RvA bouwgeschillen, 11-05-2022, nr. 72.258
ECLI:NL:RVAB:2022:18
- Instantie
Raad van Arbitrage in bouwgeschillen
- Datum
11-05-2022
- Magistraten
Mrs. w.g. A.L.M. Keirse, w.g. H.J. Asbroek, w.g. L.M.M. Bakker
- Zaaknummer
72.258
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:RVAB:2022:18, Uitspraak, Raad van Arbitrage in bouwgeschillen, 11‑05‑2022
Uitspraak 11‑05‑2022
Mrs. w.g. A.L.M. Keirse, w.g. H.J. Asbroek, w.g. L.M.M. Bakker
Partij(en)
SCHEIDSRECHTERLIJK INCIDENTEEL VONNIS
in een geschil in hoger beroep tussen
de besloten vennootschap
A.,
hierna te noemen ‘opdrachtneemster’,
a p p e l l a n t e in de hoofdzaak,
v e r z o e k s t e r in het incident,
gemachtigde: mr. D.R. Versteeg, advocaat te Amsterdam,
en
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT,
hierna te noemen ‘opdrachtgever’,
g e ï n t i m e e r d e in de hoofdzaak,
v e r w e e r d e r in het incident,
gemachtigde: mevrouw mr. M. Vink, advocaat te Utrecht.
Het scheidsgerecht
1.
Ondergetekenden, PROF. MR. A.L.M. KEIRSE, lid-jurist van het College van Arbiters van de Raad van Arbitrage in bouwgeschillen (voorheen geheten Raad van Arbitrage voor de Bouw), ING. H.J. ASBROEK en IR. L.M.M. BAKKER, beiden lid-deskundige van dit College, zijn overeenkomstig de statuten van de RvA benoemd tot scheidslieden in dit geschil in hoger beroep. Appelarbiters hebben hun benoeming schriftelijk aanvaard. Bij brief van 23 december 2021 is daarvan mededeling gedaan aan partijen. Aan het appelscheidsgerecht is toegevoegd mr. R. Dallinga, secretaris.
Het verloop van de procedure
2.
Bij memorie van grieven van 10 augustus 2021, binnengekomen bij het secretariaat van de RvA per e-mail op 10 augustus 2021, en per post met producties H1 tot en met H5, op 12 augustus 2021, is opdrachtneemster in hoger beroep gekomen van het scheidsrechterlijk vonnis van 10 mei 2021, nummer 36.868, gewezen door mr. A.G.J. van Wassenaer van Catwijck, ir. J.T. Bresters en ing. B. Koman, allen lid van het College van Arbiters van de RvA, in het geschil tussen opdrachtneemster als eiseres en opdrachtgever als verweerder. Opdrachtneemster heeft het procesdossier van het geschil in eerste aanleg overgelegd.
3.
Het verdere verloop van de procedure blijkt onder meer uit:
- —
de memorie van antwoord, met producties H6 en H7;
- —
- —
de brief van de RvA van 7 maart 2022;
- —
de e-mail van mr. Vink van 7 maart 2022;
- —
de brief van de RvA van 8 maart 2022;
- —
de e-mail van mr. Vink van 9 maart 2022;
- —
de brief van de RvA van 10 maart 2022;
- —
de memorie van antwoord in het incident, met bijlage 1;
- —
de e-mail van mr. Versteeg van 22 maart 2022;
- —
de brief van mr. Versteeg van 22 maart 2022;
- —
de brief van de RvA van 24 maart 2022;
- —
de akte houdende indiening aanvullende stukken in het incident ex art. 843A en art. 1040 RV, met bijlagen F en G;
- —
de pleitnotities van mr. Versteeg;
- —
de pleitnotities van mr. Vink.
4.
De mondelinge behandeling van het incident is gehouden op 13 april 2022.
De gronden van de beslissing
de bevoegdheid en de ontvankelijkheid
5.
De bevoegdheid van appelarbiters tot beslechting van het onderhavige geschil bij scheidsrechterlijk vonnis staat onbetwist tussen partijen vast.
6.
De memorie van grieven is binnen drie maanden na datum van het beroepen vonnis binnengekomen bij het secretariaat van de RvA, zodat opdrachtneemster in zoverre ontvankelijk is in haar appel.
het geschil in eerste aanleg
7.
