Rb. Maastricht (vzr.), 23-05-2012, nr. 168848 / HA RK 12-17

het appelschrift van 6 februari 2012 van de bank,

het aanvullend appelschrift van 2 april 2012 van de bank,

het verweerschrift van 23 maart 2012 van de curator,

de schriftelijke reactie van de behandelend rechter-commissaris in het betreffende faillissement van 22 maart 2012 en

de brief van 11 mei 2012 van de bank met een productie.

1.2.Het verloop van de procedure in de zaak 169046 / HA RK 12-22 dat zich richt tegen de beslissing van de rechter-commissaris in voornoemd faillissement van 9 februari 2012 naar aanleiding van het verzoek van de gefailleerde van 27 januari 2012 blijkt uit:

het appelschrift van 13 februari 2012 van de gefailleerde,

het verweerschrift van 23 maart 2012 van de curator en

de schriftelijke reactie van de behandelend rechter-commissaris in het betreffende faillissement van 22 maart 2012.

1.3.Met instemming van alle partijen zijn de beide zaken gevoegd behandeld op de zitting van 15 mei 2012. De bank, de curator en de gefailleerde hebben hun standpunt nader toegelicht en gereageerd op vragen van de rechtbank. De bank heeft pleitaantekeningen overgelegd. De uitspraak in beide zaken is bepaald op heden.

2.De vaststaande feiten

2.1.Uit hetgeen tijdens de mondelinge behandeling van de beide procedures naar voren is gekomen, alsmede uit de overgelegde processtukken, volgt dat van de volgende feiten moet worden uitgegaan.

2.2.Als vennoot van de v.o.f. Gebroeders [[XX]] is [[XX]] op 22 maart 2011 in staat van faillissement verklaard door de rechtbank Maastricht met benoeming van mr. J.H. Smeets tot curator en van mr. M.T.A.C. Russel tot rechter-commissaris.

De gefailleerde is eigenaar en bewoner van de tussenwoning gelegen te Kerkrade aan de [straat nr.]. Uit hoofde van een aan hem door de bank destijds verstrekte geldlening van (thans nog in hoofdsom van) € 143.000,00 heeft de bank een (eerste en tweede) hypotheekrecht op de woning. De bruto maandlasten die de gefailleerde aan de bank verschuldigd is bedraagt € 647,17 hetgeen resulteert in een netto-maandlast van € 430,00. De gefailleerde heeft geen achterstand meer in de betaling van hetgeen hij aan de bank verschuldigd is. De gefailleerde geniet een WW-uitkering. Hij voldoet zijn maandelijkse lasten aan de bank uit zijn vrijgelaten inkomen en voor zover nodig springt zijn partner financieel bij. Ten tijde van het faillissement had gefailleerde een betalingsachterstand jegens de bank van € 1.294,34. Op enig moment tijdens het faillissement (begin 2012) heeft gefailleerde (met steun van zijn partner) die achterstand ingelost.

Bij brief van 23 mei 2011 heeft de curator de bank gevraagd of zij van haar positie als separatist gebruik wenst te maken. Nadat de bank een waardebepaling van de woning had laten doen, heeft zij de curator bij e-mailbericht van 8 juli 2011 laten weten dat zij het verkooptraject via een makelaar in Heerlen ging starten. Tegelijk werd met de curator afgesproken dat voor zover haar werkzaamheden beperkt zouden blijven tot formele verkoophandelingen de bank aan haar een boedelbijdrage van € 2.000,00 zou vergoeden. Ten tijde van deze afspraak tussen bank en curator zijn partijen uitgegaan van een te verwachten verkoopopbrengst van de woning van € 105.000,00.

Bij brief van 19 september 2011 van de bank verzoekt zij de curator “te overwegen om een eventuele verkoop van de woning buiten het faillissement te plaatsen” omdat verkoop voor de boedel geen actief oplevert en [[XX]] zijn betalingsverplichtingen jegens de bank nakomt.

Bij brief van 2 november 2011 van de curator aan de bank heeft de curator, na overleg met de rechter-commissaris, het verzoek van de hand gewezen en de bank op grond van artikel 58 Fw een termijn van 3 maanden gesteld om de woning te verkopen.

Vóór het verstrijken van die termijn heeft de bank zich tot de rechter-commissaris gewend met het verzoek de termijn ex artikel 58 Fw buiten werking te stellen, althans te verbieden de curator een nadere termijn te stellen, althans de woning na ommekomst van de termijn niet op te eisen en niet te verkopen, althans een nadere termijn ex artikel 58 Fw te stellen.

De rechter-commissaris heeft het verzoek afgewezen met als motivering dat zij “de standpunten van de curator en de gronden waarop die berusten zoals vermeld in haar schrijven voormeld (van 26 januari 2012, toevoeging de rechtbank) onderschrijft”.

