III.C.1. Het mystieke bezit en saisine werden Europese 'Verwaltung, possession en beheer'

Onder het huidige recht komen we de figuur van de executeur zonder bezit in de wet in beginsel niet meer tegen. De executeur wordt immers van rechtswege belast met het beheer van de nalatenschap, tenzij erflater anders beschikt heeft (art. 4:144 BW). Onder oud recht was het precies omgekeerd: de executeur had geen 'bezit'. Indien gewenst, moest hij expliciet door erflater met het bezit van de nalatenschap bekleed worden (art. 4:1054 oud BW). Dit bezit duurde in beginsel een jaar.1 Gelet op het feit dat in onder het oude erfrecht opgemaakte uiterste wilsbeschikkingen veelvuldig de term bezit gebruikt zal zijn, kan het van belang zijn hier nog enige aandacht aan te besteden. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt overigens dat men inderdaad met de nieuwe regeling heeft willen aansluiten bij de regeling van executele in de praktijk, waarbij 'standaard' aan de executeur het recht van bezit werd toege-kend.2 Klaassen-Eggens-Luijten3 wees er op dat het bezit niet het burgerlijk bezit als eigenaar was, noch feitelijk bezit of houderschap.4

Het erfrechtelijk bezit was een Franse voorloper van de huidige term 'beheer'5 als bedoeld in art. 4:144 BW, met dien verstande dat bij het gebruik van de term beheer mijns inziens wellicht toch nog eerder in Duitse richting gedacht dient te worden, en wel aan de term 'Verwaltung' als bedoeld in § 2205 en 2216 BGB, maar ook aan de bevoegdheid van de Zwitserse Willensvollstrecker om te 'verwalten', art. 518(2) ZGB. Door de ontwikkeling in de praktijk van het Nederlandse erfrechtelijke fenomeen boedelredder en later boedelberedderaar is de Nederlandse executeur sterker oftewel 'Germaanser' geworden dan de executeur van de Code Civil.6

Voor het (Frans-) Belgische recht merkt Van Grunderbeeck7 op dat het niet gaat om een 'possessio iuris', doch om een 'possessio facti' een feitelijk en precair bezit (pro alieno). Zij merkt op dat de Franse versie van 1026 en 1027 BBW spreekt van 'saisine' en de Nederlandse van 'bezit', terwijl hiermee niet de saisine van de erfgenamen bedoeld is. Zij verkiest het dan ook om de term bezit te gebruiken. In de Franse stelsels is het beheer van de erfrechtelijke uitvoerder beperkt tot de 'mobilier de la succession'.8 Onroerende zaken (des immeubles)9 vallen in beginsel niet onder de saisine van de executeur.

In het Franse recht spreekt men, anders dan voorheen, thans echter niet meer van de saisine van de l'executeur testamentaire, maar van 'prendre possession' (art. 1030 Cc nieuw). Hetgeen betekent: 'se comporter comme s'il en etait pro-prietaire'.10 De term saisine wordt niet meer gebruikt omdat men er toch vanuit ging dat het gebruik ervan geen erfrechtelijke 'formule sacramentelle' was die door erflater uitgesproken moest worden.11 De'saisine' kon ook uit de 'omstandigheden' worden afgeleid, zoals het gebruik van de woorden: 'avec les pouvoirs les plus etendus'.12 Dit werdbeperkt uitgelegdaangezien er in beginsel niet meer bevoegdheden dan de 'saisine' te vergeven waren. Dit doet ons vanzelfsprekend denken aan de Nederlandse discussie over het gebruik van de term boedelberedderaar, waarover in het overgangsrechtelijke onderdeel meer.

Door mystieke termen als 'bezit en saisine' erfrechtelijk in de ban te doen, wordt in het kader van het ontwerpen van de Europese verklaring van erfrechtelijk beheer als onderdeel van het harmonisatieproces, de materie doorzichtiger en komt men, onverlet de positie van legitimarissen, weer een stap verder. Wij dienen ons immers steeds te realiseren dat de problemen rond een overlijden in beginsel overal hetzelfde zijn. De onverdeeldheid zal 'beheerd' en afgewikkeld moeten worden ofdat nu in Frankrijk, Duitsland, Bel-gie, ZwitserlandofNederlandis.

