Hof Den Haag, 25-04-2023, nr. 200.307.951/01

Het gaat in deze zaak om de vraag of de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door een gratieverzoek van [appellant] (deels) af te wijzen. Volgens [appellant] heeft de Staat ten onrechte geen rekening gehouden met de omstandigheid dat het feit waarvoor hij is veroordeeld ten tijde van de berechting door het hof Den Bosch al was verjaard.

Het hof komt net als de rechtbank tot de conclusie dat de vordering moet worden afgewezen.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit de volgende stukken:

Op 27 maart 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten hebben de zaak toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd. Namens [appellant] is dat gebeurd door mr. W.H. Jebbink, advocaat te Amsterdam.

Bij arrest van 24 mei 2017 heeft het gerechtshof Den Bosch [appellant] veroordeeld tot een gevangenisstraf van dertig maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk wegens, kort gezegd, verduistering, gepleegd in de periode van 5 december 2003 tot en met 6 mei 2005 (hierna: feit 1) en het opzettelijk handelen in strijd met artikel 82 lid 1 Wet toezicht kredietwezen 1992, gepleegd in de periode van 5 december 2003 tot en met 28 juli 2004 (hierna: feit 2). Ook zijn aan [appellant] schadevergoedingsmaatregelen opgelegd.

[appellant] heeft tegen dit arrest beroep in cassatie ingesteld. Hij is daarin bijgestaan door twee in cassatieprocedures gespecialiseerde advocaten. Op 4 april 2018 hebben zij namens [appellant] een cassatieschriftuur ingediend. In het cassatieschriftuur zijn geen klachten geuit over de verjaring van feiten 1 en 2.

Tot aan 30 oktober 2018 toetste de Hoge Raad (hierna: HR) in alle strafzaken ambtshalve of (één van) de bewezenverklaarde feiten was/waren verjaard. In een zaak van een andere verdachte heeft de HR bij arrest van die datum1.echter bepaald dat hij niet meer ambtshalve zal toetsen of het recht van strafvervolging is verjaard, tenzij dat recht verjaarde nadat de termijn voor het indienen van cassatiemiddelen was verstreken.

Op 6 november 2018 heeft de advocaat-generaal (hierna: AG) bij de HR in de zaak van [appellant] geconcludeerd2.. De AG heeft in zijn conclusie opgemerkt dat het recht tot strafvordering voor feit 2 op 29 juli 2016 (en dus al ten tijde van het arrest van het hof Den Bosch) was verjaard. De AG meende daarom aanvankelijk dat de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid om het bestreden arrest ambtshalve te vernietigen voor wat betreft feit 2 en het Openbaar Ministerie (het OM) niet ontvankelijk te verklaren in de vervolging voor dat feit. Nadat de AG de zaak bij de griffie had ingeleverd om die administratief af te handelen, verscheen het onder 3.3 bedoelde arrest. De AG concludeerde vervolgens dat de Hoge Raad bij deze stand van zaken ook in dit geval niet ambtshalve zou casseren.

Op 18 december 2018 heeft de HR het cassatieberoep van [appellant] verworpen3..

Op 19 maart 2019 heeft [appellant] bij de Kroon een gratieverzoek ingediend. Daarin heeft hij zich op de verjaring van zowel feit 1 als feit 2 beroepen. [appellant] heeft, samengevat, aangevoerd dat feit 1 verjaarde tijdens de cassatieprocedure en dat de Hoge Raad dit ten onrechte niet heeft opgemerkt, terwijl hij dat volgens zijn arrest van 30 oktober 2018 wel ambtshalve had moeten onderzoeken. Verder heeft hij aangevoerd dat de verjaring van feit 2 ten onrechte niet is onderzocht en uitgesproken door het hof Den Bosch. Het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2018 was een onverwachte koerswijziging waarop de cassatieadvocaten van [appellant] niet konden anticiperen. Tot die tijd casseerde de Hoge Raad ambtshalve bij verjaring en de HR heeft geen overgangsregeling in acht genomen. Verjaring is van openbare orde en behoort ambtshalve te worden getoetst. Gelet op de verjaringen is aannemelijk dat met de tenuitvoerlegging van de straf geen met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid wordt gediend, aldus [appellant].