Tussen partijen is een geschil ontstaan naar aanleiding van een tussen hen, na een Europese aanbestedingsprocedure, gesloten Basisovereenkomst voor de uitvoering van het werk Verruiming Vaarweg B. en het C… Opdrachtneemster stelde in eerste aanleg dat tijdens de uitvoering van het werk aanzienlijke afwijkingen ten opzichte van de voor de aanbesteding door opdrachtgever verstrekte informatie aan het licht zijn gekomen. Dit betrof kort gezegd een afwijking van de zandkwaliteit (de mediane zandkorrelgrootte bleek minder dan 200 μ;m te zijn, terwijl opdrachtneemster met name op basis van de bij aanbesteding verstrekte grondbalans een mediane zandkorrelgrootte van 358μm heeft berekend), van de hoeveelheid aanzanding en van de in het werk vastgestelde (beperkte) aanwezigheid van keileem. Opdrachtneemster maakte aanspraak op vergoeding van een bedrag van, na vermindering van eis, € 12.240.848,28 exclusief btw aan meerkosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 september 2019, te verhogen met 2% punt vanaf 18 december 2019, kosten rechtens en uitvoerbaar bij voorraad.
8.
Opdrachtgever voerde verweer en concludeerde, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van opdrachtneemster, kosten rechtens, met uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de proceskostenveroordeling en met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het vonnis.
9.
Arbiters in eerste aanleg hebben de vorderingen van opdrachtneemster afgewezen, met veroordeling van opdrachtneemster, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis. Zij hebben daartoe overwogen dat opdrachtneemster niet met bekwame spoed schriftelijk en gemotiveerd haar recht op kostenvergoeding aan opdrachtgever heeft meegedeeld, zoals paragraaf 44 lid 2 UAV-GC 2005 eist. Daarnaast hebben arbiters overwogen dat de vorderingen ook overigens niet toewijsbaar zijn, op grond van het navolgende.
10.
Ten aanzien van de gestelde afwijking van de zandkwaliteit hebben arbiters in eerste aanleg geoordeeld, kort gezegd, dat opdrachtnemer ten onrechte een te eenvoudige berekeningswijze heeft gehanteerd voor de vaststelling van de mediane korrelgrootte van het te baggeren zand, op basis van ‘Tabel 2: Resultaten van de korrelgrootte analyses’ uit het Eindrapport Vaargeul D., Kartering bodemsamenstelling van Medusa Explorations B.V. (dit betreft het rapport Medusa 2007). Volgens arbiters in eerste aanleg is niet gebleken van te beperkte informatieverstrekking door opdrachtgever en komt de onjuiste interpretatie van de verstrekte informatie voor rekening en risico van opdrachtneemster.
11.
Ten aanzien van de aanzanding hebben arbiters in eerste aanleg geoordeeld dat dit geschilpunt is geregeld in de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst, en dat niet gesteld of gebleken is dat zich de overeengekomen uitzondering voordoet voor buitensporige omstandigheden die zijn opgetreden na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst. Verder hebben arbiters in eerste aanleg geoordeeld dat ook hier sprake is van een voor rekening en risico van opdrachtneemster komende interpretatie van de historische gegevens van aanzanding in de vaargeul, voordat deze werd verruimd.
12.
Ten aanzien van het keileem hebben arbiters in eerste aanleg geoordeeld dat uit de aan opdrachtneemster tijdens de aanbesteding ter beschikking gestelde stukken de aanwezigheid van keileem in de samenstelling zoals door opdrachtneemster is verondersteld, niet is op te maken.
het geschil in (incident in) hoger beroep
13.
Opdrachtneemster is onder aanvoering van vijf grieven in hoger beroep gekomen van het vonnis en vordert, kort gezegd, vernietiging daarvan en opnieuw rechtdoende toewijzing van haar vordering van, na vermindering van eis, € 10.603.569,98 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 september 2019, te verhogen met 2% punt vanaf 18 december 2019, met veroordeling van opdrachtgever in de proceskosten van beide instanties.
14.
Opdrachtgever heeft een memorie van antwoord genomen, waarin hij concludeert — kort gezegd — tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van opdrachtneemster in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad en met bepaling dat over de proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na het vonnis.
15.
