Rb. Arnhem, 24-05-2012, nr. 05/980048-05

a)

Het strafrechtelijk onderzoek berustte op een ondeugdelijk fundament. De van de Britse autoriteiten afkomstige informatie over de verdachten, waarmee de zaak aan het rollen is gekomen, is niet geverifieerd en achteraf onjuist gebleken. Vanaf het moment van de eerste inzet van bijzondere opsporingsmiddelen en zeker ten tijde van de inval op 5 september 2006 kon er niet (meer) worden gesproken van een redelijk vermoeden van schuld, waardoor de basis komt te ontvallen aan de grootschalige en langdurige inzet van strafvorderlijke dwangmiddelen.

b)

Desondanks is het Nederlandse Openbaar Ministerie een strafrechtelijk onderzoek gestart met als vooropgesteld doel het opblazen van FCIB N.V., het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel en het veroordelen van de verdachten FCIB N.V., [verdachte 1] en[verdachte 2]].

c)

Vóór de formele start van het onderzoek heeft het Openbaar Ministerie al de keuze voor de strafrechtelijke weg gemaakt, waarbij het in strijd heeft gehandeld met het Convenant bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties (hierna: het Convenant), doordat er niet werd afgestemd met De Nederlandsche Bank (hierna: DNB).

Voorts heeft het Openbaar Ministerie druk uitgeoefend op DNB om het Openbaar Ministerie te volgen en zelf niets te ondernemen, waardoor de bestuursrechtelijke weg werd afgesloten.

Tegen de achtergrond van de later aangebrachte splitsing in GVO I en GVO II - die het voeren van een deugdelijke verdediging heeft bemoeilijkt - had het Openbaar Ministerie ook kunnen kiezen voor een splitsing in een bestuursrechtelijk optreden ter zake de feiten die vallen onder GVO I en een strafrechtelijk optreden ter zake de feiten die vallen onder GVO II. Door dit niet te doen, is in strijd gehandeld met het subsidiariteitsbeginsel.

d)

In de gekozen strafrechtelijke aanpak heeft het Openbaar Ministerie in strijd met het beginsel van proportionaliteit de onderneming van FCIB N.V. onrechtmatig stilgelegd en heeft het tevens onevenredig de publiciteit opgezocht.

Daarnaast heeft de verdediging nog de volgende punten aangedragen, mede - zo begrijpt de rechtbank - ter onderbouwing van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie:

-

er was geen enkele reden voor Nederland om het onderzoek op te pakken;

-

de start van het onderzoek en de fase daarvoor is slechts summierlijk geverbaliseerd, waardoor onvoldoende transparantie is betracht;

-

er is van aanvang af sprake geweest van een kokervisie;

-

aan FCIB N.V. is een onrechtmatige vordering ex artikel 126 nd Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) gericht, aangezien zij reeds verdachte was en bovendien was er sprake van misbruik van bevoegdheden;

-

het Openbaar Ministerie informeert de rechtbank stelselmatig onjuist;

-

een cruciale getuige, dhr. [crusiale getuige] is niet gehoord kunnen worden;

-

de Britse douaneautoriteiten, HM Revenue and Customs (hierna: HMRC) heeft FCIB N.V. anders behandeld dan Engelse banken. Het handelen van HMRC is relevant in het kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, aangezien er sprake was van een ‘joint operation’ van de Nederlandse en Engelse autoriteiten.

Door te handelen als betoogd heeft het Openbaar Ministerie in strijd gehandeld met artikel 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM).

Het Openbaar Ministerie stelt dat het verweer dient te worden verworpen en voert daartoe het volgende aan.

a)

Ter zake van het redelijk vermoeden van schuld:

De informatie van de Britse autoriteiten over betrokkenheid van FCIB N.V. bij BTW-carrousels in Groot Brittannië, tezamen met informatie over FCIB N.V. waarover verbalisanten beschikten uit Nederlandse opsporingsonderzoeken, maakten dat er een redelijk vermoeden van schuld bestond voor opzet- dan wel gewoontewitwassen, heling, overtreding van artikel 82 Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992) dan wel artikel 38 Wtk 1992 en van deelname, dan wel leidinggeven aan een criminele organisatie. Het redelijk vermoeden van schuld is geverbaliseerd in AH-01 en is opgebouwd uit zeven bronnen. Deze informatie is later in diverse ambtshandelingen nader onderbouwd.

Gelet op het tussen staten geldende vertrouwensbeginsel, mocht het Openbaar Ministerie afgaan op de juistheid van de Britse informatie en de juiste verkrijging ervan. Deze is derhalve rechtmatig verkregen. Alleen onder bijzondere omstandigheden kan de onjuistheid ervan tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie leiden. Achteraf is gebleken dat de informatie van de Britse autoriteiten slechts op één punt cijfermatig onjuist bleek te zijn. Er zijn geen bijzondere omstandigheden die maken dat de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in het geding is.

b.

en c) Ter zake van de start van het strafrechtelijk onderzoek.

Met dit redelijk vermoeden van schuld is in november 2005 beslist een strafrechtelijk onderzoek te starten en zijn de nodige onderzoeksbevoegdheden ingezet. In januari 2006 is DNB hierover in een tripartiet overleg (hierna: TPO) geïnformeerd. Het Convenant, noch de Nota inzake het handhavingsbeleid van de AFM, DNB en de Pensioen- en verzekeringskamer stond aan deze beslissing in de weg. De beslissing om een strafrechtelijk onderzoek naar witwassen in te stellen ligt immers alleen bij het Openbaar Ministerie. Een overtreding van de Wtk 1992 maakt dit niet anders; die verdenking bepaalt alleen dat informatie gedeeld moet worden met de toezichthouder. Gezien de ernst van de overtreding van de Wtk 1992 heeft DNB zelf ervoor gekozen aangifte te doen tegen FCIB N.V. DNB heeft daarin niet gehandeld in strijd met haar toezichtstaak.

Splitsing in een strafrechtelijk onderzoek naar witwassen en een optreden van DNB tegen overtreding van de Wtk 1992, was gezien de ernst van de verdenking en de waarheidsvinding, niet aangewezen en niet werkbaar. De latere aangebrachte splitsing doet daar niet aan af, deze was slechts ingegeven uit praktische overwegingen.

Het Openbaar Ministerie heeft dus niet gehandeld in strijd met het beginsel van subsidiariteit.

d)

Ter zake van de uitvoering van het strafrechtelijk onderzoek.

Het handelen van het Openbaar Ministerie was proportioneel. De bewoordingen die in het FIOD-journaal gebruikt zijn, kunnen niet gezien worden als een richtsnoer voor het strafrechtelijk onderzoek. Het Openbaar Ministerie heeft de bewuste bewoordingen zelf ook pas in juni 2011 onder ogen gekregen, tegelijk met de verstrekking van de relevante delen van het FIOD-journaal aan de verdediging. Van een onrechtmatige stillegging van het bankbedrijf kan evenmin worden gesproken. Ten tijde van de doorzoeking op 5, 6 en 7 september 2006, heeft het Openbaar Ministerie gebruik gemaakt van de bevoegdheden ex de artikelen 124 en 125 Sv, zijnde maatregelen om de orde tijdens de doorzoeking te handhaven, respectievelijk om het wegmaken van bewijs te voorkomen. Er is geen sprake geweest van een stillegging in de zin van de Wet Economische Delicten (hierna: WED). De ter discussie gestelde verbreking van alle externe verbindingen van computersystemen, viel onder de maatregel om het wegmaken van bewijs te voorkomen. Er was namelijk geen volledige controle op behoud van de gegevens mogelijk, omdat de doorzoeking van de locatie in India niet tegelijkertijd uitgevoerd kon worden. Daarbij kwam nog dat tevens werd gezocht met als doel conservatoire beslaglegging. Met de verbreking kon worden voorkomen dat gelden weggesluisd konden worden. De maatregel gold tot 7 september 2006 om 15.50 uur, daarna stond het betrokkenen vrij de externe verbinding te herstellen. Deze maatregel was aldus redelijkerwijs nodig en is op redelijke wijze toegepast.

Met betrekking tot de vordering ex artikel 126 nd Sv overweegt het Openbaar Ministerie dat de FIOD-ECD bij de uitreiking van de vordering met een machtiging van de rechter-commissaris gebruik heeft gemaakt van het wettelijke opsporingsmiddel ‘observatie’. Dit was niet in strijd met de wet.

De beoordeling door de rechtbank

Het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard dient te worden, berust op twee hoofdpijlers, te weten a) er was geen redelijk vermoeden van schuld, en b, c en d) de verdachten zijn ten onrechte en disproportioneel strafrechtelijk aangepakt.

Ad a)

Voor de beoordeling van het redelijk vermoeden van schuld van de verdachten zal de rechtbank ingaan op de informatie zoals deze in AH-01 is geverbaliseerd. De rechtbank leidt uit de verklaring van getuige [getuige1], verbalisant van de FIOD-ECD en tevens opsteller van AH-01, af dat deze informatie aanleiding was om in het (tripartiet) overleg van 14 november 2005 te besluiten over te gaan tot een strafrechtelijk onderzoek jegens de drie verdachten. Het redelijk vermoeden van schuld is blijkens deze ambtshandeling met name gebaseerd op het volgende.

I)

informatie die uit Groot Brittannië is ontvangen via de Fiscal Liaison Officer van de Britse ambassade te Den Haag in de periode tussen augustus en oktober 2005.

Deze informatie behelsde, kort weergegeven:

• diverse Engelse strafrechtelijke onderzoeken hebben vastgesteld dat verdachte Engelse bedrijven die onderdeel uitmaken van BTW-carrousels bankrekeningen aanhouden bij FCIB N.V.;

• FCIB N.V. is geregistreerd op de Nederlandse Antillen en is volledig eigendom van en wordt geleid door [verdachte 1];

•[verdachte 2]] zou een controlling interest hebben in FCIB N.V. en zou wonen in Berg en Dal;

• om in opdracht van verdachte bedrijven die onderdeel uitmaken van BTW-carrousels transacties in Britse ponden uit te voeren heeft FCIB N.V. een pondenrekening bij Barclay’s aangehouden;

• deze rekening bij Barclay’s is in de periode van 5 april 2005 tot en met 10 juni 2005 gecontroleerd waarbij diverse bedrijven en natuurlijke personen zijn geïdentificeerd. Van deze (rechts)personen is bekend dat ongeveer 45% betrokken is bij BTW-carrouselfraude. Van de andere 55% wordt vermoed dat zij betrokken zijn bij BTW-carrouselfraude dan wel op enige andere manier verbonden zijn aan BTW-carrouselfraude;

• Barclay’s heeft FCIB N.V. laten weten dat zij deze pondenrekening heeft gesloten vanwege de verdachte aard en stijging van de omzet op deze rekening van 60 miljoen Britse pond per maand naar meer dan 1 miljard Britse pond per maand in de afgelopen 14 maanden;

• FCIB N.V. zou haar Britse pondenrekening verplaatst hebben naar de Rabobank via de correspondentbank HSBC;

• vastgesteld is dat zeker 11 Nederlandse bedrijven die vermoed worden betrokken te zijn bij BTW-carrouselfraude een bankrekening aanhouden bij FCIB N.V.;

• [verdachte 2], Geerts en Griffioen hebben het bedrijf TWPS UK Ltd. opgezet om nieuwe klanten voor FCIB N.V. te ‘screenen’.

II)

informatie van het Centraal Punt BTW-fraude binnen de FIOD-ECD , die - kort weergegeven - erop neer komt dat:

• in het laatste halfjaar zo ongeveer alle buitenlandse en Nederlandse ondernemingen die verdacht werden van BTW-carrouselfraude, gebruik maken van bankrekeningen bij de FCIB. Het ging in die periode om tientallen bedrijven;

• van de 11 Nederlandse bedrijven genoemd in de Engelse informatie, werden er 4 verdacht in een lopend strafrechtelijk onderzoek van de FIOD-ECD. In alle gevallen betrof het BTW-fraude met mobiele telefoons.

III)

informatie uit een onderzoek bij de FIOD-ECD Haarlem :

in een strafrechtelijk onderzoek naar trustkantoor Mutual Trust is een fax van FCIB N.V. met als correspondentieadres een adres in Berg en Dal aangetroffen en een e-mail van Mutual Trust waarin werd gemeld dat er bankrekeningen bij FCIB N.V. geopend worden en dat al het FCIB-materiaal verstuurd moest worden naar [betrokkene1] van FCIB N.V. te Berg en Dal.

IV)

informatie uit een onderzoek door de FIOD-ECD naar een BTW-carrousel :

Door de FIOD-ECD vindt onderzoek plaats naar een BTW-carrousel. In dat onderzoek zijn telefoongesprekken opgenomen en afgeluisterd. Daarbij is een gesprek opgenomen en afgeluisterd tussen een verdachte en ene [betrokkene2] (fonetisch), die verantwoordelijk is voor de rekeningen van verdachte bij de FCIB. Dit gesprek gaat over allerlei vragen die deze verdachte moet beantwoorden in het kader van het Enhanced Due Diligence (EDD) beleid van FCIB N.V.. Verdachte wil die informatie niet verschaffen en overweegt om de relatie met FCIB N.V. te stoppen. [betrokkene2] zegt onder ander het volgende:

-

dat [verdachte 1] en [verdachte 2] op de hoogte waren van het feit dat via FCIB N.V. miljarden aan criminele gelden afkomstig van BTW-carrouselfraude werden overgeboekt waardoor zij zich schuldig zouden maken aan het plegen van opzet- en gewoontewitwassen;

-

dat door hen vanuit Nederland bankactiviteiten werden verricht zonder daartoe een vergunning van DNB te hebben verkregen hetgeen strafbaar is gesteld in artikel 82 Wtk 1992.