2.3.In januari 2012 heeft de gefailleerde aan de curator verzocht te laten weten dat een eventuele openbare verkoop van de woning door de curator geen doorgang zal vinden. De curator is aan dit verzoek niet tegemoet gekomen en heeft zich op het standpunt gesteld dat de woning na ommekomst van de aan de bank gestelde 3 maanden termijn door haar zou worden verkocht. Vervolgens heeft de gefailleerde zich tot de rechter-commissaris gewend met het verzoek te bevelen dat de curator de woning na ommekomst van gemelde termijn niet opeist en niet verkoopt. De rechter-commissaris heeft het verzoek afgewezen met als motivering dat zij onderschrijft “de standpunten van de curator – zoals door de curator aangevoerd in voormelde reactie (van 6 februari 2012, toevoeging de rechtbank) – en de gronden waarop die berusten en maakt die tot de hare”.

2.4.Tijdens de zitting is van de kant van gefailleerde en de curator kenbaar gemaakt dat een omzetting van het faillissement van [[XX]] in een wettelijke schuldsanering niet te verwachten is. De curator zal een eventueel omzettingsverzoek niet ondersteunen en de gefailleerde speelt niet met de gedachte een dergelijk verzoek in te dienen. De gefailleerde onderzoekt nog de mogelijkheden om de schuldeisers in het faillissement een akkoord aan te bieden dat door de rechtbank kan worden gehomologeerd.

3.De standpunten van partijen

3.1.In essentie en voor zover van belang kunnen de standpunten van de partijen als volgt worden weergegeven.

3.2.De bank wijst op het feit dat blijkens een taxatierapport van 3 februari 2012 de woning een onderwaarde heeft (onderhandse verkoopwaarde op 2 februari 2012 van

€ 98.000,00 en executiewaarde van € 75.000,00) van € 68.000,00. Een executoriale verkoop van de woning levert eenzelfde verlies op voor de bank en ook dat die verkoop niet batig is voor de faillissementsboedel. Zij is zelfs nadelig voor de boedel omdat de verkoop tot hogere woonlasten voor [[XX]] zal leiden. Waar de faillissementswet vroeger in artikel 58 sprak over de curator “zal” de goederen opeisen, staat daar nu dat de curator die goederen “kan” opeisen. De curator heeft met andere woorden geen plicht om de woning met “een negatieve waarde” voor de boedel op te eisen. Artikel 58 heeft als achtergrond om de talmende separatist tot spoed te manen maar niet om zich de aan de preferentie van de separatist gekoppelde woning toe te eigenen. Het stellen van een termijn door de curator levert misbruik van recht op door de curator. Het enige mogelijke belang van de curator kan haar eigen salaris zijn. Tot slot heeft de bank gewezen op de parallellen met de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar van 9 februari 2012 (LJN: BV3515).

3.3.De gefailleerde wijst op de gevolgen voor hem van een gedwongen verkoop van de woning. Hij maakt extra schulden te weten de (executie)kosten verbonden aan die verkoop en van de daarop volgende verhuizing, terwijl die verkoop geen baten ten gunste van de boedel zal genereren. Sterker [[XX]] wordt dan geconfronteerd met een restschuld aan de bank. Thans heeft de gefailleerde geen betalingsachterstand bij de bank en een derde (zijn partner) heeft zich bereid verklaard zich jegens de bank als borg te verbinden voor al hetgeen de bank van [[XX]] te vorderen heeft uit hoofde van de aan hem verstrekte geldlening. Het gegeven dat een onroerende zaak in een WSNP-situatie buiten de schuldsanering kan blijven, dient onder de gegeven omstandigheden analoog te worden toegepast. Als de curator zou overgaan tot verkoop van de woning maakt zij misbruik van haar bevoegdheid ex artikel 58 Faillissementswet.

3.4.De curator stelt dat bij een verkoop van de woning door haar, nadat de bank de aan haar gestelde termijn ongebruikt heeft laten verstrijken, wel baten ten gunste van de boedel te verwachten zijn. De bank is nog slecht bevoorrechte schuldeiser op de verkoopopbrengst en zij zal moeten meebetalen in de algemene faillissementskosten. Dit is het belang van alle schuldeisers in het faillissement, waarvan de curator de belangen dient te behartigen. De faillissementswet dwingt om de met het hypotheekrecht belaste woning te verkopen omdat de wet eist dat het gehele vermogen van de failliet te gelde wordt gemaakt in het belang van de gezamenlijke schuldeisers. Alleen de curator kan de bank een termijn stellen en niet de rechter-commissaris. De curator is niet van plan de bank een nadere termijn te stellen. Een analoge toepassing van de WSNP-bepalingen op dit faillissement komt in strijd met de Faillissementswet.