Naar aanleiding van de memorie van antwoord van opdrachtgever, inclusief de daarbij ingediende producties, waaronder productie H7 ‘Memo Bodemopbouw en grondbalans vaargeul B.; Totstandkoming grondbalans en aanwezigheid keileem’ d.d. 3 dan wel 23 maart 2021 (hierna: Memo Medusa maart 2021), heeft opdrachtneemster een incidentele vordering ingesteld tot afgifte van bescheiden. Zij stelt daartoe, kort gezegd, dat uit het Memo Medusa maart 2021 blijkt dat opdrachtgever belangrijke informatie heeft achtergehouden en nu nog achterhoudt. Deze informatie betreft relevante gegevens over de bodemgesteldheid en omvat in ieder geval de door Medusa gebruikte informatie bij het opstellen van het Memo Medusa maart 2021, waaronder een 3D-bodemmodel.
16.
Daarnaast heeft opdrachtneemster los van deze arbitrage op basis van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) informatie verzocht. Uit de beschikking van de Minister van Infrastructuur en Waterstaat van 9 december 2021 volgt dat opdrachtgever stukken met betrekking tot zandkwaliteit, korrelgrootte, aanzanding en keileem onder zich houdt, terwijl opdrachtgever in het Wob-besluit expliciet erkent dat die stukken voor de positie van opdrachtneemster in deze procedure van belang zijn, aldus nog steeds opdrachtneemster.
17.
Opdrachtneemster concludeert in het incident:
‘Met conclusie
Op grond van het voorgaande verzoekt [opdrachtneemster] u Edelachtbaar appelscheidsgerecht om [opdrachtgever] ex art. 843a Rv te bevelen een afschrift van de volgende stukken aan [opdrachtneemster] te verstrekken en/of [opdrachtgever] ex art.1040 lid 2 Rv te bevelen om een afschrift van de volgende stukken als producties in het geding te brengen:
- i.
Alle door Medusa gebruikte informatie bij het opstellen van haar Memo Medusa maart 2021 zoals vermeld in hoofdstuk 5 Memo Medusa maart 2021;
- ii.
Het in het Memo Medusa maart 2021 genoemde 3D-bodemmodel, inclusief de toelichting, uitleg en verhouding tussen de documenten;
- iii.
Alle (onderdelen van) documenten waarvan opdrachtgever openbaarmaking heeft geweigerd bij Wob-besluit met (onder meer) een beroep op art. 10 lid 2 sub g Wob en welke als zodanig zijn vermeld op de inventarislijst bij het Wob-besluit;
Zo nodig op straffe van een door uw scheidsgerecht in goede justitie te bepalen dwangsom voor het geval dat opdrachtgever niet vrijwillig gevolg zou geven aan het bevel van uw scheidsgerecht,
alsmede om [opdrachtgever] te veroordelen in de kosten van dit incident, daaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van [opdrachtneemster].’
18.
Opdrachtgever voert in het incident verweer op hierna, voor zover van belang, te bespreken gronden, en concludeert tot afwijzing van het verzoek van opdrachtneemster, met veroordeling van opdrachtneemster in de kosten van het incident.
de beoordeling van het incident
19.
Appelarbiters nemen het bepaalde in artikel 1040 lid 2 Rv, geldend in arbitrage, tot uitgangspunt bij de beoordeling van het incident. Dit artikel luidt:
‘Het scheidsgerecht kan, op verzoek van een der partijen of uit eigen beweging, inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde, op het geschil betrekking hebbende bescheiden bevelen van de partij die deze bescheiden tot zijn beschikking heeft, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen. Het scheidsgerecht bepaalt de voorwaarden waaronder en de wijze waarop inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden wordt verschaft.’
20.
In dit verband stellen appelarbiters voorop dat het afgeven van gevraagde en bepaalde bescheiden in de regel in ieder geval op zijn plaats is als de partij die daarom verzoekt daarbij een rechtmatig, direct en concreet belang heeft, de bescheiden bepaald zijn en betrekking hebben op een rechtsbetrekking waarbij hij partij is, en degene van wie de afgifte wordt gevraagd deze bescheiden tot zijn beschikking of onder zijn berusting heeft. Een uitzondering hierop kan in de rede liggen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, of indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Voor afgifte is niet vereist dat de bescheiden van doorslaggevend belang zijn, maar zij moeten wel relevant zijn voor de rechtspositie van degene die om inzage verzoekt.
21.
