Hof Amsterdam, 26-07-2011, nr. 200.043.825, nr. 200.047.090

Het hof verwijst naar het arrest in het incident tot voeging van 2 februari 2010 waarin de beide zaken gevoegd zijn.

Aegon heeft bij exploten van 10 en 11 augustus 2009 de Stichting aangezegd van de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 6 juni 2007, 6 augustus 2008 en 13 mei 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Stichting voor dit hof.

Bij memorie van grieven heeft Aegon twee grieven onderverdeeld in een aantal subgrieven tegen de vonnissen van 6 juni 2007 en 13 mei 2009 aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal nieuwe producties in het geding gebracht.

Aegon heeft gevorderd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende:

Bij memorie van antwoord heeft de Stichting de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij een aantal nieuwe producties in het geding gebracht.

De Stichting heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ook wat betreft de proceskostenveroordeling, de bestreden vonnissen, met inachtneming van de in paragraaf 11 van de memorie van antwoord geformuleerde vorderingen van de Stichting en eventueel met verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van Aegon in de kosten van het hoger beroep.

Vervolgens is Aegon in de gelegenheid gesteld een memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep te nemen. Aegon heeft dat gedaan en heeft daarbij geconcludeerd dat het hof de Stichting niet-ontvankelijk zal verklaren in haar incidenteel hoger beroep, althans dat het hof de in incidenteel hoger beroep aangevoerde grieven ongegrond zal verklaren en het niet door de grieven in principaal hoger beroep bestreden deel van het vonnis, zo nodig onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen, onder veroordeling, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorrad verklaard arrest, van de Stichting om binnen veertien dagen na het wijzen van dit arrest aan Aegon te betalen de kosten van het geding in beide instanties en tot terugbetaling van al hetgeen Aegon ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan haar heeft voldaan (waaronder de proceskosten ad € 3.172,60), vermeerderd met de wettelijke rente van de dag van betaling tot de dag van terugbetaling, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn voldaan, hierover vanaf de veertiende dag wettelijke rente verschuldigd is.

De Stichting, [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] hebben bij exploot van 12 augustus 2009 Aegon aangezegd van de vonnissen van 6 juni 2007, 20 februari 2008, 6 augustus 2008 en 13 mei 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Aegon voor dit hof. De Stichting, [geïntimeerde sub 2], [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 4] zullen hierna gezamenlijk (in vrouwelijk enkelvoud) aangeduid worden als de Stichting c.s.

Bij memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis, heeft de Stichting c.s. zes grieven tegen de vonnissen van 6 juni 2007 en 13 mei 2009 aangevoerd en toegelicht, en heeft zij bewijs aangeboden.

De Stichting c.s. heeft, na vermeerdering van eis, gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:

ten aanzien van [geïntimeerde sub 4]:

ten aanzien van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3]:

Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel heeft Aegon de grieven bestreden, en heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Bij dezelfde memorie heeft Aegon incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 6 juni 2007 en 13 mei 2009, en heeft zij daartegen twee grieven onderverdeeld in een aantal subgrieven aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht.

Aegon heeft geconcludeerd dat het hof, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende:

Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep tevens akte uitlating producties heeft de Stichting c.s. verweer gevoerd en geconcludeerd dat de incidentele grieven voor afwijzing gereed liggen en heeft zij nogmaals bewijs aangeboden.

Daarna hebben partijen met instemming van het hof ieder een schriftelijke inleiding op het pleidooi overgelegd, waarbij de Stichting c.s. tevens drie producties heeft toegezonden.

Ter zitting van maandag 16 mei 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Aegon door mrs. W.H. van Baren en B.W.G. van der Velden, beiden advocaat te Amsterdam en de Stichting c.s. door mr. E. Lutjens, advocaat te Amsterdam. Beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Door het hof is aan mr. Lutjens akte verleend van het in het geding brengen van voornoemde producties; Aegon heeft daartegen geen bezwaar gemaakt.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op de door partijen reeds overgelegde stukken.

Op grond van artikel 3:305a lid 1 BW kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voorzover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt.

De rechtbank heeft in het eerste vonnis in de rechtsoverwegingen 5.1 tot en met 5.11 geoordeeld dat de Stichting ontvankelijk is in haar vorderingen op grond van artikel 3:305a lid 1 BW. Aegon heeft tegen dit oordeel een grief (I) gericht en heeft daarbij in de eerste plaats aangevoerd dat uit de doelomschrijving in de statuten van de Stichting niet blijkt dat de Stichting de belangen van andere personen behartigt, omdat daarvoor op zijn minst nodig is dat de statuten verwijzen naar specifieke belangen van anderen (grief I.A). Het hof is echter van oordeel dat uit het hiervoor onder 3.5 geciteerde artikel 2 van de statuten van de Stichting, zoals die luidden ten tijde van het instellen van de beroepen, wel degelijk blijkt dat belangen van andere personen worden behartigd, te weten de belangen van bij de Stichting geregistreerde belanghebbenden inzake het geschil met Aegon. Afgezien daarvan begrijpt het hof, evenals de rechtbank, ook uit de doelomschrijving in de eerdere statuten (ook al is dat niet expliciet vermeld) dat de Stichting opkomt voor die personen die stellen schade te hebben geleden door de handelwijze van Aegon bij het aanbieden en uitvoeren van het Koersplan.

Aegon heeft in de tweede plaats aangevoerd dat de belangen die door de Stichting worden behartigd niet gelijksoortig zijn in de zin van artikel 3:305a lid 1 BW. De Stichting treedt alleen op voor geregistreerde belanghebbenden, die slechts 1,5% van alle deelnemers van het Koersplan vormen, zodat het procederen via een collectieve actie geen rechtens relevant voordeel biedt boven het procederen op naam of als vertegenwoordiger van de geregistreerde belanghebbenden. Bovendien leent de aard van de door de Stichting ingestelde vorderingen zich niet voor bundeling, nu de individuele situatie van iedere deelnemer aan het Koersplan beoordeeld dient te worden om na te gaan of er sprake is van wilsovereenstemming over de (hoogte van) de overlijdensrisicopremie of van misleiding, aldus Aegon (grief I.B).

