4.3.2 De tegenprestatie voor de verkrijging van het vervangende goed is volledig met tweetrapsvermogen gefinancierd

575. Heeft de bezwaarde een goed verkregen waarvan de tegenprestatie volledig ten laste van het tweetrapsvermogen is gekomen, dan zal dat goed krachtens zaaksvervanging tot het tweetrapsvermogen gaan behoren. Dit betekent dat niet alleen de bezwaarde, maar ook de verwachter (voorwaardelijk) een nieuw goed heeft verkregen. Daarom zal, zowel ten aanzien van de bezwaarde als ten aanzien van de verwachter, beoordeeld moeten worden of dat vervangende goed krachtens boedelmenging wel of niet tot diens huwelijksgemeenschap gaat behoren. Daarbij geldt voor de bezwaarde dat de verkrijging van het vervangende goed als een verkrijging ‘krachtens overdracht’ kwalificeert, zodat dit goed op grond van de hoofdregel van artikel 1:94 lid 2 BW/artikel 1:94 lid 2 oud BW in beginsel tot diens beperkte of algehele wettelijke gemeenschap van goederen gaat behoren. Daarvan uitgaande moet vervolgens beoordeeld worden of het goed op grond van artikel 1:95 lid 1 BW niet alsnog van de werking van boedelmenging is uitgezonderd. Dat zal het geval zijn wanneer het tweetrapsvermogen buitende huwelijksgemeenschap van de bezwaarde is gevallen. In dat geval is de tegenprestatie voor de verkrijging van het vervangende goed bij de verkrijging volledig ten laste van zijn ‘eigen vermogen’ gekomen, zodat het vervangende goed op grond van artikel 1:95 lid 1 BW alsnog van de huwelijksgemeenschap is uitgezonderd. Behoorde het tweetrapsvermogen tot de huwelijksgemeenschap van bezwaarde, dan is niet aan de voorwaarden van artikel 1:95 lid 1 BW voldaan en zal het vervangende goed tot diens huwelijksgemeenschap gaan behoren.

576. Beziet men dit alles vanuit de positie van de verwachter, dan geldt dat de verwachter het vervangende goed krachtens de titel ‘zaaksvervanging’ verkrijgt. Gegeven deze titel zal het vervangende goed op grond van de hoofdregel van artikel 1:94 lid 2 BW/artikel 1:94 lid 2 oud BW in beginsel tot diens beperkte of algehele huwelijksgemeenschap gaan behoren. Is het tweetrapsvermogen buiten zijn huwelijksgemeenschap gevallen, dan geldt evenwel óók voor de verwachter dat het vervangende goed op grond van artikel 1:95 lid 1 BW alsnog buiten de huwelijksgemeenschap valt. Daartoe mag artikel 1:95 lid 1 BW ‘ruim’ geïnterpreteerd worden. Weliswaar verkrijgt de verwachter het vervangende goed door de werking van zaaksvervanging van rechtswege, en is in die zin door hem bij de verkrijging van dat goed geen tegenprestatie verschuldigd, maar de verwachter heeft voor de verkrijging van het vervangende goed wel degelijk eigen vermogen ‘ingeleverd’. De bezwaarde heeft immers ter voldoening van die tegenprestatie het tweetrapsvermogen aangewend dat bij de verwachter (voorwaardelijk) tot diens eigen vermogen behoorde. Alhoewel naar de letterlijke tekst dus niet aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 1:95 lid 1 BW is voldaan, moet toch worden aangenomen dat het vervangende goed (ook) bij de verwachter buiten diens huwelijksgemeenschap valt. Dit is geheel in lijn met de beschermingsgedachte die aan artikel 1:95 lid 1 BW ten grondslag ligt.1 Het feit dat de verwachter de tweetrapsmiddelen verliest zónder dat hij daar enige invloed op heeft gehad, draagt zelfs nog eens extra bij aan de ‘ongerechtvaardigdheid’ van de vermogensverschuiving die vervolgens dreigt op te treden. Aldus is er reden te meer om hem op grond van artikel 1:95 lid 1 BW te beschermen.