Appelarbiters komen toe aan de beoordeling van de vorderingen sub i, ii en iii aan de hand van voormelde criteria, waarbij zij vorderingen i en ii gezamenlijk zullen behandelen.
- i.
Alle door Medusa gebruikte informatie het bij het opstellen van haar Memo Medusa maart 2021, zoals vermeld in hoofdstuk 5 Memo Medusa maart 2021.
- ii.
Het in het memo Medusa maart 2021 genoemde 3D-bodemmodel, inclusief de toelichting, uitleg en verhouding tussen de documenten.
22.
Opdrachtneemster stelt dat zij in de procedure meermaals heeft gewezen op het feit dat zij bij haar inschrijving moest vertrouwen op de bij de aanbestedingstukken verstrekte grondbalans, welke volgens opdrachtgever de meest actuele bodeminformatie zou opleveren. Onderdeel van die informatie was een grof/fijn-zandverhouding van 60% grof zand om 40% fijn zand. Ook heeft zij steeds gesteld dat zij voor het bepalen van de gemiddelde korrelgrootte, gebruik kon en dus moest maken van het rapport van Medusa uit 2007 dat onbetwistbaar ten grondslag heeft gelegen aan de grondbalans. Dat volgt in de visie van opdrachtneemster al uit de grof/fijn-verhouding in de grondbalans die overeenstemt met de grof/fijn-verhouding die volgt uit het rapport van Medusa.
23.
Bij memorie van dupliek nam opdrachtgever voor het eerst het standpunt in dat de grondbalans niet alleen zou zijn opgebouwd uit het rapport van Medusa 2007, maar dat ook het rapport van MSH uit 2010 zou zijn verwerkt in de grondbalans. Omdat opdrachtneemster die nieuwe stelling van opdrachtgever niet kon rijmen met de gegevens (in ieder geval de grof/fijn-verhouding) in de grondbalans, heeft zij Crux Engineering B.V. (hierna: Crux) de opdracht gegeven om de juistheid van deze stelling te onderzoeken. In haar rapport van 30 november 2020 (hierna: Crux 2020) concludeert Crux dat het rapport MSH 2010 niet betrokken is bij de grondbalans, aldus opdrachtneemster.
24.
Opdrachtneemster stelt dat hoewel opdrachtgever voor de (uitgestelde) zitting in eerste aanleg beschikte over een contrarapportage van Medusa (Memo Medusa maart 2021), hij ervoor gekozen heeft dit eerst bij memorie van antwoord in hoger beroep over te leggen. De gebruikte informatie (onder meer rapporten en/of boorgegevens van Arcadis, Consulmij, Fugro, Geosea, Van der Graaf, Van der Meulen, de Rijks Geologische Dienst, Rijkswaterstaat, Royal Haskoning en TNO) is echter niet als bijlage toegevoegd en opdrachtneemster heeft ook niet anderszins toegang hiertoe. Hierdoor kan opdrachtneemster naar eigen zeggen niet (laten) controleren of de conclusies van Medusa juist zijn en wordt zij belemmerd in de mogelijkheid tot het laten opstellen van een volwaardige contra-expertise. Naast het feit dat de rapporten veel zullen zeggen over de juistheid van de stelling van opdrachtgever in deze procedure, zullen de rapporten ook kunnen tonen of opdrachtgever ten onrechte informatie heeft achtergehouden tijdens de aanbestedingsprocedure, dan wel dat de door opdrachtgever verstrekte informatie onjuist en/of tegenstrijdig is, aldus nog steeds opdrachtneemster.
25.
Ten aanzien van het 3D-bodemmodel stelt opdrachtneemster dat in het Memo Medusa maart 2021 voor het eerst een verklaring wordt gegeven voor de stelling dat het rapport van MSH 2010 ook ten grondslag zou liggen aan de grondbalans, namelijk dat het rapport van MSH 2010 (mede) is verwerkt in een accuraat 3D-bodemmodel, dat vervolgens is gebruikt voor de grondbalans. Uit het memo volgt niet direct welke documenten het 3D-bodemmodel bevatten, dan wel samen vormen en opdrachtgever heeft het bestaan van dit model niet eerder vermeld. Opdrachtneemster stelt dat als het 3D-bodemmodel inderdaad alle bodemonderzoeken combineert en daarmee een inzichtelijk en accuraat beeld geeft van de samenstelling van de bodem (inclusief de korrelgrootte van het zand) deze informatie nodig is om een verantwoorde aanbieding te doen. Volgens opdrachtneemster heeft opdrachtgever dit ondanks specifieke vragen van inschrijvers achtergehouden.