Aan de eis dat de door de Stichting ingestelde vorderingen strekken tot bescherming van gelijksoortige belangen in de zin van artikel 3:305a BW is voldaan indien de belangen ter bescherming waarvan de rechtsvorderingen strekken zich lenen voor bundeling, zodat een efficiënte en effectieve rechtsbescherming ten behoeve van de belanghebbenden kan worden bevorderd. De omstandigheid dat de Stichting niet optreedt voor alle deelnemers van Koersplan, maar slechts voor een deel daarvan, de geregistreerde belanghebbenden, is daarbij niet van belang. De hiervoor weergegeven sub 7, 8 en 9 ingestelde vorderingen van de Stichting vereisen een beoordeling (op basis van de contractsdocumentatie) van de vraag of tussen Aegon en de personen voor wier belangen de Stichting opkomt wilsovereenstemming bestond over (de hoogte van) een overlijdensrisicopremie. De sub 10 ingestelde vordering van de Stichting stelt de vraag aan de orde of de deelnemers op grond van diezelfde contractsdocumentatie zijn misleid in de zin van artikel 6:194 (oud) BW.

Uit de stellingen van partijen en de overgelegde stukken blijkt dat zowel de wijze van aanbieden en afsluiten van het Koersplan als de contractsdocumentatie zodanig uniform is voor alle deelnemers aan het Koersplan dat een onderzoek naar de situatie van de individuele deelnemers naar het oordeel van het hof niet nodig is om de gevorderde verklaringen voor recht, die algemeen zijn geformuleerd, te kunnen beoordelen. Daarmee lenen de in het geding zijnde belangen zich voor bundeling en kan de Stichting in haar vorderingen worden ontvangen. De grieven I.A en I.B van Aegon falen.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat door het ontbreken van wilsovereenstemming over de hoogte van de premie sprake is van een ‘leemte’ in de overeenkomst, die in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 BW dient te worden ingevuld door het bepalen van een redelijke premie. Conform artikel 3:12 BW dient daarbij rekening gehouden te worden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij deze zaak betrokken zijn. Voorts kan inspiratie worden ontleend aan artikel 7:4 BW, dat ziet op een koopovereenkomst die is gesloten zonder dat de prijs is bepaald.

Het Koersplan is opgebouwd uit de volgende elementen: een belegging in een spaarkas, die aan het eind van de looptijd verdeeld wordt onder de overlevenden en een verzekering ter dekking van het overlijdensrisico, waarvoor premie verschuldigd is. De aard van die overeenkomst brengt met zich dat deze elementen niet losgekoppeld kunnen worden en dat niet één van die elementen, de overlijdensrisicopremie, uit het verband van de overeenkomst kan worden gehaald. Nu gedurende de looptijd van het Koersplan een overlijdensrisicoverzekering van kracht is en dekking wordt verleend, is Aegon gerechtigd daarvoor een zekere premie in rekening te brengen. Dat de premie van de overlijdensrisicoverzekering op 0 gesteld zou moeten worden, zoals de Stichting c.s. primair betoogt, is daarom niet in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid die partijen als contractspartners tegenover elkaar in acht dienen te nemen.

De discussie die in eerste aanleg is gevoerd over de vraag hoe de hoogte van de premie dan wel in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid moet worden bepaald, laat zich als volgt weergeven.

In het eerste vonnis heeft de rechtbank partijen onder meer de gelegenheid geboden om zich uit te laten over de mogelijke consequenties van het ontbreken van wilsovereenstemming over de hoogte van de premie.

In haar akte van 15 augustus 2007 heeft de Stichting c.s. aangevoerd dat bij het bepalen van een redelijke premie de volgende uitgangspunten dienen te worden gehanteerd:

Op basis van deze uitgangspunten heeft de Stichting c.s. een berekening laten maken door de Amsterdam School of Economics (d.d. 8 juli 2007, overgelegd als productie F bij die akte). Daaruit blijkt dat de hoogte van de kostprijs van de premie sterk afhankelijk is van leeftijd van de deelnemer en de looptijd van de overeenkomst en in mindere mate van het geslacht van de deelnemer, en dat een premie ter hoogte van 17% of 15,3% van de inleg (zoals deze inmiddels bedraagt na de zogenaamde productverbeteringen door Aegon per respectievelijk mei 2005 en 1 januari 2006) onredelijk hoog is voor de meeste deelnemers.

Aegon heeft in haar daarop volgende akte van 10 oktober 2007 gesteld dat de in rekening gebrachte premie alleszins redelijk is, omdat het Koersplan ook met deze premiestelling doet wat het belooft. In de brochure waarmee het product onder de aandacht van het publiek is gebracht wordt aan de hand van een tabel getoond welk bedrag een deelnemer netto in handen kan krijgen (verder: getoond eindkapitaal) bij een bepaalde maandelijkse inleg tegen verschillende rendementen die als voorbeeld gebruikt worden (in procenten, bij voorbeeld 10%, 11%, 12%, verder te noemen voorbeeldpercentages). In de brochure worden verder historische (gerealiseerde) rendementen (verder: historische rendementen) getoond aan de hand waarvan de lezer kan beoordelen of de getoonde eindkapitalen haalbaar zijn. Aegon stelt dat de in rekening gebrachte overlijdensrisicopremies, zeker na de productverbetering van 2005, dusdanig zijn dat het product voor iedere deelnemer binnen een acceptabele bandbreedte qua rendement (verder ook te noemen: spread) doet wat in de brochure wordt getoond. Het voor de individuele deelnemers haalbare nettorendement wijkt niet substantieel af van de getoonde eindkapitalen. Aegon verwijst hierbij naar de door haar overgelegde berekeningen (aangeduid als de producties G-29 en G-30).

Aegon heeft voorts aangevoerd dat bij de tarifering van verzekeringsproducten de volgende elementen een rol spelen:

Voorzover opvulling van de leemte niet zou leiden tot het vaststellen van een premie gelijk aan de na de aanpassing in 2005 in rekening gebrachte premie, zou met deze elementen rekening gehouden moeten worden bij de bepaling van een redelijke rente, aldus Aegon.

