Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/4.4.1.3
4.4.1.3 Rechtspraak over samenloop tussen onrechtmatige daad en pauliana
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS409051:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514 (Erba).
De Hoge Raad bouwt hierbij voort op het arrest Ontvanger/Gerritse II (HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472). Het betrof hier echter een zeer specifiek geval waarin de vraag centraal stond of de curator paulianeus en subsidiair onrechtmatig had gehandeld. Hierin overwoog de Hoge Raad: 'Waar toepassing van art. 1377 op handelingen van de curator als schuldenaar in de zin van dat artikel is uitgesloten, kan op dezelfde handelingen evenmin een aansprakelijkheid van de boedel wegens onrechtmatige daad van de curator worden gegrond.' Zie hierover uitgebreid N.E.D. Faber, `Paulianeus en/of onrechtmatig handelen van de curator?', TvI 1995, p. 5764 die een beperkte strekking aan de overweging van de Hoge Raad toekende.
HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578, JOR 2000/201 (Van Dooren q.q./ABN AMRO I).
Conclusie A-G Strikwerda voor HR 16 juni 2000, NJ 2000, 578 (Van Dooren q.q./ABN AMRO I).
Zie over deze problematiek ook Ankum, De pauliana buiten faillissement in het Nederlandse recht sedert de codificatie, p. 93. 'Wij kunnen ons echter denken, dat in bepaalde gevallen (bije op grond van een voorafgaande verplichting vlak voor faillissement verrichte fiduciaire overdracht) de thans geldende maatschappelijke betamelijkheid verder gaat dan de norm die de wetgever van 1896 heeft gesteld. Wij achten het dan in overeenstemming met de gedachte, dat het recht een evoluerend 'open systeem' is, dat een dergelijke norm van in de maatschappij passende zorgvuldigheid via art. 1401 wordt gesanctioneerd.'
Zoals reeds is opgemerkt, heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgelaten over de vraag of de norm als opgenomen in de pauliana dezelfde is als de norm van de onrechtmatige daad. Wel heeft de Hoge Raad enige vragen ten aanzien van de samenloop tussen onrechtmatige daad en de pauliana beantwoord.
Het is vaste rechtspraak dat de mogelijkheid om de pauliana in te roepen, geenszins de mogelijkheid uitsluit om een vordering op basis van onrechtmatige daad in te stellen. In het Erba-arrest oordeelde de Hoge Raad als volgt:
`Daar geen grond bestaat om aan te nemen, dat wanneer iemand bij het verrichten van een tweezijdige, een derde schadende, rechtshandeling zodanig heeft gehandeld dat art. 1401 BW voor toepassing in aanmerking komt, de benadeelde niet op grond van dat artikel schadevergoeding zou mogen vorderen omdat hij ook de nietigheid van de handeling zou kunnen inroepen ingevolge art. 1377 BW (voorloper van art. 3:45 BW, RdW). ‘1
De regel ten aanzien van wat rechtens is wanneer zowel de pauliana zich voordoet als sprake is van een onrechtmatige daad, zegt nog niets over de vraag wanneer deze samenloop zich voordoet. In dat kader is het arrest Van Dooren q.q./ABN AMRO (I) van belang. In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat slechts in uitzonderingsgevallen sprake kan zijn van een onrechtmatige daad, indien vaststaat dat geen sprake is van een paulianeuze rechtshandeling.2 In Van Dooren q.q./ABN AMRO (I) oordeelde de Hoge Raad als volgt:
Wet Hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door als uitgangspunt te nemen dat alsdan slechts bijzondere omstandigheden de hypotheekvestiging onrechtmatig zouden kunnen doen zijn. In de bedoelde artikelen (art. 42 en 47 Fw, RdW) liggen immers — naar het Hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen — mede regels besloten ten aanzien van hetgeen in de periode voor het faillissement tussen de aanstaande gefailleerde en zijn schuldeisers geoorloofd is.'3
Waar het om zal gaan is dat andere omstandigheden buiten de verrichte rechtshandeling sec een rol spelen. Het kan dan gaan om de relatie van partijen of de wijze waarop de wederpartij de schuldenaar tot betaling heeft bewogen. Voor zover verder niets anders gesteld is dan dat een benadelende rechtshandeling heeft plaatsgevonden, zal er in principe geen ruimte zijn voor het oordeel dat de wederpartij aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad.
Het arrest dient echter kritisch benaderd te worden en verdient m.i. geen bijval. In een procedure zullen veelal de feiten die van belang zijn voor een onrechtmatige daad, met name de zeggenschap over of invloed op de schuldenaar, ook worden aangevoerd ter adstructie van een beroep op de pauliana om de wetenschap van benadeling dan wel het gestelde overleg in te vullen. In dat licht zal een rechter, indien hij een beroep op de pauliana afwijst, toch separaat moeten onderzoeken of een vordering op basis van onrechtmatige daad wel of niet voor toewijzing in aanmerking komt. Anders zou men een curator welhaast dwingen om bij het gelijktijdig instellen van een vordering op basis van de pauliana en de onrechtmatige daad zijn kruit nog enigszins droog te houden voor een vordering gebaseerd op onrechtmatige daad. Advocaat-generaal Strikwerda concludeerde dan ook:
`Nu de faillissementspauliana een vordering uit onrechtmatige daad niet uitsluit, had het Hof, na tot het oordeel te zijn gekomen dat de primaire vordering niet kan worden toegewezen, behoren te onderzoeken of de door de curator gestelde feiten een vordering uit onrechtmatige daad kunnen dragen.'4
Het arrest Van Dooren q.q./ABN AMRO (1) daarentegen kan tot resultaat hebben dat de werking van de onrechtmatige daad beperkt wordt door de norm van de pauliana, met name voor zover dit de norm van artikel 47 Fw betreft ten aanzien van de aantastbaarheid van verplichte rechtshandelingen. Dit is door de wetgever niet beoogd en dient als een ongewenste5 inperking van de werking van de onrechtmatige daad beschouwd te worden.