26.
Opdrachtgever stelt dat de gevraagde stukken al bij aanbesteding zijn verstrekt, dan wel openbare informatie betreffen die hij niet hoeft te verstrekken. Opdrachtgever verwijst ter onderbouwing van zijn stelling naar Annex XIII en met name onderdeel ‘3 waterbodemgegevens 2006-2011’, waaruit volgt dat onder meer de rapporten Medusa 2007, MSH 2010, Medusa 2010 en Wiertsema & Partners 2007 al zijn verstrekt.
27.
Opdrachtgever betwist informatie te hebben achtergehouden en/of slechts beperkte informatie te hebben verstrekt. Hij beschikt naar eigen zeggen niet over een 3D-bodemmodel. Wel zijn 25 geologische en lithologische kaarten en profielen verstrekt, waarop de verschillende voorkomende sedimenten zijn aangegeven in de horizontale en in de verticale richting (3D-model) kaarten. Deze kaarten zijn met 39 dwarsprofielen en lengteprofielen over de vaargeul verduidelijkt, aldus opdrachtgever.
28.
Opdrachtneemster mocht volgens opdrachtgever uitgaan van de juistheid van de bij de aanbesteding verstrekte gegevens, dus ook van het rapport Medusa 2010 (naast het rapport Medusa 2007 en MSH 2010). Er was dan ook geen aanleiding om achterliggende informatie die door Medusa als deskundige is gebruikt, te verstrekken. Opdrachtgever heeft de informatie verstrekt die nodig was voor inschrijvers om een goede inschrijving te kunnen doen en opdrachtgever was niet gehouden ‘alle’ informatie bij aanbesteding te verstrekken.
29.
Bovendien heeft opdrachtneemster in de visie van opdrachtgever geen (rechtmatig) belang bij de stukken, omdat geen van de verlangde stukken opdrachtneemster kan baten in haar positie in de hoofdzaak. Opdrachtgever stelt daartoe dat zelfs als met de verstrekte stukken komt vast te staan dat de grondbalans enkel is gebaseerd op Medusa 2007, dan het oordeel van arbiters in eerste aanleg dat opdrachtneemster een onjuiste berekening heeft gemaakt, blijft staan. Ook kunnen de stukken niet bijdragen aan het bewijzen van de vergelijking tussen de in het werk aangetroffen situatie en de verwachte situatie op basis van de door opdrachtgever verstrekte informatie, welke vergelijking opdrachtneemster aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Daarbij is opdrachtgever van mening dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Het is aan opdrachtneemster om concreet aan te geven welke stukken zij wenst en welk belang zij daarbij heeft en ook dient zij duidelijk te maken dat zij deze stukken niet heeft en ook niet op andere wijze kan verkrijgen, aldus opdrachtgever.
30.
Appelarbiters stellen vast dat niet in geschil is dat de door Medusa voor haar Memo Medusa maart 2021 gebruikte informatie, bepaalde stukken zijn aangaande de rechtsbetrekking tussen partijen die in geschil is en derhalve stukken zijn die op het geschil betrekking hebben. Nu Medusa deze stukken heeft gebruikt voor het in opdracht van opdrachtgever opgestelde memo, achten appelarbiters aannemelijk dat opdrachtgever over deze stukken beschikt in die zin dat zij zich daartoe toegang kan verlenen en deze toegang ook aan opdrachtneemster kan verstrekken.
31.
Naar het oordeel van appelarbiters heeft opdrachtneemster voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een rechtmatig, direct en concreet belang heeft bij de afgifte van deze stukken. Zij verzoekt om deze stukken ter onderbouwing van haar stelling dat opdrachtgever onvolledige en/of onjuiste informatie heeft verstrekt en om haar deskundige Crux in staat te stellen om een volwaardige contra-expertise op te stellen, wat appelarbiters een voldoende belang achten. Daarbij komt dat opdrachtgever stelt dat hij alle stukken — met uitzondering van de openbare stukken — al heeft verstrekt, wat overigens onvoldoende is aangetoond, en appelarbiters niet inzien wat dan het bezwaar is tegen het nogmaals verstrekken van deze stukken. Appelarbiters stellen vast dat de lijst van de door opdrachtneemster verzochte informatie niet volledig overeenkomt met de door opdrachtgever bij de aanbesteding verstrekte gegevens, conform Annex XIII, onderdeel 3 waterbodemgegevens 2006–2011.