De eerste pijler van het verweer van de verdediging komt erop neer dat er geen redelijke verdenking jegens verdachten bestond, nu de van HMRC ontvangen informatie (aanwijzingen 5 en 6 onder I) destijds niet is geverifieerd en achteraf onjuist bleek te zijn, terwijl deze informatie bij eerste lezing al aanleiding gaf om kritische vragen te stellen. De overige aanwijzingen zijn - steeds op zichzelf bekeken - onvoldoende voor een redelijke verdenking.

De rechtbank verwerpt dit verweer. De percentages die in aanwijzing 5 onder I worden genoemd, zouden - op zichzelf staand en als zodanig beoordeeld - vragen kúnnen oproepen, maar tegen de achtergrond van de overige aanwijzingen en het interstatelijke vertrouwensbeginsel, was de onduidelijkheid niet van zodanige aard dat de aanwijzing als van onwaarde beschouwd moest worden.

Er was, naar het oordeel van de rechtbank, ten tijde van de verkrijging van de percentages geen concrete aanleiding om te twijfelen aan de juistheid ervan en derhalve mochten verbalisanten op deze informatie afgaan. Lopende het onderzoek is gebleken dat een nadere onderbouwing van de cijfers aanvankelijk uitbleef. Deze is pas gekomen door een schriftelijke getuigenverklaring van [getuige2] d.d. 7 augustus 2006 en herhaald in haar verhoor in februari 2012 . Hieruit volgt dat zij tweemaal een spreadsheet met 451 particulieren en ondernemingen had onderzocht. Het eerste onderzoek in oktober 2005 wees uit dat ongeveer 45% van de 451 entiteiten bij de Britse autoriteiten bekend stonden als betrokken bij BTW-carrouselfraude of verdacht werden van betrokkenheid bij BTW-carrouselfraude. [getuige2] gaf tevens aan dat ze toen niet alles volledig had kunnen controleren. Een tweede onderzoek, in juni 2006 wees uit dat 77,4 % van 411 entiteiten op de spreadsheet konden worden geïdentificeerd als zijnde actieve deelnemers in BTW-carrouselfraude, danwel verdacht van actieve deelname in BTW-carrouselfraude.

Over aanwijzing 6 onder I is lopende het onderzoek, te weten vanaf 23 mei 2006 bekend geworden dat de cijfers van Barclay’s die in augustus 2005 waren verstrekt, onjuist waren en dat de omzet van 180 miljoen Britse ponden per maand is gestegen naar 651 miljoen Britse ponden per maand in een periode van 3 maanden in 2005.

Deze later bekend geworden informatie zwakt weliswaar de aanwijzingen wat af, maar doet naar het oordeel van de rechtbank niet een dusdanige afbreuk aan de waarde van de Britse aanwijzingen dat deze daarmee van onwaarde zouden zijn.

Gelet op de totaliteit van de hierboven aangehaalde Britse en Nederlandse aanwijzingen, zoals geverbaliseerd in AH-01, is de rechtbank van oordeel dat destijds, in november 2005 en ook in september 2006 sprake was van een redelijke verdenking jegens de verdachten en dat deze redelijke verdenking daarna, ondanks de later bekend geworden informatie, voor het grootste gedeelte in stand is gebleven.

Ad b), c) en d)

Verkort weergegeven voert de verdediging aan dat de zaak ten onrechte strafrechtelijk is aangepakt met als vooropgezet doel om de bank ‘op te blazen’. Daarmee en daarbij heeft het Openbaar Ministerie gehandeld in strijd met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit.

De omstandigheid dat de eigenaar van FCIB N.V., [verdachte 1], en de directeur van FCIB N.V., [verdachte 2] de Nederlandse nationaliteit hadden bood naar het oordeel van de rechtbank destijds voldoende aanknopingspunten om een onderzoek naar FCIB N.V. in Nederland in te stellen. Het feit dat het nagaan van de handel en wandel van FCIB N.V. door Britse of Curaçaose autoriteiten wellicht ook mogelijk was geweest, doet hieraan niet af.

Over de beslissing om de zaak van meet af aan strafrechtelijk op te pakken, hebben verschillende getuigen verklaard. De getuigen die vanaf het begin betrokken waren en nog concrete herinneringen eraan hebben, zijn [getuige1], en [getuige3], voorzitter kennisgroep witwassen bij FIOD-ECD. Beiden hebben verklaard dat van meet af aan sprake was van een onderzoek naar witwassen door FCIB N.V. [getuige3] vult dit nog aan door te verklaren dat AH-02 van 25 november 2005, de aanvulling op AH-01, mede bedoeld was om de verdenking met de Wtk 1992 uit te breiden. Ten tijde van het opmaken van AH-02 was het strafrechtelijk onderzoek naar (voornamelijk witwassen) al geaccepteerd in het overleg van 14 november 2005. Uit de journaalpost van 23 november 2005 blijkt dat DNB in de persoon van [afdelingshoofd], afdelingshoofd van het expertisecentrum van DNB, toen, op 23 november 2005, weet had gekregen van het onderzoek en had toegezegd dat twee medewerkers van DNB zich zouden gaan ‘inlezen’. [getuige3] heeft omtrent dit laatste verklaard dat hij eind 2005 een gesprek heeft gehad met [afdelingshoofd] over het inhuren van expertise van DNB om de Wtk-aspecten te beoordelen. Uit correspondentie tussen DNB en het Openbaar Ministerie leidt de rechtbank af dat DNB normaliter een zelfstandig onderzoek zou verrichten maar, nu in deze zaak al een strafrechtelijk onderzoek liep, daarvan vooralsnog heeft afgezien. Dit om te voorkomen dat het strafrechtelijk onderzoek op enigerlei wijze zou worden doorkruist. [afdelingshoofd] heeft hieromtrent verklaard dat DNB op verzoek van het Openbaar Ministerie niet een zelfstandig onderzoek had ingesteld en dat een toezichthouder daarnaast ook niet een strafrechtelijk onderzoek wil frustreren . Op basis van informatie van het Openbaar Ministerie heeft DNB vlak vóór de actiedag op 5 september 2006 een redelijk vermoeden van overtreding van toezichtwetgeving kunnen formuleren en na de actiedag was het risico dat het strafrechtelijk onderzoek zou kunnen worden gefrustreerd, vervallen. Daarom is DNB pas toen een zelfstandig onderzoek begonnen, aldus [afdelingshoofd].

De rechtbank leidt uit het bovenstaande af dat het strafrechtelijk onderzoek dat op 14 november 2005 is gestart, vooral was gebaseerd op de verdenking inzake het opzet- en gewoontewitwassen, zijnde commune delicten. Om daarnaast de verdenking van overtreding van toezichtwetgeving te kunnen beoordelen, is kennelijk expertise van DNB ingehuurd. Op verzoek van het Openbaar Ministerie heeft DNB geen zelfstandig onderzoek uitgevoerd om zo het strafrechtelijk onderzoek niet te frustreren. Pas nadat dit risico was weggevallen, is DNB een eigen onderzoek gestart. Van enige druk op DNB om het Openbaar Ministerie te volgen in een strafrechtelijke aanpak is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken.

De rechtbank ziet in de vorderingen tot het inzetten van bijzondere opsporingsmiddelen onderbouwing voor het oordeel dat het zwaartepunt van de verdenking lag bij het opzet- en gewoontewitwassen, nu het overgrote deel van de daaraan ten grondslag liggende processen-verbaal is gegrond op die verdenking en ook de doorzoeking van het pand aan de [adres] te Berg en Dal met name was gebaseerd op een verdenking inzake het plegen van opzet- en gewoontewitwassen en het deelnemen aan een criminele organisatie.

De ernst van de verdenking inzake opzet- en gewoontewitwassen naast die inzake overtreding van financiële toezichtwetgeving, biedt naar het oordeel van de rechtbank voldoende grondslag voor het op dat moment maken van de keuze voor een geheel strafrechtelijke aanpak in plaats van een splitsing in een bestuursrechtelijke aanpak van overtreding van de toezichtwetgeving en een strafrechtelijke aanpak van het commune delict, waarbij de in die fase bestaande verwevenheid van de verschillende verdenkingen alsmede het opsporingsbelang een rol kan spelen.

Het in een veel later stadium splitsen van het onderzoek in GVO I en GVO II had - zo begrijpt de rechtbank - vooral als reden het ‘behapbaar’ houden van het onderzoek en het voorkomen van nodeloze vertraging. Gelet op de omvang van het totale onderzoek acht de rechtbank dit een verdedigbare keuze. Deze splitsing behelsde bovendien niet een splitsing in enerzijds uitsluitend overtreding van de toezichtswetgeving en anderzijds commune delicten, nu het strafbare feit ‘deelneming aan een criminele organisatie’ (artikel 140 Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr)) onderdeel uitmaakt van GVO I.

Met betrekking tot de door de verdediging gestelde strijd met het toen geldende Convenant , kan aan de verdediging worden toegegeven dat uit het dossier niet blijkt dat het Openbaar Ministerie overleg heeft gevoerd met DNB alvorens te beslissen tot het volgen van de strafrechtelijke aanpak. Daar staat tegenover in de eerste plaats dat het Convenant ziet op overtreding van de toezichtswetgeving en dat, zoals hiervoor overwogen, in casu het zwaartepunt lag bij de verdenking van commune delicten. In de tweede plaats is, zoals hiervoor eveneens overwogen, in een zeer vroeg stadium contact tot stand gekomen tussen het Openbaar Ministerie en de FIOD-ECD enerzijds en DNB anderzijds, hetgeen heeft geleid tot betrokkenheid van medewerkers van DNB bij het onderzoek. Gelet op het bovenstaande en tegen de achtergrond van het feit dat het convenant geen keuzes voorschrijft, maar vooral aanstuurt op afstemming, is de rechtbank van oordeel dat niet zodanig is afgeweken van het convenant dat dit strafrechtelijke consequenties moet hebben, laat staan dat het zou moeten leiden tot een zo zware sanctie als de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.

De verdediging ziet in de wijze waarop de aangifte door DNB tot stand is gekomen, eveneens een aanwijzing dat het Openbaar Ministerie DNB buiten spel heeft gezet. Hieromtrent overweegt de rechtbank als volgt.

In het bovenstaande is uiteengezet dat DNB kort voor de actiedag op 5 september 2006 een redelijk vermoeden van een overtreding had geformuleerd op basis van informatie die door de FIOD-ECD was verstrekt en daarna een zelfstandig onderzoek is gestart.

[afdelingshoofd] heeft hierover verklaard dat op verzoek van het Openbaar Ministerie vervolgens op 1 september 2006 een voorlopige beoordeling van de beschikbare informatie is gegeven. Dit verzoek was gericht op het inroepen van expertise van DNB ten aanzien van de juridische duiding van bepaalde feiten. Vervolgens is het onderzoek door DNB gestart en dat hield in dat diverse malen onderzoek ter plaatse werd gedaan en dat stukken en documenten van FCIB N.V. werden bestudeerd. DNB had volgens [afdelingshoofd] geen rol in het strafrechtelijk onderzoek en heeft haar eigen bestuursrechtelijke bevoegdheden gebruikt. Na afronding van dit onderzoek heeft DNB besloten een externe aangifte te doen met als doel om de door DNB geconstateerde overtreding strafrechtelijk te laten bestraffen, omdat enkel een bestuursrechtelijke afdoening ontoereikend was, gezien de ernst van de geconstateerde overtreding. De waarde van een onderzoek door DNB is dat DNB op eigen titel en op basis van eigen bevoegdheden onderzoek verricht en conclusies trekt.

Uiteindelijk heeft DNB op 19 december 2007 aangifte gedaan ter zake overtreding van artikel 38, lid 1, Wtk 1992, en artikel 6, lid 1, Wtk 1992. In de tussentijd zijn de voortgang van het onderzoek en de conclusies van DNB steeds in verschillende TPO’s en het ‘Schipholoverleg’ besproken met het Openbaar Ministerie en FIOD-ECD, aldus [afdelingshoofd]. Lopende het onderzoek is de conclusie van DNB verschoven van overtreding van de artikelen 38 en 82 Wtk 1992 in de voorlopige beoordeling, naar overtreding van de artikelen 38 en 6 Wtk 1992. Tijdens het ‘Schipholoverleg’ hebben OM en DNB hun standpunten afgestemd. Het Openbaar Ministerie en FIOD-ECD hebben toen uiteengezet hoe zij de casus in de juridische context zagen. De aangifte zelf geeft het standpunt van DNB weer. [betrokkene5] bevestigt dat DNB haar eigen kwalificatie en beoordeling maakt, ondanks dat DNB voorafgaand aan het Schiphol-overleg uitsluitend aangifte wilde doen van overtreding van artikel 38 Wtk 1992. [betrokkene6] heeft hieromtrent verklaard dat het Openbaar Ministerie DNB wilde overtuigen van de overtreding van artikel 6 Wtk 1992 en daarop is afgesproken dat DNB opnieuw naar de kwestie zou kijken. DNB is uiteindelijk overtuigd geraakt van de argumenten van het Openbaar Ministerie.