Vervolgens is bij vonnis van 20 februari 2008 een comparitie van partijen bepaald, die heeft plaatsgevonden op 8 april 2008. In het vonnis van 6 augustus 2008 (verder: het derde vonnis) heeft de rechtbank geconstateerd dat beide partijen hun voorkeur hebben uitgesproken voor aanvulling van de overeenkomst door de rechtbank door middel van vaststelling van de hoogte van de premie met inachtneming van de aanvullende eisen van redelijkheid en billijkheid. Tegen deze constatering zijn geen grieven gericht. De rechtbank heeft daarna overwogen dat partijen op essentiële punten met elkaar van mening verschillen over de vraag welke uitgangspunten gehanteerd zouden moeten worden bij de invulling van de leemte. De rechtbank heeft Aegon vervolgens, overeenkomstig hetgeen zij in r.o. 3.11 van het derde vonnis heeft overwogen, in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat de getoonde rendementen in vrijwel alle gevallen binnen de spread van de tabel met de in de brochures getoonde voorbeeldkapitalen vallen.

Bij akte bewijslevering van 3 september 2008 heeft Aegon verschillende stukken overgelegd, waaronder een rapport van [Z], een actuarieel bureau, dat de in de producties G-29 en G-30 opgenomen berekeningen heeft geverifieerd en gecorrigeerd, hetgeen heeft geresulteerd in de producties G-29 nieuw en G-30 nieuw, door Aegon overgelegd als producties G-37 en G-38.

Bij antwoordakte van 1 oktober 2008 heeft de Stichting c.s. gereageerd op deze akte en de daarbij overgelegde berekeningen. In haar betoog heeft zij een vergelijking gemaakt tussen de premie die in het Koersplan betaald diende te worden voor een overlijdensrisicoverzekering en de premie voor een aparte overlijdensrisicoverzekering, in 1993 gesloten bij Ohra-levensverzekeringen N.V. op basis van de volgende gegevens: een 25-jarige man, een looptijd van 15 jaar en een overlijdensuitkering van f. 120.000, -. De premie voor die Ohra-verzekering bedraagt blijkens het als productie 6 overgelegde polisblad jaarlijks f. 228,66. Uit de door de Stichting c.s. op basis van die gegevens gemaakte vergelijking van een 25-jarige deelnemer aan Koersplan met een looptijd van 15 jaar enerzijds en de genoemde Ohra-verzekering met (in plaats van de hiervoor genoemde uitkering van f. 120.000,-) een vergelijkbare dekking als die het Koersplan biedt (het totaal aan ingelegde bedragen vermeerderd met 4% rente) anderzijds blijkt dat bij Ohra volstaan kon worden met 1,66% van de gedekte uitkering aan premie terwijl binnen het Koersplan 11,19% werd gerekend.

Na getuigenverhoren en conclusies na enquête van beide partijen heeft de rechtbank op 13 mei 2009 eindvonnis gewezen. In r.o. 3.17, 3.24 en 3.28 heeft de rechtbank geconstateerd dat Aegon de vergelijking van de Stichting c.s. met de losstaande Ohra-verzekering inhoudelijk niet heeft betwist. In r.o. 3.29 heeft de rechtbank vervolgens overwogen dat, nu Aegon er voor heeft gekozen geen inzicht te verschaffen in de inrichting van haar product, waardoor de rechtbank geen inzicht heeft gekregen in de door Aegon gerealiseerde marges, de stellingen van de Stichting c.s. aan de hand van de vergelijking met de Ohra-verzekering zullen worden gevolgd. De rechtbank heeft daarom de door de Stichting c.s. gevorderde verklaring voor recht toegewezen, in die zin dat de premies van de overlijdensrisicoverzekering voor de Koersplanovereenkomsten met aanvangsjaren 1991 tot en met 1998 moeten worden bijgesteld met een factor 1,66/11,19.

De rechtbank heeft in r.o. 3.9 van het eindvonnis de hiervoor onder 3.5 genoemde Aanbeveling (met instemming van partijen) als uitgangspunt genomen voor het bepalen van een redelijke overlijdensrisicopremie voor het Koersplan. Partijen hebben geen van beide (voldoende gemotiveerde) grieven tegen dit uitgangspunt gericht. Aegon lijkt in grief II.F weliswaar een klacht te richten tegen dit uitgangspunt, maar uit de bij die grief behorende toelichting en uit alinea 9.47 van de memorie van grieven in het beroep Aegon blijkt dat Aegon wel van mening is dat de Aanbeveling terecht als uitgangpunt is genomen, maar dat zij slechts klaagt over de wijze waarop de rechtbank dat uitgangspunt heeft uitgelegd en toegepast.

Uit de in de Aanbeveling geschetste voorgeschiedenis blijkt dat de Ombudsman Financiële Dienstverlening (verder: de Ombudsman) een breed onderzoek heeft gedaan en overleg heeft gevoerd met zowel vertegenwoordigers van consumentenorganisaties en van verzekeraars als met de Autoriteit Financiële Markten, De Nederlandsche Bank, de Nederlandse Mededingingsautoriteit en het Ministerie van Financiën.

Gelet op het voorgaande zal ook het hof bij het invullen van de leemte in de overeenkomst tussen partijen uitgaan van de inhoud van de Aanbeveling en de achterliggende opvattingen die daaruit blijken.

Partijen verschillen van mening over de uitleg van de Aanbeveling. Met grief II.E komt Aegon op tegen de verwerping door de rechtbank van de wijze waarop volgens Aegon de Aanbeveling moet worden uitgelegd. Aegon heeft het volgende gesteld. De Aanbeveling gaat uit van een maximering van het totaal aan inhoudingen wegens kosten en berekent dit maximum aan het einde van de looptijd van de beleggingsverzekering. De kostenmaximering houdt in dat het eindkapitaal van een overeenkomst minimaal gelijk moet zijn aan het eindkapitaal van een identieke overeenkomst, waarbij de totale kosten jaarlijks niet meer bedragen dan 3,5% van de op dat moment aanwezige fondswaarde. Er worden vervolgens twee berekeningen gemaakt: een berekening van het eindkapitaal op basis van de werkelijke polis, waarbij alle kosten en (risico)premies in rekening worden gebracht en een berekening op basis van een modelpolis, waarbij alle kosten worden vervangen door een jaarlijkse heffing van 3,5% over de (fictieve) fondswaarde. Indien de deelnemer bij de berekening op basis van de modelpolis een hogere eindwaarde krijgt dan bij de berekening op basis van de werkelijke polis, krijgt hij dit verschil op de einddatum gecompenseerd.

De Stichting c.s. heeft de op grond van de Aanbeveling te volgen methodiek van compensatie tot zover niet betwist.