4.De beoordeling

4.1.In de parlementaire geschiedenis bij gelegenheid van de wijziging van artikel 58 Fw (MvT Invoeringswet Boeken 3-6 NBW, 1e gedeelte, PG Wijziging Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en enige andere wetten, pagina 405) is overwogen: “Te bedenken valt dat het overgrote deel der faillissementen in de huidige tijd wordt opgeheven bij gebrek aan baten en dat zonder een executie als voormeld vaak geen inzicht is te verkrijgen in de vraag of er voldoende baten zullen zijn om het faillissement voort te zetten. Ook is het mogelijk dat er, gezien het te verwachten verloop van het prijspeil, alle aanleiding is om tot spoedige verkoop over te gaan, zoals artikel 101 voor alle andere tot de boedel behorende goederen mogelijk maakt.”.

4.2.Mede gelet op die parlementaire geschiedenis en gelet op het doel van het faillissement, te weten het vereffenen van het door het faillissement beslagen vermogen van de failliet ten gunste van (de voldoening van de vorderingen van) de schuldeisers van de failliet dient de curator bij de uitoefening van de hem in artikel 58 eerste lid Fw toegekende bevoegdheden voor ogen te houden dat die uitoefening in het belang van de boedel ofwel de gezamenlijke schuldeisers dient te zijn of kan zijn. Daarvan is niet alleen sprake indien de uitoefening van die bevoegdheid per saldo tot uitkering aan andere schuldeisers dan de op de opbrengst van de verkoop bevoorrechte hypotheekhouder kan leiden, maar ook als die uitoefening noodzakelijk is, in de woorden van artikel 101 Fw, “ter bestrijding der kosten van het faillissement”.

4.3.De rechtbank zal hierna dan ook onderzoeken of in de onderhavige zaak de eventuele opeising en verkoop van de woning door de curator in het belang van de boedel is of kan zijn.

4.4.In dit verband is het van belang eerst vast te stellen welke opbrengst bij verkoop van de woning door de curator in redelijkheid te verwachten is. Waar de bank en de curator in juli 2011 nog uitgingen van een mogelijk te realiseren verkoopopbrengst van

€ 105.000,00 moet thans worden uitgegaan van een lagere opbrengst die zal liggen tussen

€ 75.000,00 en € 98.000,00. Immers de bank heeft zich daartoe beroepen op een NVM-taxatierapport van 3 februari 2012 en noch de curator, noch de gefailleerde heeft de juistheid van dit rapport bestreden. Veronderstellenderwijs zal hierna worden uitgegaan van een te realiseren verkoopopbrengst van € 98.000,00.

4.5.Indien de curator tot opeising van de woning en verkoop ex artikel 58 lid 1 Faillissementswet zou over gaan, kan (gezien de opstelling van de bank in deze zaak) aangenomen worden dat de bank haar voorrecht op de opbrengst zal geldend maken door haar vordering op de failliet ter verificatie in te dienen bij de curator. Die vordering bedraagt ten minste

€ 143.000,00. De bank heeft bij verkoop door de curator aanspraak op de gehele gerealiseerde verkoopopbrengst met dien verstande dat zij zal moeten delen in de omslag van de faillissementskosten. Naar het zich thans laat aanzien zullen die (nog te maken) faillissementskosten uitsluitend zien op de werkzaamheden van de curator om de verkoop van de woning te kunnen realiseren.

4.6.Immers, tijdens de zitting is gebleken dat de boedel thans een toereikend actief heeft om de thans gerealiseerde kosten van het faillissement, waaronder het salaris van de curator, te voldoen. Daaraan heeft de curator toegevoegd: mits er met deze zaak (rondom de woning) niet veel meer tijd door de curator gemoeid zal zijn. De rechtbank begrijpt daaruit dat van de zijde van de curator, ná afwikkeling van de kwestie van de woning, een spoedige afwikkeling van de faillissementen in de vorm van opheffing bij gebrek aan baten te verwachten is.

4.7.Per saldo is dan ook in redelijkheid, mede gezien de slechte omstandigheden op de woningmarkt, niet op afzienbare termijn ofwel binnen de te verwachten looptijd van de faillissementen, te verwachten dat de verkoop door de curator op enigerlei wijze enig boedelactief voor de gezamenlijke crediteuren zal kunnen opleveren. Evenmin is thans de verkoop van de woning door de curator noodzakelijk om de thans gemaakte of de tot opheffing van de faillissementen nog te maken faillissementskosten te kunnen dekken.

4.8.Hetgeen is overwogen, voert tot de conclusie dat geen in redelijkheid te respecteren belang aan de zijde van de boedel of de curator bestaat die met zich brengt dat de curator thans of in de nabije toekomst de woning moet kunnen opeisen om die te kunnen verkopen. Dit betekent dat hetgeen overigens door de bank en de gefailleerde naar voren is gebracht, onbesproken kan blijven. Beide appellen slagen. De beschikkingen van de rechter-commissaris zullen worden vernietigd en de curator wordt verboden om de woning van de bank op te eisen en/of te verkopen.