De rechtbank ziet in de gang van zaken die heeft geleid tot de aangifte zoals deze thans voorligt en de rol van het Openbaar Ministerie hierin, het voeren van een juridische discussie. Het staat beide partijen vrij om over de juridische duiding van een feitencomplex een discussie te voeren. Medewerkers van DNB hebben stellig aangegeven dat de aangifte het standpunt van DNB is. Daarbij merkt de rechtbank overigens op dat het primaat in de aangifte van DNB nog steeds bij overtreding van artikel 38 Wtk 1992 ligt. De rechtbank is bovendien op geen enkele wijze gebonden aan de inhoud van de aangifte en dient een zelfstandig oordeel te vormen. Er is de rechtbank niet gebleken van door het Openbaar Ministerie uitgeoefende ongeoorloofde druk op DNB. De rol van het Openbaar Ministerie in dezen kan derhalve niet leiden tot de conclusie dat het niet-ontvankelijk zou dienen te worden verklaard in de strafvervolging.

Door de verdediging is vele malen gewezen op een aantekening in het FIOD-journaal van 28 september 2005, waarin als doel is verwoord het opblazen van FCIB N.V., het ontnemen van het wederrechtelijk voordeel en het veroordelen van verdachten FCIB N.V., [verdachte 1] en [verdachte 2]. De vraag is hoe deze aantekening moet worden gewogen. Daarnaast is de vraag of deze aantekening aan het Openbaar Ministerie kan worden tegengeworpen.

De rechtbank neemt het volgende in aanmerking. In de eerste plaats is van belang dat het FIOD-journaal een stuk is dat bestemd is voor intern gebruik. In dat licht is het voorstelbaar dat de opsteller van de aantekening zich bij het begin van een - naar het zich laat aanzien - groot onderzoek gechargeerd uitlaat. De rechtbank meent dat de aantekening daarom niet zonder meer letterlijk dient te worden opgevat. In de tweede plaats weegt de rechtbank de datum van de aantekening mee: deze ligt bijna een jaar vóór de datum dat de doorzoekingen en aanhoudingen plaatsvonden. Het OM heeft bovendien aangevoerd dat het zelf pas in juni 2011 kennis heeft genomen van de aantekening. Dit maakt dat de rechtbank onvoldoende aanleiding ziet om aan te nemen dat het handelen van het Openbaar Ministerie in deze zaak heeft plaatsgevonden vanuit een letterlijk nemen van de bewoordingen in het FIOD-journaal, waarmee de bewuste aantekening voor rekening van het Openbaar Ministerie zou kunnen komen. Ook overigens is van een dergelijke grondhouding van het Openbaar Ministerie niet gebleken.

Concluderend wordt door de rechtbank aan de aantekening in het FIOD-journaal, ook al zijn de gebruikte bewoordingen bedenkelijk, niet het gewicht toegekend dat de verdediging daaraan klaarblijkelijk wenst toe te kennen.

De verdediging heeft betoogd dat het Openbaar Ministerie de onderneming van FCIB N.V. onrechtmatig heeft stilgelegd en tevens onevenredig de publiciteit heeft gezocht, waardoor in strijd is gehandeld met het beginsel van proportionaliteit. De rechtbank verwerpt dit verweer.

Het Openbaar Ministerie heeft aangegeven dat het verbreken van alle externe verbindingen van de computersystemen heeft plaatsgevonden als maatregel om de orde tijdens de doorzoeking te handhaven en om het wegmaken van bewijs te voorkomen en baseert dat op de artikelen 124 en 125 Sv. Het verbreken van de verbindingen, teneinde te voorkomen dat belangrijke gegevens zouden kunnen worden gewist, was volgens het Openbaar Ministerie nodig, omdat de computers onderdeel uitmaakten van een wereldwijd netwerk. Hierbij speelde een rol dat het niet mogelijk was gebleken wereldwijd de verschillende doorzoekingen op hetzelfde tijdstip te laten plaatsvinden.

De rechtbank is van oordeel dat artikel 125 Sv de grondslag biedt om dergelijke ordemaatregelen te treffen, teneinde te voorkomen dat belangrijke computergegevens worden gewist. Nu de afgesloten computers onderdeel uitmaakten van een wereldwijd netwerk en de doorzoekingen niet overal op hetzelfde tijdstip konden plaatsvinden, acht de rechtbank het verbreken van de externe verbindingen niet disproportioneel, temeer daar dit beperkt is gebleven tot de dagen waarop de doorzoeking plaatsvond.

De verdediging heeft ten aanzien van de publiciteit rond de zaak van verdachten met name gewezen op de persberichten van het Openbaar Ministerie betreffende de actiedag op 5 september 2006, de transactie die is gesloten met een medeverdachte en het optreden van het Openbaar Ministerie in het tv-programma RTL-Boulevard in juni 2011. Met betrekking tot deze publiciteit heeft het Openbaar Ministerie erkend dat de perspublicatie over de transactie met een medeverdachte ongelukkig was geformuleerd. De rechtbank is het daarmee eens en is voorts van oordeel dat het Openbaar Ministerie ook bij het optreden in RTL-Boulevard blijk had dienen te geven van meer terughoudendheid en zakelijkheid in de berichtgeving. Echter, de persuitingen waren niet zodanig dat kan worden gezegd dat door het Openbaar Ministerie doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling van haar zaak is tekortgedaan.

Het verweer van de verdediging dat de start van het onderzoek en de fase daarvoor slechts summierlijk zijn geverbaliseerd, waardoor onvoldoende transparantie is betracht, kan niet slagen.

Reeds op 19 december 1995 (NJ 1996, 249) heeft de Hoge Raad bepaald dat artikel 152 Sv slechts ziet op het door het Wetboek van Strafvordering bestreken opsporingsonderzoek, zodat deze bepaling niet van toepassing is op het aan de opsporing voorafgaande onderzoek. Over dat voorafgaande onderzoek overwoog de Hoge Raad dat er al naar gelang de aard en de omvang van het onderzoek in die fase verslaglegging in enigerlei vorm niet achterwege mag blijven.

De rechtbank leest deze overweging zo dat over die fase met summiere verslaglegging (verslaglegging op hoofdlijnen) kan worden volstaan. De rechtbank heeft geconstateerd dat in diverse ambtshandelingen ( AH-01, AH-02 en AH-09) aan deze verplichting is voldaan.

Voor zover daarbij eventueel nog sprake is van lacunes, is er op verzoek van de verdediging aanvullend gerapporteerd en zijn vele getuigen gehoord. Het gegeven dat een aantal getuigen zich van bepaalde contacten en besprekingen weinig details kon herinneren, kan niet aan het Openbaar Ministerie worden tegengeworpen.

Voorts heeft de verdediging het Openbaar Ministerie en de FIOD-ECD kokervisie verweten. De rechtbank acht dit niet aannemelijk geworden. Voor zover al sprake zou zijn van het onderbelicht laten van bepaalde onderzoeksterreinen, heeft de verdediging ruimschoots de gelegenheid gehad tot compensatie daarvan, doordat op verzoek van de verdediging zeer veel getuigen zijn gehoord en nader is geverbaliseerd.

In het kader van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie heeft de verdediging ook bepleit dat er sprake is geweest van een onrechtmatige vordering ex artikel 126 nd Sv, aangezien deze vordering aan FCIB N.V. werd gericht, terwijl FCIB N.V. reeds verdachte was en tevens dat het Openbaar Ministerie zich in dat kader schuldig heeft gemaakt aan misbruik van bevoegdheden.

De rechtbank deelt deze visie niet.

De vordering ex artikel 126 nd Sv is op 26 juli 2006 uitgereikt op grond van een rechtshulpverzoek van de Engelse autoriteiten. In 0-AH-093 is de achtergrond van dit rechtshulpverzoek toegelicht. De rechtbank heeft geen aanleiding om te veronderstellen dat FCIB N.V. verdachte was in het Engelse onderzoek, in welk kader het rechtshulpverzoek werd gedaan. In dat geval is het bepaalde in artikel 126 nd, lid 2 jo. lid 1, Sv niet van toepassing. Het feit dat FCIB N.V. in het onderhavige Nederlandse onderzoek op dat moment verdachte was, doet daar niet aan af.

Misbruik van bevoegdheden doet zich voor als een bevoegdheid wordt gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze bevoegdheid is gegeven. Dat zou zich in casu voor kunnen doen, indien het Engelse rechtshulpverzoek uitsluitend is gebruikt met het doel een observatie te houden in het kader van het Nederlandse onderzoek. Dat is niet aannemelijk geworden. Het enkele feit dat gebruik is gemaakt van de gelegenheid van de uitvoering van een Engels rechtshulpverzoek om een observatie te kunnen uitvoeren, waarbij aan de formaliteiten voor zo’n observatie is voldaan, maakt deze observatie niet ongeoorloofd.

De verdediging heeft het Openbaar Ministerie voorts verweten de rechtbank stelselmatig onjuist te hebben geïnformeerd. De rechtbank verwerpt dit verweer. Er is niet aannemelijk geworden dat het Openbaar Ministerie bewust en stelselmatig onjuiste informatie aan de rechtbank heeft verstrekt, teneinde de rechtbank op het verkeerde been te zetten.

De rechtbank begrijpt dat het voor de verdediging nadelig is geweest dat de getuige [crusiale getuige] niet is kunnen worden gehoord. Echter, het niet kunnen horen van deze getuige kan op geen enkele wijze aan het Openbaar Ministerie worden verweten of tegengeworpen.

Ten slotte heeft de verdediging betoogd dat HMRC FCIB N.V. anders heeft behandeld dan Engelse banken en dat dit handelen van HMRC relevant is bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, aangezien er sprake was van een ‘joint operation’ van de Nederlandse en Engelse autoriteiten.

Ook bij dit verweer zal de rechtbank de verdediging niet volgen.

Het gegeven dat er met name in de voorfase van het onderzoek sprake is geweest van een vorm van samenwerking in die zin dat er overleg werd gepleegd en informatie werd uitgewisseld, is volstrekt onvoldoende om te kunnen spreken van een zodanig ‘gezamenlijk onderzoek’ dat gedragingen van HMRC aan het Openbaar Ministerie kunnen worden tegengeworpen of toegerekend.

Conclusie

Concluderend is de rechtbank van oordeel dat het optreden van het Openbaar Ministerie weliswaar op onderdelen voor kritiek vatbaar is, maar dat niet kan worden gezegd dat ernstig inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling is tekortgedaan. Het Openbaar Ministerie heeft daardoor ook niet in strijd gehandeld met het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6 EVRM.

Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie wordt verworpen.

I.

Voor de beoordeling of wordt gesproken van een “onderneming of instelling”wordt aangesloten bij de aard van de desbetreffende rechtspersoon, personenvennootschap, feitelijke organisatiestructuur, dan wel hun equivalenten naar buitenlands recht. Een natuurlijke persoon kan niet als instelling worden aangemerkt. Indien door een natuurlijke persoon wordt gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf, kan deze natuurlijke persoon wel als onderneming worden aangemerkt.

II.

(Rechts)personen kunnen samen formeel of materieel één onderneming vormen, waardoor vervolgens ieder van de (rechts)personen als vallend onder de definitie van het eerste lid wordt aangemerkt.

In de toelichting op deze definitie wordt onder meer het volgende gesteld:

“Het gaat om de feitelijke organisatie, niet om de formele vormgeving. Verschillende rechtspersonen kunnen samen één onderneming vormen. Het opsplitsen van activiteiten in verschillende rechtspersonen betekent dus niet noodzakelijkerwijs dat die afzonderlijke eenheden niet langer als een onderneming of instelling worden beschouwd, aangezien zij gezamenlijk één onderneming of instelling kunnen vormen. Indien bijvoorbeeld verbonden rechtspersonen de administratie, het briefpapier en de geldstromen door elkaar laten lopen, en een en ander niet helder in overeenkomsten vastligt, wordt ieder van die rechtspersonen aangemerkt als degene die de onderneming of instelling voert, ook indien formeel slechts een deelsegment van de handeling door de betreffende (rechts)persoon wordt verricht. In beginsel wordt echter niet door een rechtspersoon heengekeken, tenzij de feitelijke werkzaamheden hier aanleiding toe geven.”

In de aan de Beleidsregel 2005 voorafgaande Beleidsregel kernbegrippen markttoetreding en handhaving Wtk 1992 uit 2002 (hierna: Beleidsregel 2002) was een nagenoeg gelijkluidende definitie en toelichting opgenomen.

