8.4.2.1.1 Oninbare vorderingen

Art. 29 lid 1 Wet OB 1968 schrijft, net als zijn Unierechtelijke evenknie van art. 90 lid 1 Btw-richtlijn, voor dat in geval van gehele of gedeeltelijke niet-betaling de maatstaf van heffing dienovereenkomstig wordt verlaagd en de leverancier in zoverre recht op teruggaaf toekomt. Ik heb onderzocht wat volgens het nationale recht onder het begrip ‘(niet-)betaling’ moet worden verstaan. Uit rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat het civiele recht (binnen de Unierechtelijke kaders) leidend is bij de invulling van dit begrip. Ik acht dit bij gebreke van een nadere invulling door het Unierecht niet bezwaarlijk. Ik heb diverse vormen van (niet-)betaling de revue laten passeren. Naast de (reguliere) geldelijke betaling door de afnemer aan de leverancier is van betaling in de zin van art. 29 Wet OB 1968 (met als gevolg dat deze geen toepassing vindt) bijvoorbeeld sprake in geval van verrekening, schuldvernieuwing en schuldvermenging. Ook een betaling door of een betaling aan een derde kan die conclusie rechtvaardigen. Ten onrechte gefactureerde (‘art. 37-btw’) komt (geheel terecht) niet op grond van art. 29 lid 1 Wet OB 1968 voor teruggaaf in aanmerking. Het standpunt van de wetgever dat art. 29 lid 1 Wet OB 1968 enkel toepassing vindt wanneer de vergoeding in rekening is gebracht (zie ook art. 29 lid 2 Wet OB 1968), deel ik niet. Behoudens dit punt doorstaat art. 29 lid 1 Wet OB 1968 met lof de verticale en horizontale toets.

Art. 29 lid 2 Wet OB 1968 bepaalt wanneer het recht op teruggaaf ontstaat. Hoewel deze bepaling als uitgangspunt stelt dat het recht op teruggaaf ontstaat op het moment dat de niet-betaling komt vast te staan, meen ik dat een redelijke wetstoepassing meebrengt (zoals dit ook het geval was onder art. 29 Wet OB 1968 (tot 2017)) dat het recht op teruggaaf geacht moet worden te ontstaan vanaf het moment waarop redelijkerwijs moet worden aangenomen dat niet-betaling achterwege blijft (waarbij de ondernemer bovendien enige mate van beoordelingsvrijheid toekomt). Ik bezig bewust het woord ‘vanaf’, aangezien het mij voorkomt dat de ondernemer ook op een later moment (naarmate de niet-betaling zekerder wordt) nog tijdig zijn recht op teruggaaf te gelde zou moeten kunnen maken, doch uiterlijk over het tijdvak waarin (met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid) komt vast te staan dat betaling niet meer kan worden gevorderd. Met het aannemen van dit – wat ik noem – dynamische ontstaansmoment wordt recht gedaan aan het Unierecht en het rechtskarakter van de btw. Het dynamische ontstaansmoment zorgt ervoor dat ik moeite heb met het fatale karakter van de eveneens in art. 29 lid 2 Wet OB 1968 opgenomen éénjaarstermijn. Op grond van deze termijn wordt het recht op teruggaaf geacht te zijn ontstaan uiterlijk één jaar na het tijdstip waarop de vergoeding opeisbaar is geworden. Het fatale karakter volgt tevens uit de wetsgeschiedenis. Hoewel (vanwege een gebrek aan ondersteunende gegevens) mogelijk ook conceptueel wat af te dingen valt op de éénjaarstermijn (getwijfeld kan worden of de éénjaarstermijn enkel betrekking heeft op het aantonen van de niet-betaling), zou ik menen dat de ondernemer ook ná het verstrijken van de éénjaarstermijn nog tijdig een verzoek om teruggaaf zou moeten kunnen doen. Een andere complicatie die zich in dit kader voordoet, houdt verband met de onzekerheid omtrent de opeisbaarheid van de vergoeding en de mogelijkheid van partijen deze op schorten. Anders dan het fatale karakter van de éénjaarstermijn levert deze tekortkoming volgens mij geen strijd op met het Unierecht of met het rechtskarakter. Dit neemt echter niet weg dat de wetgever de éénjaarstermijn naar mijn idee beter had kunnen koppelen aan een fiscaal definieerbaar moment, zoals de initiële verschuldigdheid van de btw.

