Mededinging en verzekering (R&P nr. VR8) 2019/6.4.1.1:6.4.1.1 De pool(overeenkomst) als vorm van horizontale samenwerking

Mededinging en verzekering (R&P nr. VR8) 2019/6.4.1.1

6.4.1.1 De pool(overeenkomst) als vorm van horizontale samenwerking

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Aan de samenwerking tussen verzekeraars in een pool ligt, zoals hiervoor onder par. 6.2 is besproken, doorgaans een overeenkomst ten grondslag. Die poolovereenkomst wordt hetzij door verzekeraars zelf gesloten (dit is het geval bij de verzekeraarspools) hetzij door tussenkomst van het intermediair (dit is het geval bij intermediaire pools). De vraag is hoe zo’n poolovereenkomst mededingingsrechtelijk gezien moet worden. Is dit een overeenkomst, een besluit van een ondernemersvereniging en/of onderling afgestemd feitelijk marktgedrag in de zin van artikel 101 lid 1 van het Werkingsverdrag?1

Uit de mededingingsrechtelijke jurisprudentie volgt dat van een overeenkomst sprake is indien tussen verschillende ondernemingen, direct of via een derde, wilsovereenstemming bestaat om hun concurrentiegedrag onderling af te stemmen of zich van een bepaald gedrag te onthouden.2 Wilsovereenstemming tussen ondernemingen zal volstaan om een overeenkomst aan te nemen.3 De vorm van de overeenkomst is niet van belang, mits deze maar een getrouwe weergave is van de wilsovereenstemming.4 Hieruit volgt dat een overeenkomst tussen ondernemingen in het mededingingsrecht vrij snel kan worden aangenomen.

Dat een poolovereenkomst gezien kan worden als een overeenkomsttussen partijen die valt onder het toepassingsbereik van het kartelverbod is vrij evident. Zoals gezegd, wordt een overeenkomst tussen partijen in het mededingingsrecht vrij snel aangenomen. Wilsovereenstemming volstaat.5 Evenwel dient deze wilsovereenstemming erop te zijn gericht om het concurrentiegedrag onderling af te stemmen of zich van bepaald marktgedrag te onthouden. Daarvan zou sprake kunnen zijn als een poolovereenkomst tot gevolg heeft dat de concurrentie wordt verminderd of zelfs uitgesloten. Tegelijkertijd dient te worden bedacht dat een pool kan dienen als efficiënte verzekeringsoplossing voor het onderbrengen van (complexe) risico’s. De poolovereenkomst dient dan het gemak en de efficiëntie van het onderbrengen van risico’s op basis van coassurantie in plaats van het afstemmen of onthouden van marktgedrag dat de concurrentie beperkt. Desalniettemin ligt aan een pool een overeenkomst tussen (her)verzekeraars ten grondslag die ziet op het samen willen (her)verzekeren van bepaalde soorten risico’s, waarbij afspraken worden gemaakt over voorwaarden en tarieven. Dat maakt dat toetsing aan het kartelverbod openstaat. We zien dan ook dat in enkele beschikkingen van de Europese Commissie inzake verzekeraarspools – Teko,6Assurpol7 en P&I-Clubs8 – de poolovereenkomst wordt getoetst aan de vereisten van het kartelverbod. Ook bij het toezeggingsbesluit verzekeraarspools van de NMa (thans ACM) werd ervan uitgegaan dat sprake was van een overeenkomst in de zin van het kartelverbod.9 Voor de helderheid van mijn betoog wil ik op deze plaats aandacht schenken aan één van de genoemde Europese beschikkingen, namelijk de Teko-beschikking. De andere beschikkingen van de Europese Commissie zal ik later in dit hoofdstuk, onder par. 6.4.1.2 (bij de vraag naar de mededingingsbeperking), nader bespreken.

Bespreking van de beschikking inzake de Teko-pool

Teko (voluit: Technisches Kontor fur die Maschinen-B-U-Versicherung) was een Duitse verzekeringspool, opgericht voor de gemeenschappelijke en wederzijdse herverzekering van machine- en bedrijfsschadeverzekeringen. In 1988 had Teko in de toenmalige Bondsrepubliek Duitsland een marktaandeel van zo’n 20% op de markt voor de verzekering van technische defecten (uitval van technische installaties en machines wegens onvoorziene gebeurtenissen).10 De bij Teko aangesloten verzekeraars maakten in het algemeen gebruik van de herverzekering door middel van de pool. Voor de gemeenschappelijke herverzekering – dus door middel van Teko – werden twee herverzekeringscontracten op de markt gesloten die door Teko werden beheerd. Het eigen risico dat onderdeel uitmaakte van deze overeenkomsten werd volgens een afgesproken verdeelsleutel onderling herverzekerd.