In een civielrechtelijke beschikking d.d. 24 juni 2005 heeft de Hoge Raad bevestigd dat uit de wetsgeschiedenis van de Wtk 1992 volgt dat de term ‘onderneming’ in deze wet in ruime zin moet worden opgevat. In zijn conclusie bij deze beschikking heeft de Advocaat-generaal mr. J. Spier eveneens overwogen dat uit de wetsgeschiedenis volkomen duidelijk blijkt dat het begrip onderneming in ruime zin moet worden begrepen. De AG voegt daaraan toe dat de invulling die DNB in haar beleidsregel aan het wettelijk criterium heeft gegeven, strookt met de onmiskenbare bedoeling van de wetgever en met de tekst van de wet.

Uit het vorenstaande concludeert de rechtbank, mede gelet op het feit dat genoemde Beleidsregels genoegzaam publiekelijk bekend zijn gemaakt, dat het begrip ‘onderneming of instelling’ niet formeel, maar materieel (feitelijk) dient te worden geïnterpreteerd en dat verschillende rechtspersonen samen één onderneming kunnen vormen.

Hoe dient ‘in Nederland gevestigd’ te worden geïnterpreteerd?

De rechtbank merkt op dat de Wtk 1992 hierover geen definitiebepaling bevat. Gelet hierop zal de rechtbank nagaan of er aanknopingspunten te vinden zijn in de tekst van de wet, het systeem van de wet en de strekking van de wet.

Als het gaat om de tekst van de wet meent de rechtbank dat het woord ‘gevestigd’ eerder lijkt te duiden op een formele interpretatie in de zin van een statutaire of reglementaire vestiging, dan op een materiële interpretatie. De rechtbank is het met de verdediging eens dat niet alleen de jurist, maar ook de gemiddelde burger bij de woorden ‘een in Nederland gevestigde onderneming of instelling’ zal denken aan de statutaire of reglementaire vestigingsplaats en dat deze uitleg derhalve aansluit bij het normale spraakgebruik.

Het al dan niet in Nederland gevestigd zijn neemt een prominente plaats in het systeem van de Wtk 1992 in. Het toepassingsgebied van onderscheiden hoofdstukken is afgebakend aan de hand van de plaats waar de kredietinstelling is gevestigd. Hoofdstuk II is gewijd aan kredietinstellingen die in Nederland zijn gevestigd, hoofdstuk III aan kredietinstellingen die in een andere Lid-Staat zijn gevestigd en hoofdstuk IV aan kredietinstellingen die in een Staat, die niet een Lid-Staat is, zijn gevestigd.

De Wtk 1992 is, zo blijkt ook uit de memorie van toelichting, tot stand gekomen ter implementatie van de (verkort weergegeven) Tweede Coördinatierichtlijn (89/646/EEG), verder te noemen Tcr. In de achtste inleidende overweging van de considerans van de Tcr is verwoord ‘dat voor de toepassing van deze richtlijn een kredietinstelling geacht wordt zich te bevinden in de Lid-Staat waar haar statutaire zetel is gelegen en dat de Lid-Staten moeten eisen dat het hoofdkantoor zich bevindt in de Lid-Staat waar de statutaire zetel is gevestigd’. Juist vanwege het feit dat de Tcr aan de basis ligt van de Wtk 1992 is de rechtbank van oordeel dat dit een belangrijke aanwijzing is in de richting van een formele interpretatie.

De zojuist genoemde hoofdstukindeling, die onderscheid maakt al naar gelang de plaats van vestiging (Nederland, een andere Lid-Staat en een Staat, niet zijnde een Lid-Staat), heeft als achtergrond - zo heeft ook het Openbaar Ministerie bevestigd in zijn requisitoir en repliek - de invoering van het ‘home state control’-principe: er moet duidelijk zijn welk land de primaire verantwoordelijkheid voor het financiële toezicht draagt. De toezichthouder is ook de vergunningverlenende instantie, waarbij de wet uitgaat van in beginsel één vergunningverlening door één toezichthouder als het gaat om een volledige bankvergunning, tenzij er sprake is van een moeder-dochterverhouding, waarbij de moeder onder een andere Staat en toezichthouder valt dan de dochter.

De MvT bij de Wtk 1992 bevat de volgende passage met betrekking tot de categorie ‘ondernemingen of instellingen die buiten de Gemeenschap zijn gevestigd’:

“3.47 Met betrekking tot deze ondernemingen of instellingen is er ten opzichte van de bestaande situatie in wezen niets gewijzigd. Ook voor hen geldt dat zij het bedrijf van kredietinstelling op drie manieren in Nederland kunnen uitoefenen. Indien het bedrijf van kredietinstelling door middel van een dochterkredietinstelling wordt uitgeoefend, is het verbod ex artikel 5 Wtk 1992” (later vernummerd tot artikel 6)” van toepassing. Wordt het bedrijf van kredietinstelling via een Nederlands bijkantoor uitgeoefend, dan wordt in artikel 36 Wtk 1992” (later vernummerd tot artikel 38)” het verbod ex artikel 5 Wtk 1992” (later vernummerd tot artikel 6)” van overeenkomstige toepassing verklaard. Ingeval door een buiten de Gemeenschap gevestigde kredietinstelling grensoverschrijdend in Nederland diensten worden verricht, is er, met het oog op de belangen die deze wet beoogt te beschermen, alleen een noodzaak iets te regelen indien gelden van het publiek worden aangetrokken. Een vergunningsplicht uit hoofde van de Wet toezicht kredietwezen 1992 is dan niet aan de orde. Evenals onder de Wet toezicht kredietwezen 1978 kan worden volstaan met het verbod in artikel 78 Wtk 1992” (later vernummerd tot artikel 82) “om gelden van het publiek aan te trekken.”

In de memorie van toelichting is direct volgend op deze passage een schematische weergave opgenomen van het verbodstelsel inzake het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling. In dit schema wordt met betrekking tot de situaties van enerzijds een onderneming of instelling die in een andere Lid-Staat is gevestigd en anderzijds een onderneming of instelling die buiten de Gemeenschap is gevestigd steeds een onderscheid gemaakt in drie situaties: dochterinstelling, bijkantoor en dienstverrichting.

Uit het vorenstaande concludeert de rechtbank dat de wetgever bij het bestanddeel ‘gevestigd’ voor ogen heeft gestaan een statutaire of reglementaire vestiging en dat derhalve het bestanddeel formeel moet worden geïnterpreteerd. Het betoog van het Openbaar Ministerie in zijn repliek dat de locatietoevoeging in het systeem van de Wtk 1992 uitsluitend refereert aan de verdeling van de bestuursrechtelijke competentie en niet zou behelzen een nadere juridische kwalificatie kan de rechtbank niet overtuigen. Het zou betekenen dat binnen één wet een onderdeel van een bepaling in bestuursrechtelijke zin anders zou moeten worden geïnterpreteerd dan in strafrechtelijke zin en dat kan volgens de rechtbank niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest.

Hiervan uitgaande meent de rechtbank dat de wetgever voor de situatie van een buiten de EU (formeel) gevestigde onderneming of instelling met een dochteronderneming in Nederland

artikel 6 Wtk 1992 heeft geschreven en voor de situatie van een buiten de EU (formeel) gevestigde onderneming of instelling met een ‘kantoor’, niet zijnde een dochteronderneming, in Nederland artikel 38 Wtk 1992.

Conclusie

Onweersproken is dat FCIB N.V. een - in bovenvermelde zin - op Curaçao gevestigde kredietinstelling is. TWOCC B.V. is geen dochteronderneming van FCIB N.V.

Aangezien FCIB N.V. niet een in Nederland gevestigde onderneming of instelling is, kan het onder 1 primair tenlastegelegde feit niet wettig en overtuigend worden bewezen in de variant dat FCIB N.V. alleen zou hebben gehandeld.

De vraag is vervolgens of FCIB N.V. en TWOCC B.V tezamen kunnen worden aangemerkt als een in Nederland gevestigde onderneming of instelling in de zin van artikel 6 Wtk 1992. Reeds overwogen is dat het systeem van de wet uitgaat van in beginsel één toezichthouder en één vergunningverlenende instantie, tenzij er sprake is van een moeder-dochterrelatie. Vaststaat dat FCIB N.V. een vergunning heeft van de Bank van de Nederlandse Antillen (hierna: BNA) en ook onder toezicht staat van de BNA. Tevens staat vast dat TWOCC B.V. geen dochteronderneming is van FCIB. N.V. Daarvan uitgaande constateert de rechtbank dat artikel 6 Wtk 1992 niet voor deze situatie is geschreven en dat FCIB N.V. en TWOCC B.V niet tezamen kunnen worden aangemerkt als een in Nederland gevestigde onderneming of instelling in de zin van artikel 6 Wtk 1992.

De rechtbank heeft zich de vraag gesteld of hierover onder omstandigheden anders kan en moet worden geoordeeld. De rechtbank meent dat dat het geval zou kunnen zijn, indien er sprake zou zijn van een volledige schijnconstructie in die zin dat de (formele) vestiging op Curaçao uitsluitend een façade zou behelzen en de kredietinstelling feitelijk (geheel) in Nederland zou functioneren. In die situatie zou er namelijk ten onrechte een vergunning en toezicht op Curaçao zijn en zou er in plaats daarvan een vergunning en toezicht in Nederland moeten zijn. Op basis van het dossier acht de rechtbank echter niet aannemelijk dat FCIB N.V. op Curaçao uitsluitend een façade zou betreffen.

Concluderend is de rechtbank van oordeel dat het onder 1 primair tenlastegelegde feit niet wettig en overtuigend kan worden bewezen. De rechtbank zal verdachte hiervan vrijspreken.

Beoordeling overtreding artikel 38 Wtk 1992 (feit 1 subsidiair):

De verdenking

De verdachte wordt, verkort weergegeven, verweten dat FCIB N.V. in de periode van 31 december 2001 tot en met 31 augustus 2006, al dan niet tezamen en in vereniging met TWOCC B.V., te Berg en Dal als een op Curaçao gevestigde onderneming of instelling zonder vergunning van DNB opzettelijk het bedrijf van kredietinstelling heeft uitgeoefend door middel van een bijkantoor in Nederland. In eerste instantie wordt verdachte verweten dat hij/zij hiertoe opdracht heeft gegeven en/of hieraan feitelijk leiding heeft gegeven. In tweede instantie wordt verdachte verweten genoemd feit te hebben medegepleegd.

Het (wettelijk) kader

De rechtbank ziet zich bij de beoordeling van de vraag of artikel 38 Wtk 1992 is overtreden, gesteld voor de vraag of de werkzaamheden die te Berg en Dal door en/of in opdracht van FCIB N.V. werden verricht, met zich brengen dat daar het bedrijf van kredietinstelling door middel van een bijkantoor is uitgeoefend.

Bij de beoordeling van deze vraag gaat de rechtbank, in aanvulling op het bij de bespreking van artikel 6 Wtk 1992 gedefinieerde begrip ‘kredietinstelling’, uit van de volgende wettelijke definities.

Bijkantoor:

Eén of meer onderdelen zonder rechtspersoonlijkheid van een kredietinstelling of een financiële instelling die in een andere Staat is gevestigd dan die waarin de kredietinstelling of de financiële instelling gevestigd is.

Opvorderbare gelden:

Alle gelden die op enig moment (ongeacht of dat op of na een concrete datum is dan wel ten tijde van of na het voorvallen van enige omstandigheid) terugbetaald moeten worden, uit welke hoofde dan ook, en waarvan op voorhand duidelijk is welk nominaal bedrag moet worden terugbetaald en op welke wijze de eventuele vergoeding moet worden berekend.

En vanaf 2005:

Alle gelden die op enig moment terugbetaald moeten worden, uit welke hoofde dan ook, en waarvan op voorhand duidelijk is welk nominaal bedrag moet worden terugbetaald en op welke wijze de eventuele vergoeding moet worden berekend.

Kredietuitzetting:

Het verstrekken van nominaal opvorderbare gelden aan een ander, teneinde daardoor voor de geldgever of voor aan hem gerelateerde partijen op geld waardeerbare voordelen te verkrijgen. Het aanhouden van gelden op de eigen bankrekening is een kredietuitzetting aan de desbetreffende bank.

En vanaf 2005:

Het verstrekken van nominaal opvorderbare gelden aan een ander, teneinde daardoor voor de geldgever of voor aan hem gerelateerde partijen op geld waardeerbare voordelen te verkrijgen. Het aanhouden van gelden op de eigen bankrekening is een kredietuitzetting aan de desbetreffende kredietinstelling.

Beleggingen:

a)

alle vorderingen op naam op een debiteur;

b)

alle belangen in het eigen vermogen van een onderneming;

c)

alle op de geld- of kapitaalmarkt verhandelbare effecten of

d)

ter investering aangehouden zaken, teneinde daardoor voor de geldgever of voor aan

hem gerelateerde partijen op geld waardeerbare voordelen te verkrijgen. (…)

Voor eigen rekening:

Onder ‘voor eigen rekening’ in de zin van artikel 1 van de Wtk 1992 wordt verstaan het geheel of gedeeltelijk geldelijke voordeel trekken uit activiteiten, of het geldelijk nadeel ondervinden daarvan, anders dan door het ontvangen van niet winst- of verliesgerelateerde provisies of vergoedingen. De invulling hiervan dient volgens de Bank economisch te worden gezien, zodat het aan de materialiteit moet worden getoetst.