Art. 29 lid 5 Wet OB 1968 voorziet in een faciliteit bij een ‘betaling alsnog’. Op grond van deze bepaling wordt een ondernemer, nadat het recht op teruggaaf is ontstaan, de btw opnieuw verschuldigd wanneer de vergoeding alsnog wordt ontvangen. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor met betrekking tot het Unierecht is overwogen (paragraaf 8.4.1.1.1), kan ernstig worden getwijfeld aan de geldigheid art. 29 lid 5 Wet OB 1968. Deze bepaling doet onmiskenbaar wel recht aan het rechtskarakter van de btw. Indien moet worden aangenomen dat art. 29 lid 5 Wet OB 1968 toch in overeenstemming is met het Unierecht, had het mijn voorkeur gehad om de faciliteit niet te koppelen aan het initiële recht op teruggaaf, maar aan de daadwerkelijke teruggaaf. Hoewel ik normaalgesproken sterk voorstander ben om aansluiting te zoeken bij het materiële recht, meen ik dat het dynamische ontstaansmoment en het niet-fatale karakter van de éénjaarstermijn (zoals door mij voorgestaan) een afwijking op dit uitgangspunt rechtvaardigen.

Art. 29 lid 6 Wet OB 1968 behelst een indeplaatstredingsregeling ingeval een vordering (met een btw-component) door een ondernemer wordt overgedragen aan een andere ondernemer. Bij de bespreking van de faciliteit, die veel weg heeft van art. 37d Wet OB 1968 (de overgang van een algemeenheid van goederen), heb ik een aantal onvolkomenheden geconstateerd. In de eerste plaats ontbreekt een definitie van de term ‘overdracht’. In de tweede plaats meen ik dat de regeling onterecht is beperkt tot ondernemers. Onduidelijkheden omtrent deze aspecten zijn niet gewenst, aangezien het al dan niet in de plaats treden een onmiddellijk effect heeft op de prijs(zetting) van een vordering. De indeplaatstredingsregeling beoogt met name een faciliteit te bieden voor de factoringpraktijk, echter is daartoe niet beperkt. Ik heb in dat licht stilgestaan bij de verhouding tot het factoorsbesluit. Dit besluit heb ik vervolgens aangegrepen voor een civielrechtelijk uitstapje. Ik heb onderzocht of het civiele recht mogelijkheden biedt het recht op teruggaaf (separaat) over te dragen (te cederen). Deze vraag is vooral relevant voor gevallen waarin de indeplaatstredingsregeling geen toepassing vindt. Ik kom tot de conclusie dat met het civielrechtelijk instrumentarium eenzelfde resultaat kan worden bereikt, zij het dat een cessie aardig wat voeten in de aarde zal hebben. Dat laatstbedoelde vraag niet enkel theoretisch is, houdt verband met de verhouding van de indeplaatstredingsregeling tot het Unierecht. Ik ben van oordeel dat de regeling daarmee in strijd is. Anders dan art. 19 en art. 29 Btw-richtlijn (de overgang van een algemeenheid van goederen of diensten) voorziet de Btw-richtlijn niet in een indeplaatstredingsregeling. Art. 29 lid 6 Wet OB 1968 is mijns inziens niet strijdig met het rechtskarakter van de btw.

Art. 29 lid 4-6 en 10 Wet OB 1968 bevatten nadere regels waaronder het recht op teruggaaf en de herzieningsverplichting bij een ‘betaling alsnog’ moeten worden verantwoord. Hoewel bij de keuzes van de wetgever hier en daar vraagtekens kunnen worden geplaatst, is van enige wrijving met het Unierecht of het rechtskarakter van de btw in mijn optiek geen sprake.

Al met al ben ik van oordeel dat de Nederlandse regeling voor oninbare vorderingen op de meeste punten in overeenstemming is met het Unierecht, al schort het aan de geldigheid van enkele belangrijke onderdelen, en in ruime mate beantwoordt aan het rechtskarakter van de btw.