32.
Opdrachtgever heeft betoogd dat het verstrekken van de gevraagde bescheiden opdrachtneemster niet kan baten in haar positie in de hoofdzaak, omdat — als al zou komen vast te staan dat de grondbalans enkel is gebaseerd op het rapport Medusa 2007 — arbiters in eerste aanleg hebben geoordeeld dat opdrachtneemster de gegevens uit het rapport Medusa 2007 onjuist heeft geïnterpreteerd, zodat haar vordering ter zake van de korrelgrootte hoe dan ook niet kan worden toegewezen. Opdrachtneemster heeft in de hoofdzaak echter gegriefd tegen dit oordeel en appelarbiters kunnen in dit incident niet vooruitlopen op hun beslissing op deze grief in de hoofdzaak. Datzelfde geldt voor de stelling van opdrachtgever dat opdrachtneemster nog zal moeten bewijzen welke situatie zij buiten heeft aangetroffen en dat dit een andere situatie is dan wat zij op basis van de verstrekte informatie mocht verwachten. Naar het oordeel van appelarbiters dient opdrachtgever de onder i verzochte stukken te verstrekken.
33.
Ten aanzien van het 3D-bodemmodel heeft opdrachtgever tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat er geen sprake is van een bepaald model, maar van een werkomgeving waarin de GIS-bestanden van de bij aanbesteding verstrekte 2D-kaarten, dieptepeilingen en ontwerpwijzingen zijn gecombineerd en vervolgens geïnterpreteerd. Desgevraagd verklaarde opdrachtgever dat de GIS-bestanden van de bij aanbesteding verstrekte 25 kaarten zo nodig aan opdrachtneemster ter beschikking kunnen worden gesteld. Appelarbiters zijn van oordeel dat opdrachtneemster hierbij een rechtmatig, direct en concreet belang heeft, bovendien zijn deze vordering en deze bescheiden voldoende bepaald en hebben de bestanden betrekking op de rechtsbetrekking tussen partijen die in geschil is.
34.
Opdrachtgever verklaarde tijdens de mondelinge behandeling dat er geen werkwijze of toelichting/uitleg over het 3D-bodemmodel op papier is. Voor zover de vordering ziet op afgifte daarvan, wordt dit afgewezen omdat geen sprake is van bescheiden in de zin van artikel 1040 lid 2 Rv.
- iii.
Alle (onderdelen van) documenten waarvan opdrachtgever openbaarmaking heeft geweigerd bij Wob-besluit met (onder meer) een beroep op artikel 10 lid 2 sub g Wob en welke als zodanig zijn vermeld op de inventarislijst bij het Wob-besluit.
35.
Opdrachtneemster stelt dat opdrachtgever categoraal heeft geweigerd om informatie bekend te maken die ziet op zandkwaliteit, korrelgrootte, aanzanding en keileem, op de grond dat hij onevenredig wordt benadeeld in zijn procespositie als opdrachtneemster daar inzicht in zou krijgen. Deze weigeringsgrond wordt gebaseerd op artikel 10 lid 2 sub g Wob. In de als bijlage 2 verstrekte inventarislijst bij het Wob-besluit is door opdrachtgever aangegeven ten aanzien van welke stukken weigeringsgrond 10 lid 2 sub g is toegepast en dat geldt voor 99 van de 317 stukken. Volgens opdrachtneemster stelt opdrachtgever hiermee zelf expliciet dat hij beschikt over informatie die in het belang is van opdrachtneemster en houdt hij ook hier opzettelijk informatie achter om te voorkomen dat hij in het ongelijk wordt gesteld. Het belang bij afgifte van de stukken is daarmee gegeven, aldus opdrachtneemster.
36.
Opdrachtgever is van mening dat, met een omweg via de Wob, sprake is van een fishing expedition en dat al op deze grond het verzoek moet worden afgewezen. Opdrachtgever betwist ook dat opdrachtneemster een (rechtmatig) belang heeft en meent dat de vordering te onbepaald is.
37.