En vanaf 2005:

Bij handelen voor eigen rekening in de zin van artikel 1 van de Wtk 1992, is aan ten minste

één van de volgende vereisten voldaan:

a)

de onderneming of instelling draagt uit hoofde van zijn kredietuitzettingen of beleggingen met betrekking tot zijn eigen financiële positie risico, of

b)

de onderneming of instelling ontvangt met betrekking tot zijn kredietuitzettingen of beleggingen een winst- of verliesgerelateerde vergoeding.

De rechtbank constateert dat de Beleidsregel 2002 is gewijzigd in de Beleidsregel 2005. Nu de verandering van deze Beleidsregel enkel het oog heeft op een vereenvoudiging van de toepassing van de Wtk 1992, zal de rechtbank in het onderstaande uitgaan van de definitie zoals gegeven in de Beleidsregel 2005.

De standpunten van het Openbaar Ministerie en de verdediging

Het Openbaar Ministerie stelt ten aanzien van het tenlastegelegde op grond van artikel 38 Wtk 1992 dat de werkzaamheden die in Berg en Dal werden verricht, bancaire activiteiten waren, die een essentieel onderdeel vormden van de totale werkzaamheden van FCIB N.V., gevestigd te Curaçao. Deze bancaire activiteiten zijn activiteiten die eigen zijn aan een kredietinstelling en daarom is er sprake geweest van een bijkantoor in de zin van artikel 38 Wtk 1992. Er is daarbij sprake geweest van medeplegen tussen FCIB N.V. en TWOCC B.V. Alle activiteiten die FCIB N.V en TWOCC B.V. in Berg en Dal in het kader van de bank hebben verricht, waaronder de treasury, vormden gezamenlijk het bijkantoor. Dat bijkantoor heeft gelden ter beschikking gekregen en gelden uitgezet. Dit hebben FCIB N.V. en TWOCC B.V. in bewuste en nauwe samenwerking gedaan, zonder dat aan FCIB N.V. een vergunning, een vrijstelling of een ontheffing daarvoor was verleend.

De verdediging heeft gemotiveerd de volgende verweren gevoerd.

a)

het ter beschikking verkrijgen van, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden en

b)

het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen.

Deze activiteiten worden in het hierna volgende aangeduid als de ‘kernactiviteiten’.

De rechtbank zal bij de beoordeling van dit gedeelte van de tenlastelegging ingaan op een aantal van de feitelijke werkzaamheden die in Berg en Dal werden verricht, te weten:

-

in verschillende verhoren - verklaard dat verdachte [verdachte 2] goedkeuring gaf om een rekening te openen en dat conventionele klanten altijd in Berg en Dal worden geopend. Pas bij vraag 17 van haar laatste verhoor verklaarde zij dat zij beslisten of een rekening daadwerkelijk werd geopend en dat conventioneel in Nederland werd geopend. Deze gang van zaken vindt echter geen ondersteuning in de documenten, noch in andere getuigenverklaringen. De rechtbank is bovendien van oordeel dat dit deel van de verklaring van [getuige4] onduidelijk is, nu niet wordt verklaard wie wordt bedoeld met ‘wij’ en evenmin duidelijk wordt op welke formele vereisten wordt gedoeld.

Bij pleidooi (onderdeel 3, nr. 65 en verder) heeft de verdediging gewezen op een memo van [getuige4] d.d. 09 december 2002. De eerste zinnen hiervan luiden als volgt:

“All account opening documents are received at the Curacao Office of FCIB, where I am in charge of reviewing and approving or declining them.

Here follow the steps taken from the moment of receipt of the documents.

If all documents have been received, cross referenced and found to be in order, then a copy of the Signature card, the fax authorization, the test key agreement, the general terms and the agreement to open an account are faxed to Berg en Dal, to the attention of [verdachte 2], informing her that the documents were found to be in order”.

De rechtbank begrijpt deze passage als volgt:

“Alle documenten voor het openen van rekeningen worden ontvangen op het FCIB-kantoor op Curaçao, waar ik de leiding heb over het beoordelen en goedkeuren of afwijzen ervan.

Hier volgen de stappen die worden genomen vanaf het moment van ontvangst van de documenten.

Als alle documenten zijn ontvangen, onderling vergeleken en in orde bevonden, worden een kopie van de handtekeningkaart, de fax autorisatie, de test key overeenkomst, de algemene voorwaarden en de overeenkomst tot het openen van een rekening naar Berg en Dal gefaxt, ter attentie van [verdachte 2], waarbij zij in kennis wordt gesteld van het feit dat de documenten in orde zijn bevonden”.

De verdediging voert aan dat hieruit volgt dat [getuige4] besliste over het openen van een nieuwe rekening en dat zij hiervoor geen toestemming van verdachte [verdachte 2] nodig had. De rechtbank deelt die conclusie niet. De volgende stap die volgens het memo genomen moet worden luidt immers:

“If [verdachte 2] considers that it is ok to open the account, then she notifies the account number to the client and to us”.

De rechtbank begrijpt deze passage als volgt:

“Als [verdachte 2] akkoord gaat met het openen van de rekening dan stelt ze de cliënt in kennis van het rekeningnummer en ook ons”.

Uit deze passage, in combinatie met de passages die de verdediging aanhaalt, volgt dat [getuige4] weliswaar een belangrijke rol had bij het beoordelen van aanvragen tot het openen van een nieuwe rekening, maar dat het verdachte [verdachte 2] was die uiteindelijk besliste of een rekening kon worden geopend of niet.

De verklaring van Salas in GVO II, bij pleidooi overgelegd door de verdediging, sluit hierbij aan. Op de vraag waar en door wie voor 1 mei 2006 de beoordeling plaatsvond of een klant geaccepteerd kon worden of niet, antwoordt zij dat dat in Nederland gebeurde. Zij (de rechtbank begrijpt: de medewerkers in Curaçao) kregen accorderingen in de vorm van een ‘OK’ of ‘niet OK’. Dat kwam van [betrokkene12] in Nederland, daarna van [betrokkene11].

De conclusie uit het voorgaande is dat de door verdachte [verdachte 2] geschetste gang van zaken met betrekking tot het openen van rekeningen niet aannemelijk is geworden. Het zwaartepunt bij het openen van rekeningen lag te Berg en Dal, meer specifiek bij de persoon van verdachte [verdachte 2].

2. De verwerking van transactieopdrachten

Over de verwerking van transactieopdrachten zijn verschillende getuigenverklaringen afgelegd, zowel door mensen die werkzaam waren in Berg en Dal, als ook door mensen die werkzaam waren op Curaçao. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit deze getuigenverklaringen dat er (ook) transactieopdrachten in Berg en Dal werden verwerkt en wel door medewerkers van TWOCC B.V., in opdracht van FCIB N.V. Deze medewerkers bemensten twee afdelingen:

1. de Transaction Processing Group (verder: TPG): een groep personen die zich bezig hield met het inboeken van uitgaande en binnenkomende betalingen van klanten van de FCIB N.V.;

2. de Transaction Control Group (verder: TCG): een groep personen die controlewerkzaamheden verrichtte ten aanzien van de werkzaamheden van de Transaction Processing Group. Dit hield in dat ze de transacties van de TPG verifieerden en daarna gingen de transacties het systeem in.

Volgens verdachte [verdachte 2] faxten conventionele klanten hun betalingsopdrachten naar FCIB N.V., waarna deze faxen werden doorgestuurd naar TWOCC B.V. Vaak kwam de fax simultaan bij TWOCC B.V. binnen, aldus verdachte [verdachte 2]. De medewerkers van TWOCC B.V. verwerkten deze opdrachten.

[verdachte 2] heeft hieromtrent verklaard dat opdrachten van conventionele klanten naar Berg en Dal werden gefaxt, waarna ze door de TPG in Bankmaster werden ingeklopt. Ingeval van e-bankingklanten konden ook mutaties vanuit Bangalore worden ingevoerd. Vanuit Curaçao werd niet gemuteerd in Bankmaster.

[getuige6] heeft omtrent het invoeren van mutaties in Berg en Dal verklaard dat zij, [getuige7] en [getuige5] als de TPG in opdracht van verdachte [verdachte 2], ingeval van een nieuwe klant de klantgegevens, of ingeval van een bestaande klant, een transactieopdracht, in Bankmaster invoerden. Deze werkzaamheden werden vervolgens geverifieerd door [betrokkene13] of [betrokkene14] (rechtbank: medewerkers van de TCG). Ingeval van een betalingsopdracht diende verdachte [verdachte 2] de betaling nog wel vrij te geven.

[betrokkene13] heeft hieromtrent verklaard dat de medewerkers van de TCG zich bezig hielden met de verificatie van transactieopdrachten die een bancair karakter hadden. TPG kreeg van verdachte [verdachte 2] of van [betrokkene18] een door hen goedgekeurde transactieopdracht om in Bankmaster in te boeken. Daarna kreeg hij, [betrokkene13], de opdracht op zijn scherm. Aan de hand van documenten verifieerde hij de opdracht. Vervolgens keurde hij de opdracht goed of af. Verdachte [verdachte 2] verzorgde de tweede verificatie en stuurde de opdracht naar de Swiftserver, indien het een externe transactieopdracht betrof. Dit betrof transactieopdrachten van conventionele klanten en van gelieerde bedrijven. [getuige6] , [betrokkene13] , [getuige7] en [getuige5] hebben verklaard dat zij binnen TWOCC B.V. alleen maar werkzaamheden voor FCIB N.V. verrichtten.

[getuige4] heeft over Berg en Dal verklaard dat de werkzaamheden, zoals transfers en compliance voor de conventionele klanten allemaal in Berg en Dal werden verricht. Op Curaçao deden ze geen transacties, dat gebeurde in Berg en Dal. Ten overstaan van de rechter-commissaris heeft ze verklaard dat wat betreft overboekingen, het zwaartepunt van de bank in Berg en Dal lag. In Curaçao ontvingen ze alleen het origineel en een kopie van een transactieopdracht van conventionele klanten. Als de klant deze zelf naar Curaçao had gefaxt, dan stuurde ‘Curaçao’ deze opdracht door naar Berg en Dal.

De conclusie uit het voorgaande is dat in ieder geval alle transactieopdrachten van conventionele klanten en de gelieerde bedrijven werden verwerkt in Berg en Dal door medewerkers van TWOCC B.V. Zij werkten onder de verantwoordelijkheid van verdachte [verdachte 2]. Zij had de eindverantwoordelijkheid voor de verwerking van de transactieopdrachten.

1) TWOCC B.V. kan geen bijkantoor zijn, omdat TWOCC B.V. rechtspersoonlijkheid heeft en derhalve niet onder de definitie van bijkantoor valt. TWOCC B.V. behoort niet te worden gedenatureerd tot een onzelfstandig onderdeel van FCIB N.V.

2) Een bewezenverklaring van de feitelijke handelingen die in de tenlastelegging na het woord ‘immers’ zijn opgenomen, kan niet met zich brengen dat daarmee bewezen is dat er sprake is van een bijkantoor. De tenlastelegging bevat namelijk geen uitwerking van wie of wat het bijkantoor zou zijn geweest.

3) Beoordeling van het deel van de tenlastelegging dat ziet op artikel 38 Wtk 1992 komt neer op beantwoording van de vraag of en in hoeverre door middel van het bijkantoor in Nederland opvorderbare gelden ter beschikking zijn verkregen en zijn uitgezet. Uitsluitend dat zijn de bancaire activiteiten waar het in artikel 38 Wtk 1992 om gaat. De - andere bancaire - activiteiten, zoals opgesomd in bijlage I van de Tweede coördinatierichtlijn Banken (89/646/EEG, de Tcr banken) zijn bij de beoordeling die de rechtbank moet maken niet relevant. Een mogelijke bewezenverklaring van het uitoefenen van één of meer activiteiten, zoals opgesomd die bijlage bij de Tweede coördinatierichtlijn, betekent dus niet zonder meer dat Berg en Dal als een bijkantoor moet worden gezien en dat aldus artikel 38 Wtk 1992 zou zijn overtreden.

4) Bij het Nederlandse publiek is op geen enkele wijze de indruk gewekt dat FCIB N.V. een bijkantoor zou hebben in Berg en Dal.

5) Bij de Antilliaanse bancaire toezichthouder BNA was genoegzaam bekend welke werkzaamheden voor FCIB N.V. werden verricht in Berg en Dal en dit werd steeds goed bevonden.

6) FCIB N.V. verrichtte de twee kernactiviteiten rechtstreeks vanuit Curaçao. FCIB N.V. kreeg de gelden van haar klanten rechtstreeks ter beschikking en de rekeninghouders kregen een vordering op FCIB N.V. te Curaçao. In die rechtsverhouding speelde Berg en Dal geen enkele rol. Dat in Berg en Dal twee belangrijke banksystemen draaiden en dat de treasuryfunctie voornamelijk van daaruit werd verricht, doet daar niet aan af.

7) Een ‘follow the money’ benadering in relatie tot banken is volstrekt zinloos. Het Openbaar Ministerie doet voorkomen dat de gelden Berg en Dal passeren, maar die benadering kan niet de juiste zijn. Er moet wel worden aangeknoopt bij de statutaire vestiging van de bankinstelling, omdat het anders praktisch niet mogelijk is om het geld te lokaliseren.