Op 7 augustus 2019 heeft het OM de Kroon geadviseerd het gratieverzoek van [appellant] voor feit 1 toe te wijzen (kort gezegd omdat de HR op dat punt in het licht van genoemd arrest van 30 oktober 2018 ambtshalve had moeten casseren en de beweegredenen om dat niet te doen onduidelijk zijn) en voor feit 2 af te wijzen. Met betrekking tot feit 2 heeft het OM het volgende opgemerkt:

''(... ) Volgens de tenlastelegging is dit feit voor het laatst in augustus 2004 gepleegd. Het recht tot strafvordering vervalt na verloop van twaalf jaren, dus in augustus 2016. Dat is dus vóór het arrest van het hof. De AG bij de Hoge Raad zag hierin aanleiding om de Hoge Raad te adviseren gebruik te maken van zijn bevoegdheid om het bestreden arrest te vernietigen voor wat betreft de bewezenverklaring van dit feit. In de tussentijd verscheen echter het arrest van 30 oktober 2018. De A-G veranderde daarop van standpunt en er hoefde volgens hem niet ambtshalve gecasseerd te worden. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep in lijn hiermee verworpen.

De Hoge Raad lijkt hiermee bewust de verantwoordelijkheid voor het indienen en onderbouwen van cassatiemiddelen bij de verdachte en diens rechtsgeleerde ondersteuning (verplichte procesvertegenwoordiging) te leggen. Indien deze geen beroep doen op feiten en omstandigheden die bekend waren bij het indienen van de cassatieschriftuur zal de Hoge Raad daar ook in het geval van verjaring geen rekening mee houden. (...).

Op grond van het bovenstaande is het Openbaar Ministerie van mening dat niet met grote mate van zekerheid kan worden gezegd dat de Hoge Raad 'per ongeluk' geen ambtshalve beslissing heeft genomen met betrekking tot feit 2. Integendeel: gelet op de conclusie van de AG is dat bewust gebeurd en heeft de Hoge Raad er dus ook bewust voor gekozen om dit deel van het arrest van het Hof in stand te laten. Dat de Hoge Raad tot 30 oktober 2018 ambtshalve pleegde in te grijpen ingeval sprake was van een voltooide verjaringstermijn maakt dit niet anders. (.. .. )

Voor wat betreft feit 2 adviseert het Openbaar Ministerie het gratieverzoek af te wijzen. Dat betekent dat een straf moet worden vastgesteld voor feit 2. Gelet op alle omstandigheden van deze zaak en de verhouding tussen de feiten 1 en 2 zou het uitgangspunt daarbij wat betreft het Openbaar Ministerie 6 maanden gevangenisstraf zijn."

Het gerechtshof Den Bosch heeft conform de zienswijze van het OM geadviseerd het gratieverzoek voor wat betreft feit 1 toe te wijzen en voor wat betreft feit 2 af te wijzen, met vaststelling van de straf voor feit 2 op zes maanden gevangenisstraf.

Bij Koninklijk Besluit van 12 november 2019 (hierna: het Gratiebesluit) is, onder verwijzing naar de adviezen van het OM en het gerechtshof Den Bosch, aan [appellant] gedeeltelijk gratie verleend. Bij brief van 19 mei 2020 heeft de Minister voor Rechtsbescherming de afwijzing van het gratieverzoek voor feit 2 als volgt gemotiveerd:

" (...) Uw raadslieden in cassatie hebben in hun cassatieschriftuur geen cassatiemiddel geformuleerd over de verjaring van feit 2 ten tijde van de appelprocedure. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep bij arrest van 18 december 2018 verworpen (...).

