Rb. 's-Gravenhage, 31-03-2011, nr. AWB 11/2488 MAW

Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Voor zover deze toetsing meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.

Verzoeker is [rang] en behoort tot [groep]. Hij is aangesteld bij de [plaats 1] en laatstelijk werkzaam op de [plaats 2]. Op 2 maart 2011 heeft verzoeker in de kleedkamer bij de sportzaal in het bijzijn van andere militairen een zakje waarin softdrugs worden verpakt op de grond laten vallen. Een collega-militair heeft van dit voorval melding gemaakt. Op 3 maart 2011 is verzoeker over het gebeuren gehoord. Daarbij heeft verzoeker een gespreksverslag ondertekend waarin hij erkent tijdens de dienst in het bezit te zijn geweest van een zakje wiet. Op 15 maart 2011 is verzoeker wederom gehoord. Daarbij is namens hem betoogd dat het zakje leeg was en dat daarin alleen nog sporen van wiet aanwezig waren. Verzoeker heeft verklaard het zakje direct na het voorval door de wc te hebben gespoeld.

Ingevolge artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, AMAR kan aan de militair ontslag worden verleend wegens wangedrag in de dienst, dan wel buiten de dienst voor zover dit gedrag schadelijk is of kan zijn voor de dienstvervulling of niet in overeenstemming is met het aanzien van zijn ambt.

De uitvoeringspraktijk van het drugsbeleid van verweerder is neergelegd in de Aanwijzing van de Secretaris Generaal A/925 van 28 maart 2007 (hierna: Aanwijzing SG). Volgens het bepaalde in de Aanwijzing SG wordt, voor zover hier van belang, als hoofdregel voor ontslag voorgedragen de militair die binnen of buiten het grondgebied van Nederland:

Verzoeker bestrijdt dat in het zakje nog softdrugs aanwezig waren. Het ging om een oud en leeg zakje waar wiet in heeft gezeten en dat blijkbaar in zijn tas was blijven zitten. In het zakje waren hooguit nog wat (gruis)deeltjes wiet achtergebleven. Dat verzoeker bij het verhoor door de Koninklijke Marechaussee - dus onder zekere druk - een schatting heeft gegeven van een in het zakje aanwezige hoeveelheid van 0,2 gram, mag hem niet worden tegengeworpen, nu het ondoenlijk is een betrouwbare schatting te geven van een dergelijke geringe hoeveelheid.

De voorzieningenrechter overweegt het volgende.

Voor de constatering van wangedrag dat tot disciplinaire bestraffing aanleiding kan geven is vereist dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar zich aan de hem verweten gedragingen heeft schuldig gemaakt.

Verzoeker heeft erkend dat hij in diensttijd een wietzakje - herkenbaar door de vorm en de opdruk van een wietblad - in zijn bezit heeft gehad en dat dit uit zijn sporttas op de grond is gevallen, doch stelt zich op het standpunt dat er slechts resten ('gruis') van wiet in het zakje hebben gezeten. Door getuige en aangever [B] is verklaard dat hij "een aantal groene stukjes wiet" in het zakje heeft waargenomen. Gezien de onduidelijkheid over de inhoud van het bewuste wietzakje had verweerder op grond van het zorgvuldigheidsvereiste daarnaar nader onderzoek moeten doen, bijvoorbeeld door de [rang] [B] opnieuw daarover te horen.

Gezien de formulering van het beleid van verweerder, waarbij gesproken wordt van aanwezig hebben of gebruiken in diensttijd van maximaal een gebruikershoeveelheid, moet er van uit worden gegaan dat alle hoeveelheden tussen 0 en 5 gram onder dit beleid vallen. De voorzieningenrechter acht het evenwel zeer de vraag of, uitgaande van de versie van verzoeker, bij in een wietzakje of andere verpakking aanwezige vrijwel verwaarloosbare resten van softdrugs nog gesproken kan worden van een voor dit beleid relevante hoeveelheid, temeer nu in een dergelijk geval van gebruik van deze resten geen sprake kan zijn. Daarmee is de vraag aan de orde of het onderdeel d van de Aanwijzingen SG behalve een bovengrens (maximaal een gebruikershoeveelheid) niet tevens een relevante ondergrens moet hebben om als aanleiding tot een ontslagvoordracht te kunnen dienen. De gedachte achter de Aanwijzingen SG is immers dat het bezit van drugs in diensttijd kan leiden tot gebruik en handel in drugs in diensttijd en het zijn juist die effecten die verweerder met het door hem gevoerde drugsbeleid wil voorkomen. Bij het aanwezig hebben van een verwaarloosbaar restant aan drugsgruis doet zich geen situatie voor waarin de afwending van de geschetste risico's voor de veiligheid en de inzetbaarheid van en verkeerde groepsvorming in de krijgsmacht aan de orde zijn. Ook onderdeel d moet gerelateerd zijn aan een reëel gevaar voor het ontstaan van de genoemde risico's en mag niet, na een beperkt onderzoek door of namens de commandant, min of meer automatisch tot een ontslagvoordracht leiden. Het ten aanzien van verzoeker gehouden onderzoek is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende diepgaand geweest om tot de conclusie te kunnen leiden dat de aanwezigheid van een minimale hoeveelheid softdrugsrestanten tot het ontslag van verzoeker diende te leiden.

Ingevolge artikel 4:84 van de Awb handelt het bestuursorgaan overeenkomstig de beleidsregel (de Aanwijzing SG), tenzij dat voor een of meer belanghebbenden gevolgen zou hebben die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de wijze waarop verweerder zijn beleid in dit geval hanteert onvoldoende ruimte laat voor bedoelde belangenafweging. Immers het categoraal verbinden van ontslag aan iedere vorm van bezit in diensttijd van (verpakkingsmateriaal met) resten van softdrugs sluit genoemde evenredigheidstoetsing uit.

Om deze reden zal het bestreden besluit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in bezwaar wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb niet in stand kunnen blijven, zodat het bezwaar kans van slagen heeft.

Er bestaat, gelet op de voorgaande overwegingen, aanleiding het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen, in die zin dat het ontslagbesluit wordt geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar.

Verweerder wordt met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb veroordeeld in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,- (1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,-).

wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe, in die zin dat het besluit van

maart 2011 wordt geschorst tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar en dat verzoeker in die periode wordt behandeld als was hij in dienst van Defensie gebleven;

2 veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 874,-, welke kosten verweerder aan verzoeker dient te vergoeden;

3 bepaalt dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 150,- vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.W.H.B. Sentrop, als voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van de griffier mr. H.G. Egter van Wissekerke.

Uitgesproken in het openbaar op 31 maart 2011.

RECHTSMIDDEL

Tegen deze uitspraak kan geen hoger beroep worden ingesteld.