Teko deed op 11 augustus 1987 bij de Europese Commissie een verzoek om een negatieve verklaring en een vrijstelling van het kartelverbod overeenkomstig artikel 85 lid 3 (thans: artikel 101 lid 3) van het Werkingsverdrag. De Europese Commissie toetste of de aangemelde samenwerking binnen Teko viel onder het toepassingsbereik van het kartelverbod en zo ja, of deze in aanmerking kwam voor een vrijstelling. De overwegingen 7-10 van de beschikking geven vervolgens goed weer welke afspraken in de pool werden gemaakt. Ik geef deze daarom hieronder volledig weer.

'(7)

Er bestaan geen gemeenschappelijke premies en condities. Individueel zijn de maatschappijen bij de calculatie van de eerste verzekeringspremie en in de formulering van de verzekeringscondities voor de door hen gesloten polissen vrij. Op verlangen kunnen zij in ieder individueel geval een risicobeoordeling en premiecalculatie (brutopremie) bij het Teko aanvragen.

De medewerkers van het Teko bestuderen in die gevallen voor de maatschappijen de beschikbare documenten en verrichten zonodig met de betrokken maatschappij een bedrijfsbezichtiging. De maatschappijen kunnen echter ook van zo’n aanvrage afzien en de premie zelfstandig calculeren, hoewel zij dat alleen in uitzonderlijke gevallen doen [curs, GTB]. Het Teko is in dergelijke gevallen vrij de inbreng van een polis in de gemeenschappelijke herverzekering te weigeren wanneer de door de maatschappij afgesproken condities of de premie [de zelfstandig gecalculeerde premie en geformuleerde verzekeringscondities, toelichting GTB] ontoereikend blijken te zijn.

(8)

Risicobeoordelingen en premieberekeningen die door het Teko op verzoek van de ondernemingen in individuele gevallen worden verricht, zijn voornamelijk gebaseerd op vergelijking met eerdere, bij het Teko ondergebrachte overeenkomsten, die vergelijkbare risico's betreffen. Door het kleine aantal overeenkomsten, die over diverse industrietakken met een groot aantal verschillende machines zijn verspreid, is er onvoldoende statistisch materiaal beschikbaar voor de berekening van de premietarieven en de verschillende bestanddelen van de premies. Als referentiekader kunnen derhalve alleen de (bruto-)premies en voorwaarden in vergelijkbare overeenkomsten dienen, alsmede de vastgestelde ontwikkeling in de schadeclaims bij dergelijke overeenkomsten .

(9)

Indien een maatschappij een premiecalculatie door het Teko aanvraagt, moet zij de door het Teko bepaalde premie (een minimumpremie die mag worden overschreden) en de door het Teko opgestelde condities toepassen wanneer zij van de gemeenschappelijke herverzekeringsconstructie gebruik wenst te maken. Het staat haar echter vrij de herverzekeringsprovisie geheel of gedeeltelijk aan de verzekeringnemers door te geven. Voorts hebben de maatschappijen de mogelijkheid de verzekeringsnemers bij een gunstig verloop van de schade een deel van de premie te restitueren. Overigens kunnen zij steeds van het door het Teko afgesproken aanbod afwijken en zich elders herverzekeren.

(10)

Individueel voeren de maatschappijen de schadebewerking zelfstandig uit, maar zij moeten de schade aan het Teko melden, dat op verlangen van de maatschappijen in een concreet geval aan de schadeafhandeling medewerkt. Het accent van de werkzaamheid van het Teko ligt dan bij de schadeverminderingsmaatregelen zoals het doen verrichten van reparaties aan de beschadigde machines of het verschaffen van vervangende machines.’11

Indien door een verzekeraar dus een premiecalculatie werd opgevraagd bij het Teko, wat – zo volgt uit overweging 7 – in de meerderheid van de gevallen voorkwam, werd hij verplicht deze (minimum)premie en de door het Teko opgesteld condities toe te passen om gebruik te kunnen maken van de gemeenschappelijke herverzekeringsconstructie. Verzekeraars die een aanvraag indienden bij het Teko stond het wel vrij om van het aanbod van Teko af te wijken en zich elders te herverzekeren, zo volgt uit overweging 9. Op het belang van deze feitelijke constellatie kom ik terug onder par. 6.4.1.2.1.

Op deze plaats is het goed om te vermelden dat de Europese Commissie in het kader van de juridische beoordeling van de pool toetst of sprake is van een vorm van samenwerking die valt onder het bereik van het kartelverbod, artikel 85 lid 1, (thans artikel 101 lid 1). De Europese Commissie overweegt in ro. 16 als volgt.