577. Bij dit alles zij dan nog wel opgemerkt dat uitgangspunt is dat de verwachter krachtens zaaksvervanging direct de vervangende zaak of het vervangende vermogensrecht zelf, althans het ‘volle’ recht van eigendom daarop, verkrijgt en dus niet slechts een voorwaardelijk recht van eigendom dat als vermogensrecht sui generis kwalificeert.2 Aldus hoeft bij het intreden van de voorwaarde niet opnieuw beoordeeld te worden of de alsdan aanwezige tweetrapsgoederen wel of niet in de huwelijksgemeenschap vallen. Het intreden van de voorwaarde is voor de werking van boedelmenging niet relevant, ook niet voor goederen die krachtens zaaksvervanging voorwaardelijk aan de verwachter zijn gaan toebehoren (vgl. randnummer 537 en 538 hiervóór). Zou men daarentegen de opvatting volgen dat de verwachter tot het moment van intreden van de voorwaarde (slechts) een voorwaardelijk recht van eigendom ten aanzien van ieder van de goederen van het tweetrapsvermogen heeft, welke rechten als vermogensrecht sui generis kwalificeren, en dat de verwachter pas bij het intreden van de voorwaarde in de positie van erflater treedt zoals deze positie door de bezwaarde is achtergelaten (zie randnummer 535 hiervóór), dan leidt de werking van zaaksvervanging ertoe dat de verwachter ten aanzien van vervangende goederen ook een dergelijk voorwaardelijk recht verkrijgt (althans dat deze rechten ten aanzien van vervangende goederen gehandhaafd blijven). In dat geval verkrijgt de verwachter pas bij het intreden van de voorwaarde de ‘volle’ rechten van eigendom van de goederen die op dat moment tot het tweetrapsvermogen behoren, dus inclusief de goederen die hangende de voorwaarde krachtens zaaksvervanging daartoe zijn gaan behoren. In paragraaf 3.3 is reeds uiteengezet dat ten aanzien van goederen die oorspronkelijk aan erflater toebehoorde al lastig te onderbouwen is dat verwachter (pas) bij het intreden van de voorwaarde de volle eigendom van deze goederen ‘krachtens erfopvolging’ verkrijgt. Het intreden van de voorwaarde heeft immers geen terugwerkende kracht, terwijl deze goederen hangende de voorwaarde niet meer aan erflater, maar aan de bezwaarde toebehoorden (zie randnummer 536 hiervóór). Bij goederen die hangende de voorwaarde krachtens zaaksvervanging tot het tweetrapsvermogen zijn gaan behoren, is dat zelfs nog veel lastiger. Die goederen hebben immers nóóit aan erflater toebehoort. Zij zijn hangende de voorwaarde door bezwaarde verkregen krachtens een geheel andere titel dan krachtens opvolging in de rechtspositie van erflater. Van deze goederen kan bij het intreden van de voorwaarde dus al helemaal niet worden gesteld dat zij uit de nalatenschap van erflater, en dus krachtens erfopvolging, door de verwachter worden verkregen. Dat zou betekenen dat goederen die hangende voorwaarde krachtens zaaksvervanging zijn verkregen bij het intreden van de voorwaarde op grond van de hoofdregel van artikel 1:94 lid 2 BW/artikel 1:94 lid 2 oud BW in de huwelijksgemeenschap vallen waarin de verwachter is gehuwd. Artikel 1:95 lid 1 BW kan daar dan niets aan veranderen, omdat er geen sprake is van een situatie waarbij een goed ‘anders dan om niet’ wordt verkregen, hetgeen nu juist een voorwaarde is om überhaupt aan toepassing van artikel 1:95 lid 1 BW toe te kunnen komen.3 Evenmin valt de verkrijging van de ‘volle’ rechten van eigendom onder een van de uitzonderingen van artikel 1:94 lid 4 oud BW/artikel 1:94 lid 6 BW. De verkrijging van de ‘volle’ rechten van eigendom kunnen niet als vruchten worden gekwalificeerd en ook niet als de ‘inning van een vordering’ of als ‘een vergoeding die voor een privégoed in de plaats treedt’ als bedoeld in deze artikelen. Ook hier blijkt dus dat het vanuit het perspectief van (de schulden van) het tweetrapsvermogen wellicht aantrekkelijk is om ervan uit te gaan dat de nalatenschap twee keer achter elkaar openvalt (zie randnummer 552 hiervóór), maar dat deze opvatting vanuit breder perspectief óók voor problemen zorgt.