8) Er is sprake van wijziging van wetgeving, waarvan verdachten moeten kunnen profiteren. De definitie van het begrip ‘bank’ uit de Wft werkt door in de relevante verbodsbepalingen en daarom kan het bij het aan verdachten verweten handelen niet gaan om gelden van professionele marktpartijen (PMP-gelden).

De beoordeling door de rechtbank

FCIB N.V. als kredietinstelling

De rechtbank zal eerst vaststellen of FCIB N.V. in de tenlastegelegde periode haar bedrijf maakte van het ter beschikking verkrijgen van, al dan niet op termijn, opvorderbare gelden en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen.

De rechtbank zoekt daarvoor aansluiting bij de jaarrekeningen die zich in het dossier bevinden. Nu zowel het Openbaar Ministerie als de verdediging dit niet hebben betwist, staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat FCIB N.V. de volgende gelden heeft aangetrokken. FCIB N.V. heeft deze gelden namelijk aan de creditzijde op de balans opgenomen, hetgeen een terugbetalingsverplichting met zich brengt, die maakt dat het al dan niet op termijn opvorderbare gelden zijn.

Over 2001 een bedrag van $ 24.468.228,-, zijnde de post ‘demand deposits, non affiliates;

Over 2002 een bedrag van $ 46.182.817,-, zijnde de post ‘demand deposits, non affiliates;

Over 2003 een bedrag van $ 327.880.308,-, zijnde de post ‘demand deposits, non affiliates;

Over 2004 een bedrag van $101.120.481,-, zijnde de post ‘demand deposits, non affiliates;

Over 2005 een bedrag van $ 461.832.469,-, zijnde de post ‘demand deposits, non affiliates;

En tot september 2006 een bedrag van $ 455.959.769,95, zijnde de post ‘total deposits’.

Tevens is - nu zowel het Openbaar Ministerie als de verdediging dit niet hebben betwist - sprake van de volgende kredietuitzettingen of beleggingen voor eigen rekening. De bedragen hiertoe zijn in de verschillende jaarrekeningen steeds als de post ‘Interest-bearing deposits non-affiliated companies’ opgenomen.

Over 2001 een bedrag van $ 139.125.000,-;

Over 2002 een bedrag van $ 130.466.478,-;

Over 2003 een bedrag van $ 414.245.699,-;

Over 2004 een bedrag van $ 190.519.781,-;

Over 2005 een bedrag van $ 411.712.118,-;

En tot september 2006 een bedrag van $ 397.514.729,26, zijnde de post ‘total term deposits’.

Een bijkantoor in Berg en Dal?

Vervolgens dient te worden bezien of FCIB N.V. zich bij het aantrekken en uitzetten van deze gelden heeft bediend van een bijkantoor in Berg en Dal.

De rechtbank overweegt daartoe allereerst dat ‘Berg en Dal’ als een bijkantoor beschouwd kan worden, indien daar sprake is geweest van:

1) Openen en sluiten van bankrekeningen;

2) Verwerking van transactieopdrachten;

3) Verstrekking van leningen;

4) Treasury;

5) Berg en Dal als bezoek- en contactadres voor correspondentbanken;

6) Berg en Dal als vergaderlocatie;

7) IT-werkzaamheden.

Daarna zal de rechtbank bezien of hiermee de kernactiviteiten werden verricht en ingaan op de verweren van de verdediging.

1. Het openen en sluiten van bankrekeningen

Ten aanzien van het openen van rekeningen bevat het dossier verschillende documenten. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit deze documenten, in combinatie met verklaringen van getuigen, dat er bij het openen van rekeningen voor conventionele klanten een centrale rol was weggelegd voor Berg en Dal.

Verdachte [verdachte 2] verzocht medewerkers van TWOCC B.V. om een rekening te openen. De medewerkers lichtten na het openen van een nieuwe rekening de secretaresse van verdachte [verdachte 2] in , dan wel zij lichtten [getuige4] op Curaçao in. Zij gaven daarbij doorgaans de nieuwe rekeningnummers door. Ook verdachte [verdachte 2] zelf stelde [getuige4] op de hoogte.

Getuige [getuige5] verklaarde dat hij van verdachte [verdachte 2] doorkreeg dat een rekening moest worden geopend. Zij leverde de gegevens aan en hij maakte via de computer een klantenrekening aan. [getuige6] verklaarde dat verdachte [verdachte 2] de gegevens van een nieuwe klant verstrekte, waaronder informatie welke rekening er geopend moest worden. Getuige verwerkte die werkzaamheden in het computersysteem, waarna er een controle plaatsvond. [getuige7] verklaarde dat in Berg en Dal rekeningen van cliënten werden geopend en gesloten. Hij had wel eens e-mails, gericht aan verdachte [verdachte 2], gezien met het verzoek een rekening te openen.

Getuige [getuige4] verklaarde in haar eerste verhoor bij de FIOD-ECD dat ze in Curaçao keken of de juiste documenten aanwezig waren, dat door verdachte [verdachte 2] goedkeuring werd gegeven om een rekening te openen en dat verdachte [verdachte 2] vervolgens een rekeningnummer doorgaf. In haar achtste verhoor verklaarde ze dat de rekeningen in Berg en Dal fysiek werden geopend en dat conventionele klanten altijd door TWOCC B.V. in Berg en Dal werden geopend. Bij de rechter-commissaris verklaarde [getuige4] dat ze in Curaçao de ‘application’ kregen om de rekening te openen. Ze kregen de documenten en die werden gecontroleerd. De belangrijkste documenten werden in Berg en Dal bekeken en er werd een accountnummer aan gegeven in Bankmaster. Zij werden op de hoogte gesteld van het rekeningnummer en gaven dat door aan de klant. Voor de e-bankingklanten gold een andere procedure.

Een latere passage uit ditzelfde verhoor luidt als volgt.

“Vraag: wie besliste, als aan alle onder 23-26 omschreven formele vereisten was voldaan, uiteindelijk of een rekening ook daadwerkelijk werd geopend?

Wij beslisten dat. Conventioneel werd in Nederland geopend en ebanking op Curacao .”

Verdachte [verdachte 2] heeft ter terechtzitting verklaard dat Curaçao, in de persoon van [getuige4], besliste over het openen van rekeningen. In Berg en Dal vond vervolgens de administratieve afhandeling van deze beslissing plaats en werd onder andere een rekeningnummer gegenereerd, aldus verdachte [verdachte 2].

De rechtbank constateert dat de door verdachte [verdachte 2] ter terechtzitting geschetste gang van zaken met betrekking tot het openen van rekeningen voor conventionele klanten niet past bij de documenten in het dossier en de door de werknemers van TWOCC B.V. afgelegde verklaringen. Hierin is niet terug te vinden dat een rekening pas werd geopend, nadat daarover in Curaçao een beslissing was genomen. Ook [getuige4] heeft dat niet met zoveel woorden verklaard. Zij heeft

3.

-

een klant doet een betaling vanaf zijn rekening via de website;

-

de mutatie komt in de Maintenance Application te Parijs;

-

de Maintenance Application stuurt een bericht naar de Bankmasterserver te Berg en Dal;

-

de informatie wordt in Bankmaster ingelezen, het systeem genereert mutaties en stuurt die terug naar de Maintenance Application;

-

in de Maintenance Application wordt geverifieerd of de gegevens correct verwerkt zijn;

-

de Maintenance Application maakt een volgend bericht aan, het Swiftbericht;

-

het Swiftbericht wordt verzonden naar de Swiftserver in Berg en Dal;

-

in Berg en Dal wordt de betaling verwerkt door de Swiftserver, waarmee de transactie is afgerond.

De getuige verklaarde verder dat wat hij hier beschreef, gold voor betalingen naar niet-FCIB-rekeningen. Intra-account mutaties, dus overboekingen van de ene FCIB-rekening naar de andere gingen niet via Swift. In dat geval bleven de laatste 3 stappen achterwege.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit deze verklaring van [betrokkene29] dat de systemen Bankmaster en Swift essentieel zijn voor de verwerking van betalingstransacties van zowel conventionele als e-bankingklanten. Het verwerken van betalingstransacties vormt een kernactiviteit van een kredietinstelling, nu hiermee het proces van het aantrekken en uitzetten van gelden geëffectueerd wordt.

Conclusie: een bijkantoor in Berg en Dal

In het voorgaande is een aantal van de werkzaamheden die in Berg en Dal werden verricht uitvoerig beschreven. De beschreven werkzaamheden zijn naar het oordeel van de rechtbank te kwalificeren als kernactiviteiten van een kredietinstelling.

Het openen van een nieuwe rekening vond voor de conventionele klanten plaats in Berg en Dal. Met het openen van een nieuwe rekening maakt een bank een begin met het ter beschikking krijgen van opvorderbare gelden (de mogelijkheid wordt dan reëel) en in dat opzicht is het openen van een rekening essentieel voor het uitvoeren van het bedrijf van kredietinstelling. Bovendien wordt een rekening na het openen daarvan gebruikt en vinden er transacties op plaats. De verwerking van transactieopdrachten vond plaats in Berg en Dal. Dit betrof zowel de conventionele als de e-bankingklanten.

Een andere kernactiviteit van het bedrijf van kredietinstelling is de treasury. De treasuryfunctie van een bank bepaalt welke gelden van de bank worden uitgezet bij andere kredietinstellingen, tegen welke voorwaarden en voor welke periode. Deze functie werd door verdachte [verdachte 2] uitgeoefend vanuit Berg en Dal. Meer dan de helft van het transactievolume van FCIB N.V. had betrekking op e-bankingrekeningen. Dat brengt met zich dat meer dan de helft van de tegoeden waarover verdachte [verdachte 2] als treasurer beslissingen nam, gelden van de e-bankingklanten betrof. Ook in dat opzicht is buiten twijfel dat Berg en Dal voor de e-bankingactiviteiten essentieel was. Verdachte [verdachte 2] vervulde ook een belangrijke rol bij het verstrekken van leningen.

Het kantoor te Berg en Dal was ook in een aantal andere opzichten wezenlijk van belang voor de kernactiviteiten die daar werden verricht. De locatie was bezoekadres voor correspondentbanken en ook - naar het oordeel van de rechtbank veel belangrijker - contactadres voor deze banken. De correspondentbanken waren op hun beurt essentieel voor het uitoefenen de treasuryfunctie. Dat de correspondentbanken Berg en Dal als contactadres - en in een aantal gevallen ook als bezoekadres - hanteerden is naar het oordeel van de rechtbank dan ook meer dan toeval of gewoon praktisch, zoals de verdediging bij pleidooi heeft betoogd. Dit gegeven ondersteunt de stelling dat de treasuryfunctie vanuit Berg en Dal werd uitgeoefend, en is daarmee mede redengevend voor het bewijs dat in Berg en Dal de kernactiviteiten van een kredietinstelling werden uitgeoefend.

De IT-werkzaamheden die Berg en Dal werden uitgevoerd, zijn naar het oordeel van de rechtbank ook van wezenlijk belang. De programma’s die via de systemen in Berg en Dal draaiden, vormen in wezen het hart van het bancaire bedrijf van FCIB N.V., nu deze programma’s de financiële transacties daadwerkelijk mogelijk maken.

Tenslotte weegt naar het oordeel van de rechtbank mee dat ook door verdachten zelf aan het kantoor te Berg en Dal blijkbaar gewicht werd toegekend. Belangrijke vergaderingen, waaronder de vergaderingen van de Supervisory Board, vonden daar plaats. Het ligt niet in de rede om de leden van deze board af te laten reizen naar het kantoor te Berg en Dal, als - ook in de overtuiging van verdachten - slechts de administratieve dienstverlener van het bedrijf daar zou zijn gevestigd.

De verdediging heeft betoogd dat beoordeling van het verwijt op grond van artikel 38 Wtk 1992 neerkomt op beantwoording van de vraag of en in hoeverre door middel van het bijkantoor in Nederland opvorderbare gelden ter beschikking zijn verkregen en zijn uitgezet. Uitsluitend dat zijn de bancaire activiteiten waar het in artikel 38 Wtk 1992 om gaat. De - andere bancaire - activiteiten, zoals opgesomd in bijlage I van de Tcr zijn bij de beoordeling die de rechtbank moet maken niet relevant. Een mogelijke bewezenverklaring van het uitoefenen van één of meer activiteiten, zoals opgesomd in die bijlage bij de Tcr, betekent dus niet zonder meer dat Berg en Dal als een bijkantoor moet worden gezien en dat aldus artikel 38 Wtk 1992 zou zijn overtreden.

De rechtbank is van oordeel dat de verdediging de van toepassing zijnde wet- en regelgeving hiermee te beperkt uitlegt. Zoals al eerder overwogen, is van een bijkantoor in de zin van artikel 38 Wtk 1992 sprake, indien daar kernactiviteiten worden uitgeoefend. Bij de beoordeling van de vraag of dat het geval is, kan echter ook betekenis toekomen aan die activiteiten die het mogelijk maken dat deze kernactiviteiten worden uitgeoefend, zoals het openen van rekeningen en de treasuryfunctie. De andere bancaire activiteiten, zoals opgesomd in bijlage I bij de Tcr zijn daarom niet zonder betekenis. De rechtbank vindt voor dit oordeel steun in artikel 6 lid 2 van de Beleidsregel 2005. Hierin staat dat onder ‘aantrekken’ van opvorderbare gelden tevens wordt begrepen het trachten de opvorderbare gelden te verkrijgen.