Het openbaar ministerie heeft in zijn advies aangegeven geen aanleiding te zien af te wijken van het oordeel van de advocaat-generaal en de Hoge Raad. Uitgangspunt bij de beoordeling van het gratieverzoek is dus dat het arrest van het gerechtshof van 24 mei 2017 onherroepelijk is en tenuitvoergelegd kan worden. (…)

Het gerechtshof heeft aan Zijne Majesteit de Koning bericht, in overeenkomst met het advies van het openbaar ministerie, het gratieverzoek voor wat betreft feit 1 toe te wijzen en voor wat betreft feit 2 het gratieverzoek af te wijzen, met vaststelling van de straf voor feit 2 op zes maanden gevangenisstraf. (…)

Ik zie geen grond om de adviezen van het openbaar ministerie en het gerechtshof niet te volgen. Conform de strekking van deze adviezen heb ik besloten het gratieverzoek voor een deel van de opgelegde straf, groot achttien maanden, in te willigen. Ten aanzien van het resterende deel van de straf, groot zes maanden, moet ik u – onder verwijzing naar de genoemde adviezen – meedelen dat ik het verzoek, met Koninklijke machtiging, heb afgewezen."

Terwijl de gratieprocedure liep heeft [appellant] in mei 2019 een klacht ingediend bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg (hierna: het EHRM) wegens schending van artikel 6 lid 3 onder c van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en artikel 7 lid 1 en 2 EVRM. Het EHRM heeft hierop nog niet beslist.

Op 9 juni 2020 heeft [appellant] de Staat aansprakelijk gesteld vanwege de afwijzende beslissing op het gratieverzoek ten aanzien van feit 2. De Staat heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

[appellant] heeft de Staat gedagvaard en gevorderd:

met de veroordeling van de Staat in de proceskosten.

[appellant] heeft daartoe het volgende aangevoerd. De Staat handelt onrechtmatig door [appellant] geen gratie te verlenen voor feit 2, terwijl vaststaat dat het recht op strafvervolging voor zowel feit 1 als feit 2 was verjaard ten tijde van het wijzen van. arrest door de Hoge Raad. In zo'n geval kan en moet de Kroon positief beslissen op het gratieverzoek. De deels afwijzende gratiebeslissing is dus onvoldoende gemotiveerd. De Staat handelt daardoor in strijd met artikel 18 lid 2 Gratiewet en/of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, althans in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De afwijzende beslissing is voorts in strijd met de artikelen 6 (recht op een eerlijk proces) en 7 (geen straf zonder wet) EVRM. Het onrechtmatig handelen kan de Staat worden toegerekend. [appellant] lijdt schade door het onrechtmatig handelen van de Staat, omdat hij zes maanden van zijn vrijheid zal worden beroofd, terwijl tenuitvoerlegging van de straf, gelet op het voorgaande, in strijd is met de eisen van rechtvaardigheid, humaniteit en doelmatigheid.

De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen en [appellant] in de kosten veroordeeld.

[appellant] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met het vonnis. Hij heeft verschillende bezwaren (grieven) tegen het vonnis aangevoerd. [appellant] vordert hetzelfde als bij de rechtbank.