‘De aangemelde overeenkomst over de samenwerking in de machine-/bedrijfsonderbrekingsverzekering, (…) is een overeenkomst tussen ondernemingen in de zin van artikel 85, lid 1, van het Verdrag. Voorzover de vennootschappen op basis van deze overeenkomst feitelijk samenwerken, met name gewoonlijk in hun eerste verzekeringsovereenkomsten van door het Teko gecalculeerde premies en condities uitgaan en de overeenkomsten in de gemeenschappelijke herverzekering inbrengen, is tegelijkertijd sprake van een onderling afgestemde feitelijke gedraging.’

De Commissie gaat dus in ieder geval uit van een overeenkomst in de zin van artikel 85 lid 1 van het Werkingsverdrag. Het feitelijke samenwerken baseert de Commissie op het uitgaan van de door het Teko gecalculeerde premies en condities bij de verzekeringen die de leden afsluiten. Hoewel daarmee is voldaan aan het vereiste van samenwerking dat eigen is aan het kartelverbod, en feitelijk dus niet meer hoeft te worden aangetoond dat sprake is van de overige in de wet genoemde vormen van samenwerking (onderling afgestemde feitelijke gedraging en besluit van een ondernemersvereniging), sta ik daar voor de volledigheid hieronder toch bij stil. Temeer omdat in het mededingingsrecht een bepaalde gedraging dikwijls meerdere elementen van samenwerking kent en dus karakteriseert kan worden als een overeenkomst, een onderling afgestemde feitelijke gedraging en/of een besluit van een ondernemersvereniging.

Zo constateerde de Commissie in Teko dat eveneens sprake was van een onderling afgestemde feitelijke gedraging. Dat brengt mij tot de vraag onder welke omstandigheden samenwerking in een pool gezien kan worden als onderling afgestemd feitelijk marktgedrag. Deze vorm van samenwerking ziet op een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat het tot een eigenlijke overeenkomst komt, de risico’s van onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke samenwerking.12 Het gaat er dus om dat één onderneming zich ten opzichte van één of meer andere ondernemingen verbindt om op de markt een bepaalde gedragslijn te volgen en dat als gevolg daarvan de onzekerheid over toekomstig marktgedrag wordt verkleind of uitgesloten.13 In feite komt onderling afgestemd marktgedrag dus neer op parallel marktgedrag, waaraan gedragsafstemming ten grondslag ligt. De categorie is vooral bedoeld om vormen van (stilzwijgende) samenwerking onder het toepassingsbereik van het kartelverbod te brengen. In het kader van pools kan, zo bleek al uit de hierboven opgenomen overweging uit de Teko-beschikking, tevens sprake zijn van onderling afgestemd marktgedrag. Het kan dus zo zijn dat samenwerking in een pool tot gevolg heeft dat de poolleden hun marktgedrag (feitelijk) op elkaar afstemmen, bijvoorbeeld door dezelfde polisvoorwaarden te gebruiken of uit te gaan van door de pool gecalculeerde premies (ook al is dat niet verplicht gesteld). Ook de afstemming van het marktgedrag van poolleden, zonder dat daar een uitdrukkelijke overeenkomst aan ten grondslag ligt, valt daarmee onder het toepassingsbereik van het kartelverbod.

In het kader van de bespreking van de eerste voorwaarde van het kartelverbod resteert de vraag of bij een pool ook sprake kan zijn van een ‘besluit van een ondernemersvereniging’. Van een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van het kartelverbod is, zo blijkt uit het arrest Sachversicherer vs. Commissie, sprake indien het besluit ‘een getrouwe weergave is om het gedrag van de leden op de markt te coördineren’.14 Ook deze categorie van samenwerking kan in bepaalde omstandigheden aan de orde zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval bij een pool waarbij het beheer is opgedragen aan een speciaal orgaan en/of afzonderlijke onderneming die bevoegd is bindende besluiten te nemen. De besluiten die door dat orgaan worden genomen kunnen erop gericht zijn om het gedrag van de leden op de markt te coördineren en vallen daarmee onder het kartelverbod.

Concluderend kan, zo illustreert de Teko-beschikking, een pool(overeenkomst) mededingingsrechtelijk worden gezien als een overeenkomst tussen ondernemingen en/of een onderling afgestemde feitelijke gedraging, mits overeenstemming (uitdrukkelijk of stilzwijgend) is om het concurrentiegedrag af te stemmen of zich van bepaald marktgedrag te onthouden. Onder bepaalde omstandigheden, afhankelijk van hoe een pool is georganiseerd, kan sprake zijn van een besluit van een ondernemersvereniging. In ieder geval zal over het algemeen snel voldaan zijn aan het vereiste dat er sprake is van een vorm van samenwerking of coördinatie tussen ondernemingen (dus: een ‘kartel’). Dat brengt mij tot de vraag of een pool, die gezien kan worden als een vorm van samenwerking tussen ondernemingen, ertoe strekt of als gevolg heeft dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. De beantwoording van die vraag staat centraal in de volgende paragraaf.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.