Aegon heeft echter vervolgens gesteld dat de risicopremie (die op grond van punt 6 van de Aanbeveling niet tot de kosten kan worden gerekend) volgens de Aanbeveling dient te worden genormeerd en dat, indien en voor zover een premie wordt ingehouden die boven die norm zit, de onder 3 voorziene vergelijking tussen werkelijke polis en modelpolis ertoe leidt dat het meerdere valt onder de in het kader van de hiervoor weergegeven berekening te maximaliseren kosten.

De Stichting c.s. heeft deze uitleg van de Aanbeveling gemotiveerd betwist.

Op zichzelf is juist dat toepassing van de in de Aanbeveling onder 3 omschreven vergelijking per saldo ertoe lijkt te leiden dat de verzekeraar naast de (overeenkomstig punt 7) te maximeren overlijdensrisicopremie een jaarlijks bedrag van 3,5% van de aanwezige fondswaarde (ofwel 3,5% van het bruto fondsrendement) uit hoofde van kostendoorberekening mag ‘behouden’. Volgens de tekst van punt 3 van de Aanbeveling wordt het kapitaal van de werkelijke polis immers vergeleken met het kapitaal van een identiek contract, waarbij alle kostensoorten zijn vervangen door een jaarlijkse heffing van 3,5% over het fonds.

Uit (de toelichting op) de Aanbeveling kan echter worden opgemaakt dat de Aanbeveling bij dit alles uitgaat van de vooronderstelling dat de door de verzekeraar gehanteerde kosten hoger zijn dan 3,5 % van de fondswaarde. Gelet op de achtergrond van de Aanbeveling en het daarin tot uitdrukking gebrachte streven om de kosten en de daarvan te onderscheiden overlijdensrisicopremie afzonderlijk te maximeren, acht het hof het een redelijke uitleg dat het in punt 3 van de Aanbeveling genoemde percentage van 3,5% wordt toegepast indien de door de verzekeraar gehanteerde kosten hoger zijn dan de jaarlijkse heffing van 3.5% over de fondswaarde. Bij de Koersplanovereenkomsten is dat niet het geval, zodat het betoog van Aegon dat de kosten mogen worden ‘opgeplust’ naar het niveau van de jaarlijkse heffing van 3,5% over de fondswaarde niet opgaat.

Grief II.E gaat dus niet op.

Vervolgens betoogt Aegon met grief II.F dat de rechtbank heeft veronachtzaamd dat de Aanbeveling niet meer was dan een uitgangspunt voor de vaststelling van de redelijke premie. Aegon heeft in dit kader aangevoerd dat de Aanbeveling een raamwerk beoogde te bieden aan verzekeraars en de belangenbehartigers van hun polishouders om op basis van de specifieke portefeuille van de betreffende verzekeraar invulling te geven aan de beoogde kostenmaximering. Vrijwel alle grote verzekeraars hebben inmiddels invulling gegeven aan (onder andere punt 7 van) de Aanbeveling door hierover bilaterale afspraken te maken met de belangenbehartigers van de polishouders. De verzekeraars die nog geen akkoord hebben gesloten, volgen deze afspraken eveneens. Omdat er, anders dan waar de Aanbeveling van uitgaat, niet zoiets bestaat als een marktconforme (kostenopslag op de) risicopremie, is in de akkoorden de risicopremie waarvan bij de normkostenberekening van de polis zou moeten worden uitgegaan, gestandaardiseerd en is er een ‘genormeerde premie’ voorgeschreven, gelijk aan de kostprijs (d.w.z. een ‘kale’ overlijdensrisicoverzekering), gebruteerd met een vast percentage. Daarbij zijn tevens afspraken gemaakt over de te hanteren objectieve maatstaven, waaronder de te hanteren sterftetafels. Afgesproken is dat uitsluitend de genormeerde bruto risicopremie buiten beschouwing wordt gelaten bij de optelsom van kosten en risicopremie; alle overige kosten en opslagen, ook voor zover deze zijn verdisconteerd in de daadwerkelijk door verzekeraars in rekening gebrachte overlijdensrisicopremie, tellen onverkort mee voor het kostenmaximum. In navolging van vrijwel alle grote verzekeringsmaatschappijen heeft Aegon voormelde afspraken neergelegd in de regeling die zij op 9 juli 2009 getroffen heeft met de Stichting Verliespolis en de Stichting Woekerpolisclaim (verder te noemen: het akkoord met de belangenbehartigers). Daarin is onder meer opgenomen dat bij de zogenaamde normkostenberekening van de polis wordt uitgegaan van een genormeerde risicopremie (de kale risicopremie gebruteerd met 16%), het daarboven als overlijdensrisicopremie in rekening gebrachte telt mee bij de berekening van het kostenmaximum. Dit akkoord komt overeen met regelingen die door andere verzekeraars zijn gesloten naar aanleiding van de Aanbeveling en weerspiegelt de inmiddels bereikte maatschappelijke consensus over een aanpassing van de kostenstructuur van beleggingsverzekeringen. Volgens Aegon heeft ook de Ombudsman ingestemd met dit akkoord (hij heeft bij e-mailbericht van 23 juni 2009 laten weten dat de aangeboden regeling een redelijke en juiste toepassing is van de Aanbeveling en in lijn met de eerder overeengekomen regelingen is. Invulling van de leemte in het Koersplan op dezelfde wijze als in het akkoord met de belangenbehartigers komt daarom overeen met de eisen van redelijkheid en billijkheid aldus Aegon.

Afgezien van de vraag of de door Aegon gestelde maatschappelijke consensus is bereikt (hetgeen door de Stichting c.s. gemotiveerd wordt betwist) en of deze consensus tot uitdrukking is gebracht in het akkoord met de belangenbehartigers, geldt dat dit akkoord een compromis betreft dat mede is gebaseerd op de door Aegon voorgestane, maar hiervoor onder 4.34 verworpen, uitleg van de Aanbeveling, welk compromis uitdrukkelijk door de Stichting c.s. van de hand is gewezen. Ook de Ombudsman gaat ervan uit dat de regelingen een compromisgehalte hebben. Nog daargelaten de door de Stichting c.s. gemaakte opmerkingen over de vraagstelling die heeft geleid tot het namens de Ombudsman geschreven e-mailbericht van 23 juni 2009 geldt dat dit e-mailbericht in het licht van het hiervoor overwogene onvoldoende gewicht in de schaal legt om de akkoorden met de belangenbehartigers leidraad te laten zijn in het onderhavige geschil tussen Aegon en degenen die het akkoord niet omarmd hebben. Invulling van de leemte in het Koersplan op die basis acht het hof daarom niet in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid.