De eerste zes grieven (de zevende grief heeft geen zelfstandige betekenis) van [appellant] komen er kort samengevat op neer dat de redenen voor de (gedeeltelijke) afwijzing van het gratieverzoek die beslissing niet kunnen dragen. Het gerechtshof Den Bosch heeft geen eigen advies geformuleerd, maar volstaan met verwijzing naar het advies van het OM. Omdat dat advies van het OM gebrekkig is, is ook de beslissing van de Minister, die op dat advies is gebaseerd, niet goed gemotiveerd. [appellant] voert daartoe onder meer aan dat sprake is van een schending van artikel 7 EVRM doordat de koerswijziging onvoorzien was en er geen overgangsrecht is toegepast. Hij valt tussen de wal en het schip omdat de spelregels halverwege de wedstrijd zijn gewijzigd. Ook voert [appellant] aan dat sprake is van een rechterlijke fout, dat zo’n fout onder de reikwijdte van de a-grond van artikel 2 Gratiewet valt en dat de adviezen van het OM en het hof Den Bosch daar ten onrechte niet op in gaan. Volgens [appellant] is onbegrijpelijk dat het gratieverzoek niet is benut om de rechterlijke fout in de executiefase te herstellen. De tenuitvoerlegging van de straf dient geen enkel redelijk doel meer. Het hof zal hieronder nader in gaan op hetgeen [appellant] in de toelichting op zijn grieven aanvoert.

Toetsingskader

Het hof stelt het volgende voorop. Uitgangspunt is dat onherroepelijke uitspraken ten uitvoer gelegd moeten worden. Er bestaat geen afdwingbaar recht op gratie. Het verlenen van gratie is een discretionaire bevoegdheid van de Kroon. Omdat in de praktijk de Minister bij koninklijke machtiging een beslissing op het gratieverzoek neemt, wordt in deze uitspraak verder gesproken over de beslissing van de Minister. In artikel 122 Grondwet is bepaald dat gratie wordt verleend na advies van een bij wet aangewezen gerecht en met inachtneming van bij of krachtens de wet te stellen voorschriften. Die voorschriften zijn neergelegd in de Gratiewet. In artikel 2 van de Gratiewet is bepaald dat gratie kan worden verleend:

a. op grond van enige omstandigheid, waarmee de rechter op het tijdstip van zijn beslissing geen of onvoldoende rekening heeft gehouden of kunnen houden en die, ware zij op dat tijdstip wel of voldoende bekend geweest, hem aanleiding zou hebben gegeven tot het opleggen van een andere straf of maatregel, of tot het afzien daarvan (hierna ook: de a-grond);

b. indien aannemelijk is geworden dat met de tenuitvoerlegging van de rechterlijke beslissing of de voortzetting daarvan geen met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid wordt gediend (hierna ook: de b-grond).

Bij de beslissing over het al dan niet verlenen van gratie gaat het in de kern om de vraag of de onverkorte tenuitvoerlegging van de door de onafhankelijke rechter opgelegde sanctie in overeenstemming is met eisen van rechtvaardigheid, humaniteit en doelmatigheid.

Artikel 4 van de Gratiewet bepaalt dat de Minister advies moet inwinnen van het gerecht dat de straf of maatregel heeft opgelegd, alvorens over gratieverlening te beslissen (hierna ook: het gerechtsadvies). Bij een gratieverzoek dat betrekking heeft op een vonnis of arrest, gewezen door een meervoudige kamer stuurt de Minister het gratieverzoek met een verslag van zijn bevindingen eerst voor advies naar het OM (zie artikel 5 lid 4 Gratiewet). Uit de wetsgeschiedenis4.blijkt dat aan het gerechtsadvies bij het nemen van een beslissing omtrent gratieverlening een groot gewicht toekomt. Achterliggende gedachte is dat ervoor moet worden gewaakt dat het gratierecht op een wijze wordt uitgeoefend waardoor op ongepaste wijze in de rechtspraak zou worden ingegrepen. Het gratie-instrument strekt er niet toe de Minister in de gelegenheid te stellen van een van de rechter afwijkend inzicht te doen blijken omtrent de strafrechtstoepassing. Het gerechtsadvies is daarom in beginsel leidend. Alleen op grond van bijzondere omstandigheden kan daarvan worden afgeweken5.. Wanneer een verzoek tot gratieverlening wordt afgewezen, dient de verzoeker daarvan op grond van artikel 18 lid 2 Gratiewet onder opgaaf van redenen in kennis te worden gesteld. Een deugdelijke motivering van een negatieve beslissing is in het bijzonder van belang indien wordt afgeweken van het gerechtsadvies.