Appelarbiters stellen vast dat in de Wob-beschikking onder meer het volgende is overwogen:
‘Procesbelang van de Staat
Op grond van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder g, van de Wob blijft verstrekking van informatie achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen het belang van het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden.
In de documenten op de inventarislijst met weigeringsgrond 10.2.g is correspondentie gelakt die de arbitrage betreffen tussen de Staat en de aannemer. Dit betreft correspondentie en analyses over zandkwaliteit, korrelgrootte, aanzanding en keileem. De Staat wordt onevenredig benadeeld in de procespositie als de aannemer inzicht heeft in wat er door medewerkers van Rijkswaterstaat over deze onderwerpen is besproken en geschreven. Het belang van verstrekking van deze gegevens weegt naar mijn oordeel niet op tegen het belang van het voorkomen van onevenredige benadeling van de Staat. Derhalve worden deze gegevens niet openbaar gemaakt.’
38.
Opdrachtgever stelt naar het oordeel van appelarbiters terecht dat het in zijn algemeenheid niet juist is dat een afwijzing van een Wob-verzoek op grond van artikel 10 lid 2 sub g Wob, per definitie leidt tot een rechtmatig belang bij afgifte en een geslaagd beroep op artikel 1040 lid 2 Rv (of artikel 843a Rv). Het is in beginsel aan opdrachtneemster om per bepaald document te specificeren dat zij een direct en concreet belang heeft bij afgifte daarvan.
39.
In dit geval heeft opdrachtneemster naar het oordeel van appelarbiters terecht gesteld dat zij een voldoende belang heeft bij de bij opdrachtgever in het bezit zijnde bescheiden die op grond van artikel 10 lid 2 sub g Wob zijn geweigerd, nu opdrachtgever ten aanzien van deze documenten zelf heeft aangegeven dat deze de onderhavige arbitrage betreffen en correspondentie en analyses omvatten over de zandkwaliteit, korrelgrootte, aanzanding en keileem, en hij onevenredig benadeeld wordt in zijn procespositie als de aannemer (in dit geval opdrachtneemster) inzicht heeft in wat er door medewerkers van opdrachtgever over deze onderwerpen is besproken en geschreven. Bovendien betreft het informatie uit de periode van 1 januari 2018 tot en met 31 december 2019, zijnde de periode tussen de oplevering en het moment dat opdrachtneemster haar claim indiende. Appelarbiters volgen opdrachtneemster in haar stelling dat zij ook om die reden belang heeft bij verstrekking van deze gegevens gezien het in eerste aanleg gevolgde standpunt van opdrachtgever dat opdrachtneemster niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan en haar claim niet tijdig heeft ingediend. Concreter dan dit kan opdrachtneemster haar belang niet stellen en onderbouwen, nu zij zelf geen kennis heeft van de documenten. Daarmee heeft zij naar het oordeel van appelarbiters voldaan aan haar stel- en onderbouwingsplicht.
40.
Anders dan opdrachtgever stelt, is niet vereist dat opdrachtneemster haar belang toelicht gerelateerd aan de onderdelen en grieven van de hoofdzaak. Voor het aannemen van een rechtmatig belang is het voldoende dat de partij die inzage verlangt aan de hand van de haar bekende feiten en omstandigheden aannemelijk maakt dat zij mogelijk een onderliggende vordering heeft. Gezien de motivering van opdrachtgever in het Wob-besluit is bovendien aannemelijk dat de documenten steun kunnen gegeven aan haar stellingen, en is niet slechts sprake van een vermoeden terzake.
41.
Op de mondelinge behandeling hebben appelarbiters aan opdrachtgever gevraagd of hij gezien voormeld standpunt van opdrachtneemster behoefte had om alle 99 documenten door te nemen om te bezien om wat voor document het gaat en of er eventueel een gewichtige reden is die aan toewijzing van het verzoek in de weg staat (zoals intern beraad of processtrategie). Daarop heeft opdrachtgever verklaard daaraan geen behoefte te hebben en dat als het oordeel is dat documenten verstrekt moeten worden, hij dan alle 99 documenten zal verstrekken. Gelet daarop achten appelarbiters de vordering van opdrachtneemster tot het vertrekken van alle 99 documenten toewijsbaar. Anders dan opdrachtgever verder als verweer aanvoert, is van een ‘fishing expedition’ geen sprake, alleen al omdat opdrachtneemster heeft verwezen naar bijlage 2 bij het Wob-besluit, waarin de gevraagde documenten — namelijk de documenten met weigeringsgrond 10.2.g — concreet zijn aangeduid en er bij opdrachtgever geen misverstand over kan bestaan op welke stukken opdrachtneemster doelt. Dat de bescheiden betrekking hebben op de in geschil zijnde rechtsbetrekking tussen partijen, is niet betwist.
slotsom
42.
