4.9.3 Verbintenisrechtelijke werking en jaarrekeningrechtelijke werking

Om te bezien wat het effect is van het opnemen van een formulering die beperkingen aanbrengt in de omvang van de aansprakelijkheid van de consoliderende rechtspersoon dient eerst het onderscheid te worden gemaakt tussen de verbintenisrechtelijke werking en de jaarrekeningrechtelijke werking van de 403-verklaring.

De verbintenisrechtelijke werking heeft betrekking op de verbintenisrechtelijke gebondenheid van de consoliderende rechtspersoon. Verbintenisrechtelijk kan de consoliderende rechtspersoon steeds aan die verklaring worden gehouden, ongeacht of die verklaring toereikend is voor de toepassing van artikel 2:403 BW. De verbintenisrechtelijke gebondenheid gaat niet verder dan uit de verklaring blijkt. Dat wil zeggen dat ook wanneer er een 403-verklaring wordt afgelegd die niet helemaal of zelfs helemaal niet voldoet aan de omschrijving van artikel 2:403 lid 1 sub f BW, er wel degelijk een verklaring ligt die verbintenisrechtelijk beschouwd voldoende is om de consoliderende rechtspersoon te binden, voor zover de door de consoliderende rechtspersoon aanvaarde aansprakelijkheid op basis van de afgelegde verklaring blijkt. Als voorbeeld kan worden genomen een 403-verklaring waarin de consoliderende rechtspersoon het volgende verklaart:

De consoliderende rechtspersoon verklaart zich hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden die voortvloeien uit door de vrijgestelde rechtspersoon aangegane overeenkomsten in plaats van alle schulden die voortvloeien uit alle door de vrijgestelde rechtspersoon verrichte rechtshandelingen. Aansprakelijkheid voor schulden voortvloeiend uit rechtshandelingen is hetgeen dat artikel 2:403 lid 1 sub f vereist. Toch kan een schuldeiser die een vordering heeft op de vrijgestelde rechtspersoon die voortvloeit uit een overeenkomst bij de consoliderende rechtspersoon aankloppen, ook al is de verklaring die de consoliderende rechtspersoon deponeerde niet in overeenstemming met artikel 2:403 lid 1 sub f BW. Aan de verbintenisrechtelijke werking van de inhoud van de 403-verklaring doet dit niets af. Een schuldeiser die een vordering heeft uit hoofde van een door de vrijgestelde rechtspersoon verrichte rechtshandeling, niet zijnde het sluiten van een overeenkomst, kan niet bij de consoliderende rechtspersoon aankloppen. De gedeponeerde verklaring geeft aan waarvoor de consoliderende rechtspersoon heeft aanvaard, en duidelijk is dat die niet verdergaat dan aansprakelijkheid die voortvloeit uit door de vrijgestelde rechtspersoon gesloten overeenkomsten. De schuldeiser kan de inhoud van een niet toereikende 403-verklaring niet oprekken tot een verklaring die wel voldoet aan de minimumvereisten die artikel 2:403 lid 1 sub f BW door te stellen dat de verklaring was bedoeld als geldige 403-verklaring.1 Wellicht kan een schuldeiser zijn toevlucht zoeken tot de verklaring die de consoliderende rechtspersoon heeft moeten afleggen op basis van artikel 2:414 lid 5 BW.2 In haar jaarrekening dient de consoliderende rechtspersoon te vermelden voor welke vennootschappen zij een 403-verklaring heeft afgelegd. Aangezien een 403-verklaring in beginsel vormvrij is, kan de verklaring in de zin van artikel 2:414 lid 5 BW mogelijk ook kwalificeren als een ongeclausuleerde 403-verklaring.3 Enkel een verklaring in de jaarrekening zonder dat er een 403-verklaring is gedeponeerd is voor het ontstaan van aansprakelijkheid niet voldoende.4

Dan het jaarrekeningrechtelijke component. Naast de vraag in hoeverre de consoliderende rechtspersoon jegens de schuldeisers is gebonden, is de vraag of de 403-verklaring voldoet om de vrijstelling van artikel 2:403 BW te mogen toepassen. Daarvoor moet de 403-verklaring voldoen aan de minimumvoorwaarden van artikel 2:403 lid 1 sub f BW. Aangezien ‘schulden die voortvloeien uit overeenkomsten’, zoals opgenomen in het voorbeeld hierboven, enger is dan schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen, is de 403-verklaring niet in lijn met artikel 2:403 lid 1 sub f BW. De hiervoor als voorbeeld geformuleerde tekst wijkt af. De afwijking is ten nadele van de (potentiële) schuldeisers van de vrijgestelde rechtspersoon. De schuldeisers met een vordering op de vrijgestelde rechtspersoon die voortvloeit uit een rechtshandeling niet zijnde het aangaan van een overeenkomst, vallen buiten de boot.