1.2 Probleemstelling en afbakening

De centrale vraagstelling van dit onderzoek luidt als volgt:

Hierin komen twee vragen tot uitdrukking. Het ‘zou kunnen’ ziet op het wenselijke recht (het ius constituendum). Daar de vraag hoe we zouden willen dat het recht eruitziet, niet los kan worden gezien van de vraag hoe het recht er thans uitziet, hoe het thans ‘moet’ worden uitgelegd een toegepast, wordt er ook aandacht besteed aan het bestaande, het geldende of positieve, recht (het ius constitutum). Met ‘recht’ bedoel ik hier (primair) het ‘enquêterecht’, en wel dat te(n) onzent (vide ook § 1.3), een en ander in concernverhoudingen.

Niet ieder onderdeel daarvan komt evenwel (inhoudelijk) aan de orde. De focus ligt op enquêteverzoeken afkomstig van houders van (certificaten van) aandelen en degenen die daaraan gelijk kunnen worden gesteld. Geen aandacht zal daarom worden besteed aan dergelijke verzoeken van de advocaat-generaal bij het ressortsparket (art. 2:345, tweede lid, BW), degenen die daar statutair of contractueel toe bevoegd zijn (art. 2:346, eerste lid, onderdeel e, BW) en een vereniging van werknemers (art. 2:347 BW). Evenmin wordt aandacht besteed aan ‘zelfenquêtes’ (art. 2:346, eerste lid, onderdeel d, BW). Buiten beschouwing blijven voorts de raadsheer-commissaris (art. 2:350, vierde lid, BW) alsmede de taken en bevoegdheden van de onderzoeker (onder andere art. 2:351, eerste en tweede lid, BW en art. 2:352-2:352a BW). Hetzelfde geldt voor de machtigingsprocedure i.v.m. het doen van mededelingen uit het verslag aan derden (art. 2:353, derde lid, BW). De (onmiddellijke) voorzieningen worden in dit onderzoek wél betrokken, maar de juridische aspecten daarvan laat ik rusten alsook de vraagstukken rond OK-functionarissen.1 Tot slot ga ik voorbij aan (de inhoudelijke aspecten van) het door de enquêteur2 te verrichten onderzoek. Hooguit zijdelings komt (wordt) een aantal van deze onderwerpen aan de orde (aangestipt).

Het onderzoek scharniert om het enquêterecht in ‘concernverhoudingen’. In zal daarom worden gegaan op wat onder een ‘concern’ moet worden verstaan.3 De focus ligt op de primaire bouwstenen van een concern, te weten de (buitenlandse equivalenten van de) naamloze vennootschap (hierna mede: nv) en de (buitenlandse equivalenten van de) besloten vennootschap (hierna mede: bv). Andere rechtspersonen (videart. 2:344 BW), zoals de coöperatie en de vereniging, zal ik passeren. Ook aan personenvennootschappen (vide art. 2:345, eerste lid, laatste volzin, BW), zoals de vennootschap onder firma (hierna: vof) en de commanditaire vennootschap (hierna: cv), zie ik voorbij.

Voor het overige verdient opmerking dat wanneer ik in dit onderzoek spreek van, en schrijf over, een ‘concern’, ik hoofdzakelijk – conform het normale spraakgebruik – denk aan een concern met een al dan niet ter beurze genoteerde4 moedermaatschappij en vele, dikwijls in meerdere landen zetelende, dochtermaatschappijen en niet (zozeer) aan een ‘dwergconcern’.5