Vervolgens heeft Aegon een grief gericht (op blz. 85 van haar memorie van grieven) tegen de beslissing van de rechtbank, gebaseerd op de vergelijking met de Ohra-verzekering, dat de premies van de overlijdensrisicoverzekering voor de Koersplanovereenkomsten met aanvangsjaren 1991 tot en met 1998 moeten worden bijgesteld met een factor 1,66/11,19. In de eerste plaats heeft zij aangevoerd dat de Stichting c.s. deze stellingen heeft ingenomen in het kader van het debat over de andere grondslag van haar vordering, misleiding, en dat Aegon daarom overvallen werd door het feit dat de rechtbank deze stellingen plotseling als uitgangspunt nam voor de vaststelling van een redelijk premieniveau. Wat hier ook van zij, deze grief mist belang omdat Aegon (in elk geval) in hoger beroep de gelegenheid had deze stellingen inhoudelijk te betwisten en om zelf concreet te maken hoe hoog een redelijke premie bij het Koersplan dan wel had moeten zijn. Gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen over het tussen partijen geldende uitgangspunt lag het voor de hand dat Aegon daarvoor punt 7 van de Aanbeveling als uitgangspunt zou nemen (‘de premie die bij dezelfde verzekeraar voor een vergelijkbaar risico bij een zelfstandige risicoverzekering in rekening wordt gebracht op het moment van afsluiten van die verzekering’) en zou aangeven welke premie bij Aegon zelf (of bij andere verzekeraars) voor een vergelijkbaar risico bij een zelfstandige risicoverzekering in rekening werd gebracht. Aegon heeft dit echter ook in hoger beroep nagelaten en heeft de stelling van de Stichting c.s. omtrent de vergelijking met de Ohra-verzekering niet inhoudelijk betwist, maar alleen ‘bij gebrek aan wetenschap’. Aegon heeft vervolgens betoogd dat het bijstellen van de premie met factor 1,66/11,19 desastreus uitpakt omdat Aegon wordt gedwongen om bij 85% van de Koersplanovereenkomsten een premie in rekening te brengen die lager ligt dan de actuariële kostprijs. Het feit dat in dit specifieke geval, met inachtneming van de in dit specifieke geval geboden dekking, sprake was van een premie van 1,66% zegt niets over de verhouding tussen premies bij andersoortige dekkingen, aldus Aegon. Voor zover de rechtbank heeft willen vergelijken met een marktconforme premie, doet dit geen recht aan de maatschappelijke realiteit. Doordat verzekeraars verschillende tariefstructuren hanteren en de kosten verschillend alloceren is iedere vergelijking met een premie die door een derde verzekeraar in rekening wordt gebracht willekeurig.

De (kennelijk) bewuste keuze van Aegon om geen vergelijking te maken met de premie die voor een vergelijkbaar risico bij een zelfstandige risicoverzekering in rekening wordt gebracht keert zich tegen haar. Indien de Aanbeveling van de Ombudsman immers tot uitgangspunt wordt genomen, waar ook Aegon zich mee verenigd heeft, dient deze vergelijking wel te worden gemaakt. Nu de Ombudsman kennelijk van oordeel was, op basis van onderzoek en consultatie, dat wel degelijk een vergelijking kon worden gemaakt zoals weergegeven in punt 7 van de Aanbeveling, ook al hanteren verzekeraars verschillende premies in een concurrerende markt, gaat het hof er ook vanuit dat dit mogelijk is. Daarbij komt dat uit hetgeen Aegon heeft gesteld, zoals hiervoor aangehaald, over de inhoud van het akkoord met de belangenbehartigers (meer in het bijzonder de afspraken over een genormeerde premie gelijk aan de kostprijs, gebruteerd met een vast percentage) en over objectieve maatstaven (zoals te hanteren sterftetafels) valt af te leiden dat het wel degelijk mogelijk is per leeftijdscategorie de prijs van een ‘kale’overlijdensrisicoverzekering vast te stellen. Nu Aegon echter het voor de vergelijking benodigde vergelijkingsmateriaal niet heeft geleverd, terwijl dit wel op haar weg had gelegen, heeft zij daarmee de stellingen van de Stichting c.s. onvoldoende betwist. Of het zo is dat bij het aanpassen van de premie in het Koersplan met een factor 1,66/11,19 de premie in het merendeel van de gevallen lager uitkomt dan de actuariële kostprijs kan het hof niet nagaan, bij gebreke van onderbouwing van die stelling door Aegon.

Er bestaat geen aanleiding Aegon alsnog in de gelegenheid te stellen nadere informatie in het geding te brengen over de productinrichting en de kostenstructuur van het Koersplan, zoals zij heeft aangeboden in haar memorie van antwoord in incidenteel beroep; Aegon heeft hiervoor in elk geval in hoger beroep voldoende gelegenheid gehad. Aangezien Aegon niet heeft voldaan aan haar stelplicht, komt het hof niet toe aan bewijslevering op dit punt.

De Stichting c.s. heeft vervolgens gesteld dat niet van een factor 1,66/11,19 dient te worden uitgegaan, omdat in de Ohra-premie van 1,66%, die als vergelijkingsmateriaal gebruikt is, ook kosten verdisconteerd zijn. Op dit punt heeft de Stichting c.s. een grief tegen het eindvonnis van de rechtbank gericht; zij stelt dat uitgegaan moet worden van een ‘zuivere’ premie (een premie exclusief (oneigenlijke) toeslagen) van 0.9%.

In punt 7 van de Aanbeveling is echter bepaald dat vergeleken moet worden met ‘een premie die bij dezelfde verzekeraar voor een vergelijkbaar risico bij een zelfstandige risicoverzekering in rekening wordt gebracht op het moment van afsluiten van die verzekering’. Het hof begrijpt daaruit dat bij de premie die bij die vergelijking in aanmerking dient te worden genomen (te weten een marktconforme premie voor een zelfstandige overlijdensrisicoverzekering waarin gewoonlijk kosten en marge zullen zijn begrepen als ‘eigenlijke opslagen’) vervolgens niet nog eens ‘oneigenlijke opslagen’ opgeteld moeten worden. Dat van de premie die als vergelijkingsmateriaal gebruikt wordt alleen de netto kostprijs in aanmerking genomen moet worden volgt dus niet uit de tekst van de Aanbeveling.