Als wij de in de Duitse doctrine gehanteerde definitie van 'Verwaltung' van de Testamentsvollstrecker bekijken, kost het niet veel inlevingsvermogen om deze ook te gebruiken om invulling te geven aan het beheer van de executeur als bedoeld in art. 4:144 BW:13

Wie art. 4:144 BWontleedt, ziet dat erflater voor maatwerk en speciale 'wensen', niet de ingang van het (Duitse) beheer ten dienste staat, maar de route van de testamentaire last. Men denke hierbij meteen aan de regeling van de uitvaart of bij wijze van spreken de verplichtingen die onder het oude recht in de wet aan een executeur opgelegd werden, zoals het 'uitvoeren en staande houden van de uiterste wil'.14 Wie met een harmonisatiebril naar de materie kijkt, zou reeds de voorzichtige conclusie kunnen trekken dat art. 4:144 BW over de grenzen heen gebruikt zou kunnen worden. In 'onverminderd de testamentaire lasten' kan de Franse mandaatgedachte verwerkt worden (uitvoeren uiterste wil) en in het beheer de bevoegdheid om de goederen te 'verwalten' (waaronder begrepen het verrichten van beschikkingshandelingen). Synchronisatie moet niet moeilijk zijn.

De executeur heeft in beginsel het beheer van de nalatenschap totdat hij de werkzaamheden als zodanig heeft voltooid, art. 4:149 lid 1 onder a BW.

De taak van de executeur wordt in art. 4:144 lid 1 BW in algemene bewoordingen geformuleerd. Deze taak is te splitsen in drie elementen:

In de parlementaire geschiedenis is aan de orde gesteld om ook nog 'in de wet tot uitdrukking te brengen dat tot de taak van een executeur mede behoort het bemiddelen, appaiseren en tot elkaar brengen van partijen als er kwesties zijn, en in het algemeen het brengen van de boedel in staat van verdeling'. De minister zag hier, zoals hiervoor reeds gezien, echter geen heil in 'omdat het te zeer van de door erflater aangestelde persoon afhangt, of deze voor een zodanige taak de geschikte man is.'15

De eerste deeltaak - het beheer van de nalatenschap - is vrij abstract.16 Het voldoen van de schulden van de nalatenschap is concreter.

Het feit dat alle opeisbare schulden en legaten zijnvoldaan, brengt niet automatisch mee dat het beheer eindigt. Het beheer kan bijvoorbeeld voortduren, omdat het 'de erfgenamen welkom is'.17 Deze wettelijke taken zijn in zoverre van regelendrecht dat erflater ze kan beperken of zelfs uitsluiten.

In de parlementaire geschiedenis wordt als voorbeeld gegeven de erflater die bepaalt dat de executeur slechts een gedeelte van de nagelaten goederen beheert, of alleen de legaten voldoet en niet de nagelaten schulden of slechts een gedeelte daarvan.18

Uit de parlementaire geschiedenis kunnen we opmaken dat voor zover de erflater de executeur het beheer heeft gelaten, hiervoor de art. 4:145-4:147 BW gelden en dat van die bepalingen geen afwijkende beschikking is toegelaten, tenzij uitdrukkelijk anders vermeld is (zie art. 4:147 lid 2 en 3).19 Dit zou men ook kunnen beredeneren via de aanzuigende werking van het erfrechtelijk 'gesloten stelsel'. Indien de uiterste wil van erflater in een bepaalde erfrechtelijke categorie wordt ingedeeld, gelden ook de regels van dat regime, tenzij binnen dat regime een andersluidende invulling bij uiterste wilsbeschikking is toegestaan. Des te meer 'tenzijtjes' in de wet, des te minder geslotenheid. Zoals eerder gezien, staat het erflater wel vrij om de bevoegdheden uit te breiden, maar dan niet binnen de regeling van de executele, maar slechts via het instituut van de testamentaire last of het 'afwikkelingsbewind'. Dit heeft weer consequenties voor zijn rechtspositie ten opzichte van legitimarissen ofhet einde van de bewindsbevoegdheid.