Daderschap, opzet en medeplegen van FCIB N.V. en TWOCC B.V.

Medewerkers van TWOCC B.V. bemanden de TPG of TCG. Zij waren onder andere betrokken bij het openen van rekeningen. Andere medewerkers van TWOCC B.V. waren verantwoordelijk voor de IT-werkzaamheden. TWOCC B.V. leverde de internal auditer van FCIB N.V. in de persoon van [betrokkene18]. Daarbij werd TWOCC B.V. aangestuurd door haar directeur, verdachte [verdachte 2]. Zij stuurde in de dagelijkse praktijk - bij het uitvoeren van de werkzaamheden die TWOCC B.V. voor FCIB N.V. verrichtte - ook de betrokken werknemers aan.

Verdachte [verdachte 2] was ook mededirecteur en treasurer van FCIB N.V. Verdachte [verdachte 1] bepaalde als directeur de koers van de bank en verdachte [verdachte 2] bepaalde, voornamelijk samen met [getuige4] de inrichting van de dagelijkse werkprocessen en de samenwerking met het kantoor te Curaçao. Verdachte [verdachte 2] verenigde in zich dus meerdere functies en is naar het oordeel van de rechtbank hierdoor een sleutelfiguur geweest bij het vormgeven van de samenwerking tussen beide vennootschappen.

Alle besproken werkzaamheden kunnen redelijkerwijs worden toegerekend aan FCIB N.V. Die werkzaamheden pasten immers binnen de normale bedrijfsvoering van FCIB N.V. en zijn FCIB N.V. dienstig geweest. De medewerkers van TWOCC B.V. hebben een groot deel van deze werkzaamheden verricht uit anderen hoofde dan uit een dienstverband ten behoeve van FCIB N.V.

De werkzaamheden die medewerkers van TWOCC B.V. verrichtten voor FCIB N.V. kunnen redelijkerwijs aan TWOCC B.V. worden toegerekend, nu deze gedragingen hebben plaatsgevonden in de sfeer van TWOCC B.V. TWOCC B.V. genereerde immers omzet door het verrichten van de werkzaamheden voor FCIB N.V.

Tevens hadden FCIB N.V. en TWOCC B.V. opzet op de werkzaamheden. De rechtbank overweegt daarover het volgende.

De verdediging heeft aangevoerd dat een bewezenverklaring van het tenlastegelegde feit enkel een overtreding kan opleveren, nu door de plaatsing van het bestanddeel ‘opzettelijk’ in de tenlastelegging, het opzet enkel betrokken wordt op de bedrijfsuitoefening en niet op het ontbreken van een vergunning, vrijstelling of ontheffing.

Het Openbaar Ministerie heeft hieromtrent aangevoerd dat de zinsnede ‘zonder vergunning, vrijstelling of ontheffing’ ziet op een strafuitsluitingsgrond in de verbodsbepaling en dat derhalve het opzet enkel hoeft te zien op het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling.

De rechtbank zal dit verweer nu bespreken, omdat het verweer naast de kwalificatie van het tenlastegelegde delict, van invloed is op de vraag of al dan niet bewezen moet worden of het opzet van verdachten tevens was gericht op het handelen zonder vergunning, vrijstelling of ontheffing.

De rechtbank overweegt dat voor de beoordeling van dit verweer, de tekst van de tenlastelegging uitgangspunt is. Nu het bestanddeel ‘opzettelijk’ in de tenlastelegging is opgenomen, is het de klaarblijkelijke bedoeling van de opsteller geweest om de misdrijfvariant van overtreding van artikel 38 Wtk 1992 ten laste te leggen. De rechtbank is met de verdediging van oordeel dat de kern van dit verwijt is ‘het zonder vergunning, vrijstelling of ontheffing uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling door middel van een bijkantoor’. Dat brengt met zich dat het opzet ook gericht dient te zijn op het handelen ‘zonder vergunning, ontheffing of vrijstelling’. Tekstueel gezien slaat ‘opzettelijk’ echter niet op dat bestanddeel, nu het is opgenomen na dit bestanddeel. De vraag is dan of de tenlastelegging zo gelezen kan of zou moeten worden dat het de bedoeling is het opzet ook te laten slaan op dat bestanddeel.

De rechtbank is gelet op de literatuur hieromtrent en geldende jurisprudentie, van oordeel dat deze vraag bevestigend beantwoord dient worden. De feitenrechter heeft een grote vrijheid bij de interpretatie van de tenlastelegging. Nu de opsteller van de tenlastelegging het bestanddeel ‘opzettelijk’ wel in de tenlastelegging heeft opgenomen, biedt die interpretatievrijheid de ruimte om het opzet op ‘handelen zonder vergunning, vrijstelling of ontheffing’ in te lezen. De rechtbank zal dat in casu ook doen, aangezien zij, zoals gezegd, van oordeel is dat het zonder vergunning, vrijstelling of ontheffing uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling door middel van een bijkantoor de kern van het delict betreft. Het verweer van de verdediging wordt aldus verworpen.

De werkzaamheden die zijn gekwalificeerd als (essentieel voor) de twee kernactiviteiten en die leiden tot de conclusie dat er in Berg en Dal sprake is geweest van een bijkantoor, zijn opzettelijk verricht, terwijl men wist dat hiervoor geen vergunning of ontheffing was verleend en dat de vrijstellingsregel niet van toepassing was. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat het opzet in het economisch strafrecht verder kleurloos is. Er hoeft derhalve niet te worden bewezen dat er wetenschap was van het feit dat een vergunning, vrijstelling of ontheffing vereist was.

De verdediging heeft verder betoogd dat TWOCC B.V. geen bijkantoor kan zijn, omdat TWOCC B.V. rechtspersoonlijkheid heeft en derhalve niet onder de definitie van bijkantoor valt. TWOCC B.V. behoort niet te worden gedenatureerd tot een onzelfstandig onderdeel van FCIB N.V. Dit standpunt gaat naar het oordeel van de rechtbank voorbij aan de feitelijke gang van zaken en aan de juridische kwalificatie die recht doet aan die feiten. TWOCC B.V. heeft werkzaamheden uitgevoerd in opdracht en ten behoeve van FCIB N.V. Daarbij is er sprake geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen deze twee vennootschappen. Deze werkzaamheden zijn kernactiviteiten van een kredietinstelling. Voor zover TWOCC B.V. deze werkzaamheden heeft uitgevoerd, heeft zij - samen met FCIB N.V. - het bedrijf van kredietinstelling uitgeoefend door middel van een bijkantoor in de zin van artikel 38 Wtk 1992. Het bijkantoor valt niet samen met TWOCC B.V., aangezien TWOCC B.V. ook werkzaamheden voor andere bedrijven verrichtte. Het bijkantoor valt samen met een onderdeel (zonder rechtspersoonlijkheid) van TWOCC B.V., namelijk het onderdeel dat werkzaamheden verrichtte ten behoeve van FCIB N.V.

Het verweer van de verdediging dat de tenlastelegging niets uitwerkt wat zou kunnen leiden tot een bewezenverklaring en/of kwalificatie wordt verworpen. De tenlastelegging is voldoende uitgewerkt. FCIB N.V. wordt verweten dat zij in nauwe en bewuste samenwerking met TWOCC B.V. een bijkantoor heeft gevoerd. In de Wtk 1992 staat omschreven wat onder een bijkantoor dient te worden verstaan. In de tenlastelegging staat bovendien omschreven waaruit het verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden en het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen of beleggingen heeft bestaan. Het is op basis van de tenlastelegging daarom wel degelijk mogelijk om tot een bewezenverklaring en kwalificatie te komen.

Dat FCIB N.V. en TWOCC B.V. tot elkaar staan in een civielrechtelijke verhouding, doordat zij een SLA hebben afgesloten, is evenmin van belang. De vraag of er sprake is van overtreding van de Wtk 1992 dient immers te worden beantwoord aan de hand van die wet en de daarbij behorende uitvoeringsregelingen. De feiten dienen aan de hand van het - publiekrechtelijke - kader uit die regelgeving te worden onderzocht en beoordeeld. Dat partijen hun relatie contractueel op een bepaalde manier hebben vastgelegd, staat aan die beoordeling door de rechtbank niet in de weg.

Concluderend komt de rechtbank tot het oordeel dat FCIB N.V. in een nauwe en bewuste samenwerking met TWOCC B.V. opzettelijk het bedrijf van kredietinstelling door middel van een bijkantoor heeft uitgeoefend en aldus artikel 38 Wtk 1992 heeft overtreden.

Verdachte [verdachte 2] was managing director en treasurer van FCIB N.V. Zij bepaalde aan de hand van de koers uitgezet door haar broer de inrichting van de dagelijkse werkprocessen. Eveneens was zij directeur van TWOCC B.V. Haar werkzaamheden verrichtte zij voor een groot deel vanuit Berg en Dal. In deze hoedanigheid had zij feitelijke zeggenschap over de gedraging van FCIB N.V. en was zij bij uitstek bevoegd en redelijkerwijs gehouden om maatregelen te nemen ter voorkoming van de strafbare gedraging door de bank. Zij wist dat de bank geen vergunning of ontheffing was verleend conform Wtk 1992 en dat de vrijstellingsregel niet van toepassing was. Verdachte [verdachte 2] heeft daarmee als feitelijk leidinggever (kleurloos) opzet gehad op overtreding van artikel 38 Wtk 1992.

Overige verweren

De verdediging voert aan dat bij het Nederlandse publiek op geen enkele wijze de indruk is gewekt dat FCIB N.V. een bijkantoor zou hebben in Berg en Dal. Dit verweer wordt verworpen als zijnde niet relevant, nu de kenbaarheid bij het publiek geen criterium is op grond van artikel 38 Wtk 1992.

De verdediging wijst op een brief van DNB d.d. 29-09-2008 aan de Vertegenwoordigende kantoren van banken met een zetel buiten Nederland (kenmerk Ecm/2008/01385/bov). Hierin staat onder andere dat verwarring bij het Nederlandse publiek over de status van een vertegenwoordigend kantoor moet worden voorkomen (p. 1 onderaan). Ten aanzien van de door de rechtbank te nemen bewijsbeslissing in de zaak van verdachten is deze brief echter zonder betekenis. Het gaat immers niet om de vraag of FCIB N.V. in Berg en Dal een vertegenwoordigend kantoor heeft gehad, maar of de Wtk 1992 is overtreden, meer specifiek door het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling door middel van een bijkantoor.

Evenmin is van belang dat bij de Antilliaanse bancaire toezichthouder BNA genoegzaam bekend was welke werkzaamheden voor FCIB N.V. werden verricht in Berg en Dal en dat dit steeds goed werd bevonden. De zaak dient immers naar Nederlands recht te worden beoordeeld.

Een volgend verweer is dat klanten van de bank, nadat zij een rekening bij de FCIB N.V. hadden verkregen en daarop gelden hadden gestort, een vordering verkregen op FCIB N.V. te Curaçao. In die rechtsverhouding speelde Berg en Dal geen enkele rol. Dat in Berg en Dal twee belangrijke banksystemen draaiden en dat de treasuryfunctie voornamelijk van daaruit werd verricht, doet daar volgens de verdediging niet aan af.

Dit verweer kan niet slagen. Deze formele benadering, volgens de lijnen van het civiele recht, gaat voorbij aan de materiële toets van de feiten die de rechtbank in het kader van een strafzaak dient uit te voeren. De stelling dat een ‘follow the money’ benadering in relatie tot banken volstrekt zinloos zou zijn en dat wel moet worden aangeknoopt bij de statutaire vestiging van de bankinstelling, omdat het anders praktisch niet mogelijk is om het geld te lokaliseren, gaat eveneens ten onrechte aan de door de rechtbank te verrichten materiële toets voorbij. De door de verdediging bepleite formele benadering zou bovendien van artikel 38 Wtk 1992 een lege huls maken. Immers, in de situatie dat een bank beschikt over één of meerdere bijkantoren, zullen klanten van die bank steeds een vordering op de bank zelf verkrijgen, en niet op het bijkantoor. Dat wil echter niet zeggen dat er in het geheel geen sprake zou kunnen zijn van een bijkantoor.

Wijziging van wetgeving

De verdediging voert vervolgens aan dat er sprake is van wijziging van wetgeving, waarvan verdachten zouden moeten kunnen profiteren. De definitie van het begrip ‘bank’ uit de Wft zou moeten doorwerken in de relevante verbodsbepalingen uit de Wtk 1992. Bij het aan verdachten verweten handelen kan het daarom niet gaan om zogenaamde PMP-gelden, gelden die worden aangetrokken van professionele marktpartijen. Bovendien stelt de verdediging dat FCIB N.V. vrijwel uitsluitend gelden van professionele marktpartijen aantrok, zodat vervolging van verdachten in feite zonder belang is.

