5.9 Conclusies en aanbevelingen

Conclusie uit het voorgaande is dat in principe een concurrentiebeding haar geldigheid niet verliest door de faillietverklaring van de werkgever. Wel wijzigt de arbeidsverhouding door het faillissement ingrijpend. Het hangt daarbij van de omstandigheden van het geval af of een beding daardoor dusdanig zwaarder is gaan drukken dat op grond van de AVM-arresten kan worden gesteld dat de arbeidsverhouding hiermee dermate ingrijpend is gewijzigd dat het beding haar geldigheid verliest en dat het opnieuw schriftelijk overeen had moeten worden gekomen. Hierbij vindt een belangenafweging plaats die nauwe verwantschap vertoont met de andere mogelijkheid om de werking van het concurrentiebeding na faillietverklaring van de werkgever aan te tasten, te weten het doen van een verzoek op de voet van artikel 7:653 lid 3 BW, waarbij de rechter wordt verzocht het beding geheel of gedeeltelijk teniet te doen in verband met de zwaarder wegende belangen aan de kant van de werknemer. Verschil tussen beide 'aantastingsmogelijkheden' is dat de eerste bedoelde belangenafweging (de AVM-variant) bij wijze van verweer in de procedure aan de orde kan worden gesteld, terwijl bij de tweede mogelijkheid (de artikel 653 lid 3 variant) het processuele initiatief bij de werknemer ligt.

De huidige regelgeving, uitgewerkt in de rechtspraak, is al met al nodeloos ingewikkeld en leidt tot (rechts)onzekerheid. Mede gezien talrijke overige potentiële complicaties (die zich bijvoorbeeld voordoen in geval van vernietiging van het faillissement, of bij de toepassing van artikel 7:653 lid 3 met haar uitdijende reikwijdte, alsook bij de toepassing van lid 5 met haar mogelijkheid tot toekenning van een billijkheidsvergoeding aan de gebonden oud-werknemer) is de huidige regeling toe aan duidelijkheid. Daarom is een wijziging van de regels op haar plaats.

Het eerder genoemde wetsvoorstel uit 2001 voorzag in een rigoureuze aanpak: verval van het concurrentiebeding bij faillietverklaring van de werkgever. Dit acht ik te ver gaan en daarom niet wenselijk. Er kunnen immers daadwerkelijk concrete en billijke belangen bestaan aan de kant van de curator om een beding, al dan niet gemitigeerd, te handhaven, bijvoorbeeld ten behoeve van de zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers en ten behoeve van het behoud van werkgelegenheid van personeel in verband met de doorstart van (een deel van) de onderneming.

Het voorstel van de Commissie Kortmann met haar Voorontwerp Insolventiewet uit 2007 biedt een beter doordachte insteek die erop neerkomt dat een concurrentiebeding in beginsel vervalt, maar waarbij een curator de rechter-commissaris kan vragen vanwege bijzondere belangen de werknemer alsnog aan het concurrentiebeding te houden.

Daarop voortbordurend acht ik de volgende regeling aangewezen, op te nemen in de Faillissementswet in een nieuw artikel volgend op artikel 40 Fw:

Hierbij is aangesloten bij artikel 3.4.4 uit dit voorontwerp, met dat verschil dat niet de rechter-commissaris maar de kantonrechter bevoegd is hierover te oordelen. In de eerste plaats wordt daarmee aangesloten bij de systematiek van artikel 7:653 BW (waarin ook in lid 3 al de bevoegdheid aan de (kanton)rechter is gegeven om over een matiging of buitenwerkingstelling van het beding te oordelen). Bovendien is op deze wijze voorzien in een goede, zorgvuldige rechtsgang (inclusief toepassing van het beginsel van hoor en wederhoor, en met de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie). Vermoedelijk is de drempel voor de curator ook hoger dan wanneer de rechter-commissaris, met wie een curator in de regel al veel contact onderhoudt, de oordelende rechter is. Grapperhaus sprak in dit verband van een "niet geheel onpartijdige pet", die de rechter-commissaris draagt en wijst erop dat het gevolg dan kan zijn dat het uiteindelijk toch weer de werknemer is die het initiatief moet nemen door middel van het aanhangig maken van een beroep tegen de beslissing van de rechter-commissaris bij de voltallige rechtbank.1 Nadeel is wel dat een dergelijke uitspraak een constitutief karakter heeft en dat deze derhalve niet bij wijze van voorlopige voorziening kan plaatsvinden. Onvermijdelijk is daarom – gezien het spoedeisende karakter dat inherent zal zijn aan de hier bedoelde gevallen –, dat het toch allereerst de voorzieningenrechter is die een voorlopig oordeel velt over (een verbod op) de activiteiten van de ex-werknemer, waarbij hij vooruitloopt op de (aannemelijkheid van de) definitieve uitkomst in de bodemprocedure. Eenzelfde ontwikkeling is al lange tijd te onderkennen in de praktijk van het buiten werking stellen c.q. matigen van het concurrentiebeding op de voet van lid 3 van artikel 7:653 BW. Een tegenstander van de voorgestelde wijziging kan opwerpen dat een voormalige werknemer nu nog steeds niet op voorhand weet of een curator nu wel of geen bezwaar heeft tegen de plannen van de werknemer. Er is immers niet gekozen voor een termijn waarbinnen de curator zijn verzoek moet doe of aan de werknemer moet aanzeggen. Dit lijkt mij overkomelijk. Gezien de redactie van het artikellid vervalt het beding automatisch, zodat ook geen boetes kunnen worden verbeurd. Voorts zal de rechter een talmende curator minder snel volgen in diens stelling dat sprake is van zwaarwegende belangen. Bij zijn oordeel op een verzoek van de curator zal de rechter bovendien tevens het belang van de werknemer betrekken, dat er onder meer uit bestaat dat als deze al een arbeidsovereenkomst is aangegaan, deze door hem niet onmiddellijk kan worden beëindigd zonder hem schadeplichtig jegens die nieuwe werkgever te maken. Indien het optreden van de werknemer echter apert onrechtmatig is, los van het concurrentiebeding, zal de rechter uiteraard niet moeten twijfelen en het handelen van de werknemer op de kortst mogelijke termijn verbieden, ongeacht de gevolgen daarvan voor diens (nieuwe) arbeidsovereenkomst.

Met deze regeling worden diverse gesignaleerde complicaties opgelost. Ik noem de in dit hoofdstuk aangezwengelde discussie over de vraag of – kort samengevat – faillietverklaring van de werkgever leidt tot een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding en het beding daardoor zwaarder is gaan drukken, die direct overbodig zou worden. Ook de problematiek betreffende de gevolgen van artikel 13a Fw (vernietiging van het faillissement) voor het concurrentiebeding, alsook die van de al dan niet schadeplichtige opzegging wordt met de voorgestelde regeling tot een minimum gereduceerd.

De belangenafweging blijft ook na faillissement bestaan, maar zal naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen door de curator aan de orde gesteld worden, namelijk in die gevallen waarin de curator zijn belangen zwaarwegend genoeg vindt om, met machtiging van de rechter-commissaris,2 de zaak aan de rechter voor te leggen.

Bij de parlementaire behandeling van de Faillissementswet is indertijd, aan het eind van de 19^e eeuw, de zgn. hardheid van een ontslag van de werknemer bij een failliete werkgever aan de orde geweest. De minister erkende deze hardheid, maar voegde daar aan toe: 'Die hardheid brengt echter de wet niet teweeg en kan zij evenmin wegnemen'.3 De voorgestelde regeling is nu echter een voorbeeld van een bij wet geregelde verzachting van de gevolgen voor de werknemer van het faillissement van zijn werkgever. Voor het overgrote deel van de werknemers zal daardoor immers gelden dat zij zich dan tenminste nog onmiddellijk bevrijd weten van hun concurrentiebeding.