Op grond van al wat hiervoor is overwogen zullen appelarbiters de vordering sub i, ii voor wat betreft de GIS-bestanden van de bij aanbesteding aangeleverde 25 kaarten, en iii toewijzen, een en ander met inachtneming van wat in dit vonnis is overwogen.
43.
Opdrachtneemster heeft in haar incidentele memorie van eis gevorderd om een dwangsom aan de veroordeling te verbinden. Opdrachtgever heeft gesteld dat dat niet nodig is en dat hij een eventuele veroordeling zal nakomen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft opdrachtneemster verklaard dat zij erop vertrouwt dat opdrachtgever deze toezegging zal nakomen en dat zij zich ter zake van de gevorderde dwangsom refereert aan het oordeel van het appelscheidsgerecht. Gelet daarop zullen appelarbiters geen dwangsom verbinden aan de veroordeling.
44.
Tijdens de mondelinge behandeling waren partijen het erover eens dat de stukken (enkel) digitaal mogen worden verstrekt en voor zover stukken wel reeds bij de aanbesteding (volledig) mochten blijken te zijn verstrekt aan opdrachtneemster dan wel openbaar te raadplegen zijn, deze niet (nogmaals) hoeven te worden verstrekt door opdrachtgever. Ook waren partijen het erover eens dat de afgifte van de stukken op kosten van opdrachtneemster is.
45.
Met partijen is verder afgesproken dat opdrachtgever voormelde stukken zo spoedig mogelijk na dagtekening van dit vonnis, maar uiterlijk 8 juni 2022 aan opdrachtneemster (zo nodig in delen) digitaal verstrekt. Daarna zal opdrachtneemster bezien welke stukken zij vervolgens in het geding wil brengen. Opdrachtneemster krijgt de gelegenheid desgewenst uiterlijk 29 juni 2022 een akte met producties in te dienen, waarna opdrachtgever de gelegenheid krijgt om desgewenst daarop uiterlijk 27 juli 2022 te reageren. De mondelinge behandeling in de hoofdzaak is in overleg met partijen bepaald op 19 augustus 2022.
46.
De beslissing over de proceskosten in het incident houden appelarbiters aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak. Volledigheidshalve vermelden appelarbiters dat de door de RvA gemaakte kosten tot en met het depot van dit vonnis ter griffie van de rechtbank te Amsterdam met inachtneming van het Waarborgsom-/moderatieschema van de RvA € 22.071,30 hebben bedragen (waarvan € 3.807,30 aan btw) en dat deze zijn verrekend met de door opdrachtneemster gedane storting. Opdrachtneemster moet dit bedrag aanvullen op de waarborgsom ten behoeve van de voortzetting van de procedure in de hoofdzaak.
47.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
De beslissing
Appelarbiters, rechtdoende in hoger beroep naar de regelen des rechts:
BEVELEN opdrachtgever zo spoedig mogelijk maar uiterlijk 8 juni 2022 aan opdrachtneemster (digitaal) te verstrekken:
- i.
Alle door Medusa gebruikte informatie bij het opstellen van haar Memo Medusa maart 2021 zoals vermeld in hoofdstuk 5 Memo Medusa maart 2021;
- ii.
de GIS-bestanden van de bij aanbesteding verstrekte 25 kaarten;
- iii.
Alle (onderdelen van) documenten waarvan opdrachtgever openbaarmaking heeft geweigerd bij Wob-besluit met (onder meer) een beroep op artikel 10 lid 2 sub g Wob en welke als zodanig zijn vermeld op de inventarislijst bij het Wob-besluit;
een en ander met inachtneming van wat hierover in het vonnis is overwogen;
HOUDEN iedere verdere beslissing, waaronder de beslissing over de proceskosten in het incident, AAN;
Gewezen te Amsterdam, 11 mei 2022
w.g. A.L.M. Keirse
w.g. H.J. Asbroek
w.g. L.M.M. Bakker