De Gratiewet voorziet niet in een rechtsmiddel tegen een (negatieve) beslissing omtrent de verlening van gratie. De veroordeelde kan echter met betrekking tot die beslissing het oordeel inroepen van de burgerlijke rechter over de vraag of de redenen die zijn opgegeven voor het niet-verlenen van gratie en – voor zover dat het geval is – voor het afwijken van het advies van het gerecht dat de straf heeft opgelegd, de beslissing kunnen dragen. De burgerlijke rechter dient vervolgens te beoordelen of de motivering van de beslissing omtrent gratieverlening ervan blijk geeft dat de wettelijke criteria afdoende in acht zijn genomen. De burgerlijke rechter dient bij dit oordeel terughoudendheid in acht te nemen.

Inhoudelijke toetsing: afwijzing onrechtmatig?

In het geval van [appellant] heeft de Minister het gerechtsadvies opgevolgd. Het gerechtsadvies verwijst naar het advies van het OM. Het hof is van oordeel dat de in dat advies opgenomen motivering de afwijzende beslissing in redelijkheid kan dragen. Het hof legt dat hierna uit.

Het is aannemelijk dat het hof Den Bosch in 2017 de verjaring over het hoofd heeft gezien. Of dit zo is kan echter in het midden blijven, omdat ook als ervan wordt uitgegaan dat dit juist is, de vordering van [appellant] niet kan slagen. Het is waar dat deze situatie onder de reikwijdte van de a-grond van artikel 2 Gratiewet kan worden gebracht, maar dat betekent niet dat gratie op die grond moet worden verleend en zeker niet dat de Minister onrechtmatig handelt wanneer hij het op redelijke gronden gebaseerde gerechtsadvies volgt. Zoals gezegd is gratie geen afdwingbaar recht. In dit geval geldt dat [appellant] zelf in de gelegenheid was om de fout te voorkomen (door het hof op de verjaring te wijzen), dan wel te doen herstellen (door dit punt alsnog naar voren te brengen in cassatie). [appellant] heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. Omdat [appellant] geen gebruik heeft gemaakt van de gelegenheid die hij had, bracht de koerswijziging van de HR in oktober 2018 vervolgens mee dat geen ambtshalve cassatie heeft plaatsgevonden. De juistheid van die koerswijziging ligt in dit geding niet voor; dat erkent [appellant] ook. Volgens hem is voor de beoordeling van zijn vordering echter wel van belang dat hij een overgangsgeval is voor wie geen voorziening is getroffen. Doordat de koerswijziging plotseling en onvoorzien was konden zijn advocaten er naar zijn zeggen niet op anticiperen, terwijl anderzijds aanvulling van de cassatiemiddelen niet toegestaan was. Volgens [appellant] is artikel 7 EVRM hierdoor geschonden en heeft hij geen effectief rechtsmiddel gehad. Omdat hieraan geen aandacht is besteed, is de gratiebeslissing onvoldoende gemotiveerd, aldus [appellant].

Het hof volgt [appellant] hierin niet. Uit de conclusie van de AG blijkt overduidelijk dat (i) naar de mening van de AG sprake was van verjaring, (ii) dat dit vóór de koerswijziging had moeten leiden tot ambtshalve cassatie en (iii) dat [appellant] een overgangsgeval was. Voordat de HR beslist, neemt hij kennis van de conclusie van de AG. De Minister kon er in navolging van het OM en het gerechtsadvies dan ook in redelijkheid van uitgaan dat de HR dit alles onder ogen heeft gezien en er niettemin bewust voor heeft gekozen [appellant] geen ambtshalve bescherming te bieden. Dit betekent ook dat de Minister in redelijkheid kon oordelen dat toewijzing van het gratieverzoek zou neerkomen op een doorkruising van die bewuste keuze van de rechter. Zoals hierboven is opgemerkt is dat niet de bedoeling van het gratie-instrument. Voor zover het betoog van [appellant] erop neerkomt dat die keuze van de HR onredelijk is en/of onjuist, want in strijd met artikel 7 EVRM, geldt dat dit hem niet kan baten. Een dergelijke stelling komt immers ook neer op het ter discussie stellen van de rechtspraak van de HR. De gratieprocedure is niet bedoeld als vierde beroepsinstantie. Overigens is het hof het ook niet eens met [appellant] dat hem geen effectief rechtsmiddel ten dienste heeft gestaan. [appellant] heeft immers zowel in appel als in cassatie de mogelijkheid gehad de verjaring zelfstandig aan de orde te stellen.