Deze grief van de Stichting c.s. zal dan ook als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen.

Aegon heeft nog aangevoerd dat de waarde van het Koersplan niet wijzigt door de premie met terugwerkende kracht te herberekenen, omdat vastligt welk deel van de inleg als spaarstorting wordt aangewend. Hiervoor is overwogen dat niet uit de overeenkomst, ook niet gelezen in combinatie met de algemene voorwaarden, kan worden opgemaakt wat de omvang van de spaarstorting is; dit verweer gaat daarom niet op. Nu het hier gaat om het invullen van de leemte in de overeenkomst tussen partijen gaat de redenering van Aegon dat de vordering van de Stichting c.s. een vordering van nakoming betreft die inmiddels verjaard is evenmin op, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen in r.o. 3.33 van het eindvonnis.

Aegon heeft in eerste aanleg gesteld dat de bij het Koersplan in rekening gebrachte overlijdensrisicopremies, zeker na de productverbetering van 2005, dusdanig zijn dat het product voor iedere deelnemer binnen een acceptabele bandbreedte qua rendement doet wat in de brochure getoond wordt, zodat de premie op het huidige niveau gehandhaafd kan worden en aanpassing niet nodig is. Dit betoog is in hoger beroep door Aegon herhaald maar meer in het kader van een verweer tegen het verwijt van misleiding, zo lijkt te volgen uit de rangschikking van hoofdstuk 10 in de memorie van grieven en de betiteling van dit hoofdstuk. Het hof zal daarom hierna op dit betoog ingaan bij de behandeling van de gestelde misleiding.

De conclusie luidt dat de grieven die zijn aangevoerd tegen de wijze waarop de rechtbank de leemte in de overeenkomst heeft ingevuld falen. De consequenties hiervan voor de vorderingen zoals de Stichting c.s. die in hoger beroep heeft ingesteld zullen hierna onder ‘Slotsom’ worden behandeld.

De Stichting c.s. heeft in het door haar ingestelde hoger beroep onder 10 gevorderd als volgt:

In r.o. 3.38 van het eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat de gevorderde verklaring voor recht een voorwaarde bevatte, waaraan niet was voldaan. De Stichting c.s. heeft deze voorwaarde in hoger beroep anders geformuleerd, zoals blijkt uit het hiervoor cursief weergegeven deel van het citaat. Gelet op het hiervoor overwogene, zal deze voorwaarde voor een substantieel deel van de deelnemers van Koersplan of de bij de Stichting geregistreerde belanghebbenden opgaan, zodat de vordering in het kader van deze collectieve actie behandeld kan worden.

Artikel 6:194 BW, zoals dat luidde vóór 15 oktober 2008 (verder: art. 6:194 (oud) BW) bepaalt dat een aanbieder van goederen of diensten die door hem in de uitoefening van een bedrijf worden aangeboden onrechtmatig handelt wanneer hij een mededeling openbaar maakt en deze mededeling in één of meerdere opzichten misleidend is. Op 15 oktober 2008 is dit artikel gewijzigd in die zin dat het nog slechts van toepassing is op transacties tussen handelaren onderling en niet op een transactie tussen één handelaar en (een grote groep) consumenten. Het hof gaat er vanuit dat op dat tijdstip in deze zaak reeds was voldaan aan alle vereisten voor mogelijke aansprakelijkheid van Aegon, zodat art. 6:194 (oud) BW in deze zaak van toepassing is.

Bij de beantwoording van de vraag of een prospectus misleidend is in de zin van artikel 6:194 (oud) BW moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone belegger tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt (aldus de Hoge Raad in het arrest van 27 november 2009, LJN: BH2162). Van deze ‘maatman-belegger’ mag worden verwacht dat hij bereid is zich in de aangeboden informatie te verdiepen, maar niet dat hij beschikt over specialistische of bijzondere kennis en ervaring. Van misleiding zal met name sprake kunnen zijn indien de mededeling onjuist of onvolledig is. De feitelijke vaststelling dat sprake is van een onjuiste of onvolledige mededeling brengt echter nog niet mee dat deze ook misleidend is. Daartoe is nodig dat de mededeling de beleggers (in de woorden van artikel 2 lid 2 van de achterliggende Europese richtlijn, 84/450/EEG) ‘misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter hun economische gedrag kan beïnvloeden’. Bij de beoordeling of dit het geval is moet worden uitgegaan van de hiervoor bedoelde maatman-belegger. Een onjuiste of onvolledige mededeling kan pas als misleidend worden gekwalificeerd, indien redelijkerwijs aannemelijk is dat de mededeling, gelezen in de context waarin deze is geplaatst, van materieel belang is voor de beleggingsbeslissing van de maatman-belegger. In dat geval is immers aannemelijk dat de onjuistheid of onvolledigheid redelijkerwijs het economisch gedrag van de maatman-belegger kan beïnvloeden. Voor de kwalificatie van de mededeling als misleidend is niet vereist dat de belegger daadwerkelijk heeft kennisgenomen van of daadwerkelijk is beïnvloed door de mededeling, maar slechts dat de onjuistheid of onvolledigheid van de mededeling van voldoende materieel belang is om de maatman-belegger te kunnen misleiden. Het gaat er dus om of de mededeling op zichzelf genomen een misleidend karakter heeft. Is dat het geval dan handelt degene die de mededeling doet en openbaar maakt onrechtmatig. Pas in het kader van de vaststelling van de omvang van de aansprakelijkheid jegens een individuele belegger komt aan de orde of en, zo ja, in hoeverre deze bij zijn beleggingsbeslissing daadwerkelijk door de misleidende mededeling is beïnvloed en als gevolg daarvan benadeeld.

Tegen deze achtergrond oordeelt het hof als volgt.

