstaan met de stelling dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, voldoet deze niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

De klacht over het oordeel onder (ii) stuit af op hetgeen hiervoor onder 3.2 is vermeld. Volgens het hof neemt het rapport van Deloitte uitsluitend de rekening-courantverhouding tot uitgangspunt, terwijl het hof – met OZHW – van oordeel is dat de gehele balans en niet uitsluitend de rekening-courantverhouding met de gemeente de basis voor een afrekening moet vormen.

Onderdeel 1 faalt mitsdien.

Onderdeel 2 klaagt dat het door het hof gehanteerde uitgangspunt onbegrijpelijk is dat de gemeente ten minste het bedrag van (€ 2.111.556) waarop in het risico-convenant de reserves en voorzieningen zijn begroot. Volgens het onderdeel zijn de reserves en voorzieningen, die het saldo vormen van de over te dragen bezittingen en schulden, aan OZHW overgedragen waardoor een aparte waardering op geld niet op zijn plaats is en OZHW meer zou krijgen dan nodig is om haar in de balanspositie van de gemeente te plaatsen.

Het onderdeel vormt een herhaling van het debat naar aanleiding van grief I.

Dienaangaande heeft het hof in rov. 9 overwogen dat in de notariële akte is bepaald dat alle vermogensbestanddelen (“baten, schulden, rechten en verplichtingen”) aan OZHW worden overgedragen en dat het hof deze afspraak zo begrijpt dat OZHW aldus feitelijk, voor zover het de scholen betreft, in de (balans)positie van de gemeente is getreden.

Vervolgens het hof in de rov. 10 en 11 het volgende geoordeeld:

“10. Die uitleg sluit aan bij het risico-convenant. Daarin is immers bepaald dat de Gemeente alle financiële reserves en voorzieningen overdraagt. Hoewel de Gemeente er terecht op heeft gewezen dat reserves en voorzieningen als zodanig niet overdraagbaar zijn, is dat niet doorslaggevend omdat partijen, mede gelet op de notariële akte, het oog hebben gehad op de terzake relevante “baten, schulden, rechten en verplichtingen” en het risico-convenant spreekt van “over te maken bedragen van deze voorzieningen en reserves”, die dus kennelijk op geld gewaardeerd moeten worden dat over te dragen is.

11. In artikel 1 van het risico-convenant is opgenomen dat de overdracht van reserves en voorzieningen dient plaats te vinden volgens “onderstaande specificatie”. In die, ook in artikel 1 opgenomen specificatie, zijn de reserves en voorzieningen begroot op € 2.111.556 en is bepaald dat “de over te maken bedragen” niet lager kunnen zijn dan dit bedrag, tenzij er (…) relevante investeringen zijn gedaan.”

Het hof trekt hieruit in de eerste volzin van rov. 12 de conclusie dat, behoudens eventuele te verrekenen investeringen, door de gemeente aan OZHW het bedrag van ten minste € 2.111.556 zou moeten worden betaald.

Het hof heeft daarmee de redenering van de gemeente verworpen. Het onderdeel motiveert niet waarom de uitleg van de notariële akte en het risico-convenant onjuist is. Het kan mitsdien niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 3, dat een voortbouwklacht bevat, deelt in het lot van de onderdelen 1 en 2.

Onderdeel 4 is kennelijk gericht tegen rov. 15, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“Het hof passeert voorts de (subsidiaire) stelling van de Gemeente dat de betaling aan OZHW als een geldlening moet worden gekwalificeerd. Die stelling is niet van een voldoende onderbouwing voorzien, in het bijzonder niet in het licht van het risico-convenant, waarin immers de betaling als een verplichting van de Gemeente is opgenomen. Het hof voegt daaraan toe dat het weinig aannemelijk is dat een professionele partij als de Gemeente zonder enige nadere voorwaarden uit algemene middelen een lening tot een bedrag van 2.111.556 verstrekt.”

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk is omdat vaststaat dat de rekening-courantschuld van de gemeente aan OZHW € 1.926.868,- bedroeg en nu in een rekening-courantverhouding geldvorderingen en geldschulden in één rekening worden opgenomen, de rekening-courantschuld van de gemeente als gevolg van de betaling van in totaal € 2.227.170 was ‘omgeslagen’ in een rekening-courantvordering op OZHW.

Het onderdeel neemt, evenals de onderdelen 1 en 2, tot uitgangspunt dat de gemeente geen andere betalingsverplichting had dan voldoening van de rekening-courantschuld van € 1.926.868 en dat zij geen verplichting had tot betaling van een bedrag van € 2.111.556. Zoals hiervoor bij de bespreking van de onderdelen 1 en 2 is geconcludeerd, heeft het hof daarover in rov. 13 geoordeeld, welk oordeel in cassatie stand houdt.

Het onderdeel faalt derhalve.

De voortbouwklacht van onderdeel 5, inhoudende dat gegrondbevinding van een of meer van de voorgaande onderdelen, ook de basis ontneemt aan de (op het aan de gemeente toegewezen bedrag gebaseerde) toewijzing van buitengerechtelijke kosten (rov. 22), faalt op grond van het voorgaande eveneens.

De conclusie strekt

- in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 10 januari 2017 en tot verwijzing en

- in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G