[appellant] heeft nog tegengeworpen dat niet zeker is dat het een bewuste keuze van de HR is geweest. Daarbij heeft [appellant] er op gewezen dat de HR de verjaring ten aanzien van feit 1 over het hoofd heeft gezien. Het is daarom mogelijk dat de HR dit ook niet heeft opgemerkt wat betreft feit 2, zo is de redenering van [appellant]. Niet alleen acht het hof dit niet aannemelijk, maar bovendien kon de Minister zoals gezegd in redelijkheid aannemen dat sprake is geweest van een bewuste keuze van de HR ten aanzien van feit 2. De conclusie van de AG (als adviseur van de HR) was zeer duidelijk en in die conclusie is expliciet op de verjaring van feit 2 gewezen. De verjaring van feit 1 wordt in de conclusie AG daarentegen niet genoemd.

De volgende tegenwerping van [appellant] houdt in dat als wordt aangenomen dat de HR er bewust voor heeft gekozen hem in de cassatieprocedure geen bescherming te bieden ten aanzien van feit 2, dit niet uitsluit dat het de bedoeling van de HR was om deze kwestie in de executiefase op te lossen via de route van gratie. [appellant] voert in dat verband aan dat uit rechtspraak van de HR blijkt dat gratie in sommige gevallen kan dienen als vangnet. Ook dit argument slaagt niet. Ten eerste geldt dat op voorhand niet erg aannemelijk is dat de HR specifiek deze bedoeling heeft gehad. Daarbij weegt mee dat de verjaringskwestie in de conclusie AG en door de HR – zo kon de Minister in redelijkheid aannemen – onder ogen is gezien. Het verlenen van gratie zou in zoverre dus wel degelijk neerkomen op een doorkruising van het inzicht van de rechter. Afgezien daarvan geldt dat de enkele omstandigheid dat niet is uitgesloten dat de HR die mogelijkheid heeft opengelaten nog niet betekent dat de Minister verplicht was gratie te verlenen in dit geval. De vergelijking met de uitspraak van de HR van 7 juni 20166.gaat ook niet op. Het ging in die zaak om een voor ieder kenbare evidente vergissing (verzuim toepassing artikel 27 Sr), die zich voor eenvoudig herstel door middel van een herstelarrest leende. Daarvan is in dit geval geen sprake.

Naar het oordeel van het hof is de motivering van de Minister bij deze stand van zaken toereikend. De Minister hoefde niet nader te motiveren waarom met de tenuitvoerlegging een met de strafrechtstoepassing na te streven doel in redelijkheid wordt gediend. [appellant] is onherroepelijk veroordeeld en onherroepelijke uitspraken moeten in beginsel ten uitvoer worden gelegd.

Conclusie en proceskosten

De conclusie is dat het hoger beroep van [appellant] niet slaagt. Daarom zal het hof het vonnis bekrachtigen. Het hof zal [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente. Zoals gevorderd door de Staat zal het hof de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

Het hof:

Dit arrest is gewezen door mr. E.M. Dousma-Valk, mr. A. Dupain en mr. M.A.F. Tan - de Sonnaville en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2023 in aanwezigheid van de griffier.