De Stichting c.s. heeft als drie meest in het oog springende punten van misleiding genoemd:

Dat Aegon de deelnemers aan het Koersplan niet heeft geïnformeerd over de hoogte van de voor hen geldende overlijdensrisicopremie is hiervoor reeds vastgesteld. Ook staat vast dat in de brochure en het certificaat eindkapitalen worden genoemd, die zijn gebaseerd op een maatman-berekening. Aegon stelt echter dat de op deze wijze berekende eindkapitalen niet substantieel afwijken van hetgeen een deelnemer op grond van zijn individuele situatie mocht verwachten. In dat verband betoogt zij dat de bij het Koersplan in rekening gebrachte overlijdensrisicopremies, zeker na de productverbetering van 2005, dusdanig zijn dat het product voor iedere deelnemer binnen een acceptabele bandbreedte qua rendement doet wat in de brochure getoond wordt, zodat de premie op het huidige niveau gehandhaafd kan worden en aanpassing niet nodig is. Het voor de individuele deelnemers haalbare nettorendement wijkt niet substantieel af van de getoonde eindkapitalen, aldus Aegon.

De Stichting c.s. heeft aangevoerd dat de redenering van Aegon alleen daarom al niet opgaat omdat de getoonde eindkapitalen niet meer zijn dan een weergave van de mogelijke eindkapitalen bij diverse rendementspercentages. Van belang is echter slechts het werkelijk realiseerbare eindkapitaal, dat wordt bepaald door de hoogte van de inleg enerzijds en de beleggingsresultaten anderzijds. In de brochure en het certificaat worden door Aegon eindkapitalen genoemd, gebaseerd op bepaalde rendementspercentages en uitgaande van de inleg die op het certificaat genoemd werd. Daarbij wordt echter geen rekening gehouden met het feit dat van de inleg nog de premie overlijdensrisicoverzekering moet worden afgetrokken; het genoemde eindkapitaal gaat uit van een premie van 0% en is dus feitelijk niet realiseerbaar. De Stichting c.s. heeft dit betoog toegelicht door te verwijzen naar een interne prognose van Aegon van een eindkapitaal in een individueel geval (overgelegd door Aegon als productie G-23 bij conclusie van dupliek) waarbij wel rekening gehouden werd met inhouding van de premie, waardoor de geprognosticeerde eindkapitalen lager uitkwamen. Bij een inleg van f. 50,- per maand gedurende 15 jaar met een verwacht rendement van 12% komt het eindkapitaal f. 3.600,- lager uit dan het kapitaal dat in de brochure van het jaar 1990 vermeld staat, aldus de Stichting c.s.

Het hof oordeelt als volgt. Aegon heeft niet betwist dat het (realiseerbare) eindkapitaal in dit voorbeeld lager uitkomt dan het getoonde eindkapitaal. Aegon voert slechts als verweer dat de interne berekening wijst op een individuele deelnemer, terwijl in de brochures wordt gerekend met een maatman, waarbij Aegon ‘nergens de indruk heeft gewekt dat in het informatiemateriaal sprake was van een geïndividualiseerd rendement’.

Aegon heeft in dit kader onder meer aangevoerd dat aan de deelnemers middels de brochures voldoende duidelijk is gemaakt dat daarin de nettorendementen (inhoudende rendementen van de spaarstortingen, na aftrek van kosten) zijn weergegeven; boven de tabel met getoonde eindkapitalen staat immers dat het gaat om ‘Belastingvrij uit te keren vermogen’ dat de deelnemers ‘netto (dus na aftrek van alle kosten)’ zullen ontvangen. Dat neemt echter niet weg dat in de toelichting boven die tabel wordt vooropgesteld: ‘Stel, u legt gedurende 15 jaar een bedrag van 100 gulden per maand in’, terwijl in de certificaten met ‘maandelijkse inleg’ wordt gedoeld op het totale bedrag dat de deelnemers maandelijks dienen te betalen (dus premie en spaarstorting). In de brochures is niet (voldoende) duidelijk gemaakt dat aldaar, in afwijking van hetgeen elders onder inleg werd verstaan, slechts werd gedoeld op een spaarstorting van f. 100,- per maand. De gemiddelde lezer zal er dan ook van zijn uitgegaan dat de rendementen die werden voorgespiegeld behoorden bij een totale maandelijkse inleg van f. 100,-.

Afgezien van de vraag of de deelnemers van het Koersplan op deze wijze goed zijn voorgelicht, geldt dat de stelling van de Stichting c.s. dat het getoonde eindkapitaal met de genoemde voorbeeldpercentages niet realiseerbaar was daarmee niet (voldoende gemotiveerd) wordt betwist.

Dat doet Aegon ook niet door te verwijzen naar de zogenaamde spread of bandbreedte. Aegon heeft een vergelijking gemaakt tussen de historische rendementen die worden genoemd in de brochure en de rendementen zoals die volgens de producties G-29 nieuw en G-30 nieuw (de door [Z] gecorrigeerde berekeningen) zouden gelden wanneer deze waren berekend op basis van de geïndividualiseerde situatie van een deelnemer. Zoals de Stichting c.s. terecht heeft betoogd, zegt dit echter weinig, omdat de functie van de spread in de brochure niet anders kan worden uitgelegd dan dat deze was bedoeld om potentiële deelnemers te tonen welke kapitalen bereikt konden worden bij verschillende beleggingsrendementen en looptijden, terwijl het gaat om het eindkapitaal dat met deze geïndividualiseerde rendementen behaald kan worden. Ter voorbeeld kan dienen het feit dat in de brochure 1989 voor een Koersplanovereenkomst met een looptijd van 12 jaar een historisch rendement over het jaar 1983 is gepresenteerd van 15,9%. Uit de door Aegon als G-29 nieuw overgelegde tabel valt af te leiden dat in 1983 bij een overeenkomst met een looptijd van 12 jaar hooguit (door deelnemers onder de 8 jaar oud) een rendement van 15,7% behaald kon worden. Dat het voorgespiegelde rendement over het jaar 1983 wel kon worden behaald met overeenkomsten met een looptijd van 20 dan wel 25 jaar (waardoor het rendement van 15,9% wel in de spread van 13,2% tot 16,0% valt) doet er niet aan af dat het in de brochure voorgespiegelde historisch rendement, ook in de visie van Aegon, niet realiseerbaar was. Ook na de door Aegon doorgevoerde productverbetering kon, zoals blijkt uit productie G-30 nieuw, bij overeenkomsten met een looptijd van 12 jaar in het jaar 1983 (door geen enkele maatman) een rendement van 15,9% worden behaald.

In haar memorie van antwoord in het beroep Aegon heeft de Stichting c.s. (in navolging van het door haar reeds bij dagvaarding en bij antwoordakte van 1 oktober 2008 gestelde) voorts nog gewezen op het feit dat in de certificaten van de deelnemers [X] en [Y] (overgelegd als productie 14 bij de inleidende dagvaarding), die beiden in 1992 een Koersplanovereenkomst met een looptijd van 15 jaar zijn aangegaan, telkens is opgenomen ‘Inleg per maand: f. 100,-’ en ‘Indicatie bij een gemiddeld rendement op de inleg: 10% f. 40.200,- (…)’, zulks terwijl de premie die [X] (destijds [leeftijd]) betaalde 12,47% van de inleg bedroeg, en de premie van [Y] (destijds [leeftijd]) 29,94% van de inleg bedroeg. Daardoor is van iedere f. 100,- van [X] een bedrag van f. 87,53 belegd, terwijl dat voor iedere f. 100,- van [Y] slechts f. 70,06 was. Dientengevolge was het door [X] (die — daar zijn partijen het over eens — min of meer gelijk te stellen was aan de in de brochure van 1992 gebruikte maatman) te bereiken eindkapitaal 25% (87,53/70,06 - 1) hoger, dan het door [Y] te bereiken eindkapitaal. Aldus kunnen de verschillen in te realiseren eindkapitaal wel degelijk aanzienlijk zijn. Aegon heeft ook voormelde berekening ten aanzien van het verschil in premie en het daaruit voortvloeiende verschil in te bereiken eindkapitaal voor [X] en [Y] niet (gemotiveerd) betwist.

Daarbij komt dat Aegon heeft erkend dat in de brochures 1989 tot en met 1994 voor de berekening van de getoonde historische rendementen voor de jaren 1983 tot en met 1988 is uitgegaan van een beleggingsrendement over een looptijd van 15,5 jaar, terwijl van een looptijd van 15 jaar uitgegaan had moeten worden. Zij stelt echter dat hier sprake is van een onvolkomenheid met een beperkt effect waardoor het historische rendement in 1989 1,3% te hoog is voorgespiegeld, in 1990 1,1% en dan aflopend tot 0,2% in 1994. Dit is door Aegon gecorrigeerd door bij de berekende nettorendementen in de producties G-29 en G-30 voor de jaren 1983 tot en met 1989 1,1% op te tellen; deze correctie van 1,1% is vervolgens ook in het rapport [Z] (en de tabellen G-29 nieuw en G-30 nieuw) doorgevoerd (zie blz. 16 en 17 van genoemd rapport). Daarmee staat vast dat die tabellen over de jaren 1983 tot en met 1989 te hoge rendementen voorspiegelen, waarmee het verschil in het hiervoor gegeven voorbeeld tussen het gepresenteerde historisch rendement en het werkelijk haalbare rendement over die jaren (als berekend in G-29 en G-30 (oud en nieuw)) nog groter is.

Gelet op het hiervoor overwogene, waarbij nog komt dat de Stichting c.s. in de antwoordakte bewijslevering van 1 oktober 2008 (in de alinea's 3.1 tot en met 3.53) uitgebreid gemotiveerd heeft betoogd dat de gevolgen van voormelde fout aanzienlijk zijn en vooral bij lange looptijden tot substantiële verschillen in het te bereiken eindkapitaal leiden, heeft Aegon haar stelling dat het voor individuele deelnemers haalbare eindkapitaal niet substantieel afwijkt van de in de brochure en het certificaat getoonde eindkapitalen onvoldoende onderbouwd. De grief met deze inhoud wordt daarom gepasseerd.

Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de door Aegon gegeven informatie in de contractsdocumentatie in elk geval op de door de Stichting c.s. hiervoor genoemde drie punten onvolledig en onjuist was. Voorts is het hof van oordeel, op grond van de voorgaande overwegingen, dat deze informatie gelezen in de context van de brochure en de overige contractsdocumentatie van materieel belang was voor de beleggingsbeslissing van de door de Hoge Raad aangeduide maatman-belegger en dus van voldoende materieel belang om die maatman-belegger te kunnen misleiden.

De op dit punt door de Stichting c.s. aangevoerde grief gaat op en de sub 10 gevorderde verklaring voor recht ligt voor toewijzing gereed, zoals hierna nog zal worden overwogen.

De rechtbank heeft in r.o. 3.39 van het eindvonnis de vordering van de Stichting c.s. ter zake buitengerechtelijke kosten afgewezen, aangezien de Stichting c.s., ondanks betwisting door Aegon, niet had onderbouwd dat de gevorderde kosten geen betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten. De hiertegen gerichte grief klaagt slechts dat dit ten onrechte is en geeft niet aan waarom dat zo is. Deze grief faalt daarmee. Subsidiair vordert de Stichting c.s. op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW een vergoeding van de kosten die zij heeft besteed aan door Capital Consult uitgevoerde werkzaamheden, onder meer voor het opmaken van diverse rapporten en het bijwonen van een bespreking door [Q] van dat bureau. De Stichting c.s. stelt dat zij deze rapporten heeft moeten laten opmaken om inzicht te krijgen in de methodiek van het Koersplan en in de omvang van de geleden schade. Mede op basis van deze rapporten zijn besprekingen gevoerd met Aegon om tot een oplossing van het geschil te kunnen komen. De totale kosten van de werkzaamheden van Capital Consult bedragen € 75.365, - exclusief BTW.

Artikel 6:96 lid 2 sub b BW biedt geen zelfstandige grondslag voor de vergoeding van de door de Stichting c.s. gevorderde kosten, maar geldt alleen indien een schadevergoedingsverplichting is vastgesteld. Aangezien de vorderingen van de Stichting c.s. niet de vaststelling van een schadevergoedingsverplichting omvatten, kan deze post in deze procedure niet worden beoordeeld.

verklaart de Stichting c.s. niet-ontvankelijk in het hoger beroep van de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Utrecht van 20 februari 2008 en 6 augustus 2008;

verklaart Aegon niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 6 augustus 2008;

vernietigt de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 6 juni 2007, 6 augustus 2008 en 13 mei 2009 en doet opnieuw recht;