De Wtk 1992 en haar opvolger, de Wft zien beide op het uitoefenen van financieel toezicht door daartoe aangewezen toezichthouders. Beide wetten roepen een vergunningplicht in het leven voor

-

bijvoorbeeld - het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling. Beide wetten kennen, in de wet zelf of in bij de wet behorende uitvoeringsregelgeving, begrenzingen van activiteiten die naar hun aard onder het bereik van de wet vallen, maar die in een bepaalde mate van die wet zijn uitgezonderd.

Zo wordt ten aanzien van de Wtk 1992 in de Vrijstellingsregeling Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: de Vrijstellingsregeling) bepaald welke activiteiten zijn vrijgesteld van de verboden zoals opgenomen in de artikelen 6, 38 en 82 Wtk 1992. In de Beleidsregels 2002 en 2005 staat onder andere vermeld wanneer er sprake is van het aantrekken van gelden van het publiek.

Met de inwerkingtreding van de Wft is de inrichting van het financieel toezicht gewijzigd. Het is daarbij de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever geweest om inhoudelijk aan te sluiten bij de wetten die in de Wft zijn opgegaan. In de Wft is de gedachte gehandhaafd dat sommige partijen die actief zijn op de financiële markt (geen) bescherming behoeven. Dat was ten tijde van de Wtk 1992 het geval, daarbij onder andere vormgegeven in de Vrijstellingsregeling en in de definitie van het begrip ‘publiek’. Bij de Wft is voor een andere inrichting van de regelgeving gekozen, door het begrip ‘professionele marktpartij’ via de definitie van het begrip ‘bank’ in de wet te verankeren. De bedoeling van beide wetten is echter dezelfde: bescherming bieden aan die partijen die dat nodig hebben. De notie van de professionele marktpartij die geen bescherming behoeft, is daarbij steeds overeind gebleven. Dat het grensbedrag dat bepaalt wanneer er sprake is van een professionele marktpartij in de loop der jaren in aangepast, vloeit voort uit ordeningsredenen, zoals lastenverlichting voor de betrokken partijen en het aanpassen van de Nederlandse wet aan Europese regelgeving. Van een gewijzigd inzicht bij de wetgever in de strafwaardigheid van de gedragingen die door deze wetgeving worden gereguleerd, is geen sprake.

Voor de zaak van verdachten betekent dit dat zij geen beroep kunnen doen op - naar zij stellen - versoepelde regelgeving op basis van de Wft. De zaak dient te worden beoordeeld op basis van de Wtk 1992, zoals die ten tijde van de tenlastegelegde periode luidde. Ten aanzien van het bijkantoor is in artikel 38 lid 1 van de Wtk 1992 bepaald dat het verboden is om door middel van een bijkantoor het bedrijf van kredietinstelling uit te oefenen, behoudens vergunning. FCIB N.V. beschikte niet over een dergelijke vergunning. De uitzonderingen uit de Vrijstellingsregeling waren op FCIB N.V. niet van toepassing. Evenmin is een ontheffing verleend op grond van artikel 38 lid 4 Wtk 1992.

De rechtbank overweegt ten overvloede dat uit het dossier blijkt dat FCIB N.V. niet uitsluitend professionele marktpartijen bediende. Ook in de uitingen naar het publiek legde FCIB N.V. de grenzen voor haar financiële dienstverlening beduidend lager.

Beoordeling overtreding artikel 9 Wet Mot (feit 2)

De verdenking

Het onder 2 tenlastegelegde feit houdt, verkort weergegeven, in dat FCIB N.V. in de periode van 28 oktober 2005 tot en met 5 september 2006 opzettelijk heeft nagelaten om melding te doen bij het Meldpunt ongebruikelijke transacties in Nederland (hierna: meldpunt MOT Nederland), van een aantal in de tenlastelegging uitgeschreven, door de FCIB gefaciliteerde, ongebruikelijke transacties en dat verdachten [verdachte 1] en [verdachte 2] daaraan feitelijk leiding hebben gegeven.

Het wettelijk kader

Alvorens in te gaan op het ten laste gelegde, wijdt de rechtbank enkele woorden aan het wettelijk kader met betrekking tot het melden van ongebruikelijke transacties.

Ingevolge artikel 9, eerste lid van de Wet MOT , zoals dit luidde gedurende de ten laste gelegde periode, dienen ongebruikelijke transacties te worden gemeld aan het meldpunt bedoeld in artikel 2 van de wet. Tot 1 mei 2006 diende dit ‘onverwijld’ te gebeuren, vanaf 1 mei 2006 ‘binnen 14 dagen nadat het ongebruikelijke karakter van de transactie bekend is geworden’.

Of een transactie ‘ongebruikelijk’ is, moet worden beoordeeld aan de hand van objectieve en subjectieve indicatoren. Welke dat zijn, staat in de zogeheten Regelingen Indicatoren, die berusten op artikel 8, lid1, van de Wet MOT.

In de ten laste gelegde periode waren van toepassing de Vaststelling indicatorenlijst voor ongebruikelijke transacties van 20 maart 2001 , geldig van 1 januari 2002 tot 1 november 2005, en de Regeling indicatoren ongebruikelijke transacties 2005 van 19 augustus 2005 , geldig van 1 november 2005 tot 1 maart 2008.

Met de verandering van regelgeving per 1 november 2005 wordt meer de nadruk gelegd op het subjectieve oordeel van de dienstverlener en minder op de objectieve kenmerken van de transactie.

In het kader van de subjectieve beoordeling is melding verplicht, indien er, kort gezegd, aanleiding is om te veronderstellen dat transacties verband houden met witwassen (regeling van 2001), respectievelijk indien de meldingsplichtige oordeelt dat vermoedelijk sprake is van een witwastransactie of dat de transactie verband houdt met de financiering van terrorisme (regeling van 2005).

Meldingsplicht voor FCIB in Nederland

De standpunten van het Openbaar Ministerie en de verdediging

Het Openbaar Ministerie is van oordeel dat verdachten ongebruikelijke transacties bij meldpunt MOT Nederland dienden te melden. Het voeren van een bijkantoor in Nederland, zoals verdachten volgens het subsidiaire standpunt van het Openbaar Ministerie hebben gedaan, levert per definitie op dat in of vanuit Nederland rekeningen worden gemuteerd, in de zin dat betalingsverrichtingen worden gedaan. De - meldingsplichtige - dienst wordt daarom in dat geval in of vanuit Nederland verricht. Derhalve rustte op verdachten de plicht om ongebruikelijke transacties te melden bij meldpunt MOT Nederland.

De verdediging voert aan dat aangenomen mag worden dat een in een EU-lidstaat gevestigd bijkantoor van een kredietinstelling met hoofdkantoor buiten de Gemeenschap meldingsplichtig is jegens het meldpunt in die lidstaat. Echter, FCIB N.V. houdt geen bijkantoor in Nederland en is derhalve niet meldingsplichtig in Nederland. TWOCC B.V. fungeert voor FCIB N.V. als een backoffice. Een backoffice, die slechts handelingen/transacties verricht als onderdeel van een dienst die wordt geleverd door een financiële instelling die is gevestigd in een niet-lidstaat, is geen bijkantoor. Op verdachten rustte dus geen verplichting om MOT-meldingen te doen.

De beoordeling door de rechtbank

Bij de bespreking van feit 1, het zonder vergunning of ontheffing uitoefenen van het kredietbedrijf, is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat FCIB N.V. het bedrijf van kredietinstelling heeft uitgeoefend door middel van een bijkantoor in Nederland. In dat verband heeft de rechtbank vastgesteld dat dit bijkantoor zich onder andere bezig hield met het debiteren en crediteren van rekeningen.

Hetgeen onder feit 1 is overwogen met betrekking tot dat bijkantoor dient hier als ingelast worden beschouwd.

Niet in geding is dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat een in Nederland gevestigd bijkantoor meldingsplichtig is. In de MvT bij de Wet MOT valt het volgende te lezen:

‘Overigens is alleen sprake van een financiële dienst in de zin van de wet als de dienst in of vanuit Nederland wordt verleend. Dit betekent dat een Nederlands bijkantoor van een buitenlandse financiële instelling onder de werking van de wet valt, terwijl een buitenlands bijkantoor van een Nederlandse instelling dat niet doet’.

De rechtbank stelt vast dat FCIB N.V. derhalve in Nederland meldingsplichtig was in de zin van artikel 9 van de Wet MOT. De rechtbank is van oordeel dat deze meldplicht gold met betrekking tot alle financiële diensten die FCIB N.V. door middel van haar bijkantoor verleende. Hieronder vallen uitdrukkelijk ook alle e-bankingdiensten, nu het programma Bankmaster en de Swiftserver hiervoor van essentieel belang waren en deze alléén op de systemen in Berg en Dal draaiden.

Hieraan doet naar het oordeel van de rechtbank niet af dat uit het dossier blijkt dat FCIB N.V., als zij besloot om een ongebruikelijke transactie te melden, dat deed aan het meldpunt te Curaçao op de Nederlandse Antillen. Immers, het al dan niet verplicht melden van ongebruikelijke transacties aan een buitenlands meldpunt ontslaat de meldingsplichtige financiële instelling niet van haar verplichtingen ingevolge de Nederlandse Wet MOT, indien zij het bedrijf van kredietinstelling uitoefent door middel van een bijkantoor in Nederland.

Bewezenverklaring ten aanzien van de feiten/de tenlastegelegde e-bankingtransacties

De feiten

Op grond van de bewijsmiddelen wordt het volgende, dat verder ook niet ter discussie staat, vastgesteld.

Electron Global Ltd., 24 april 2006, £ 7.318.827,88

Op 24 april 2006 vond bij de FCIB N.V. een transactie plaats op rekening van Electron Global Ltd., rekeningnummer 04/801/201818/01, ten bedrage van £ 7.318.827,88. Het betrof een ontvangst van Future Communications (UK) Ltd., rekeningnummer 04/801/203263/01.

Future Communications (UK) Ltd. had dezelfde dag een bedrag van £ 7.318.832, - in 4 deelbetalingen ontvangen, namelijk £ 1.122.000 van Notebook Express Ltd., 04/801/201342/01 en in 3 gedeelten

£ 6.196.832 van Third Generation Trading, 04/801/202429/01, waarna het geld werd overgeboekt naar Electron Global Ltd. Een bedrag van £ 7.304.757, - werd dezelfde dag in 10 gedeelten overgeboekt naar Look Whos Talking Communications, rekeningnummer 04/801/203144/01.

Opnieuw dezelfde dag werd £ 6.695.354, - in 3 deelbetalingen doorgeboekt naar Booming Technologies Limited, 04/801/202857/01.

Hi-Tec Electronics, 31 januari 2006, £ 4.062.900,-

Op 31 januari 2006 vond bij de FCIB N.V. een transactie plaats op rekening van Hi-Tec Electronics, rekeningnummer 04/801/201431/01, ten bedrage van £ 4.062.900, -. Het betrof een ontvangst van Alfa Tradezone, rekeningnummer 04/801/203712/01. Alfa Tradezone had dezelfde dag een bedrag van

£ 4.136.940, - ontvangen van Ultimate Wholesale Ltd., rekeningnummer 04/801/203712/01. Hi-Tec Electronics boekte het ontvangen bedrag in 8 deelbetalingen over naar Jumaira Vision General Trading, rekeningnummer 04/801/202591/01.

Hi-Tec Electronics, 7 april 2006, £ 3.315.000,-

Op 7 april 2006 vond bij de FCIB N.V. een transactie plaats op rekening van Hi-Tec Electronics, rekeningnummer 04/801/201431/01, ten bedrage van £ 3.315.000, -. Het betrof een ontvangst van Uni-Brand (Europe) Ltd., rekeningnummer 04/801/202498/01. Alfa Tradezone had dezelfde dag een bedrag van £ 3.701.250,- en een bedrag van £ 3.466.250,- ontvangen van Shelford Trading Company Ltd., rekeningnummer 04/801/200943/01, waarna het geld in vier deelbetalingen, waaronder de eerstgenoemde ontvangst, dezelfde dag werd overgeboekt naar Hi-Tec Electronics. Hi-Tec Electronics boekte het ontvangen bedrag dezelfde dag in 6 deelbetalingen over naar High Level Trading Gmbh, rekeningnummer 04/801/202608/01.

Abyss Int’L FZE, 28 oktober 2005, £ 2.880.605, -

Op 28 oktober 2005 vond bij de FCIB N.V. een transactie plaats op rekening van Abyss Int’L FZE, rekeningnummer 04/801/201145/01, ten bedrage van £ 2.880.605, -. Het betrof een ontvangst van ASAP Trading GmbH., rekeningnummer 14/801/201863/01. ASAP Trading GmbH had dezelfde dag een bedrag van in totaal £ 2.888.000, - ontvangen van Qiass Ltd., rekeningnummer 14/801/201861/01 en Mobile Phone London Ltd., rekeningnummer 04/801/202617/01. Dezelfde dag boekte Abyss Int’L FZE een bedrag van in totaal £ 786.697, - over naar Formosa SA, rekeningnummer 04/801/202318/01 en Suyama Pte. Ltd., rekeningnummer 04/801/202782/01.

E.

and I Trading Ltd., 16 maart 2006, £ 3.260.625,-

Op 16 maart 2006 vond bij de FCIB N.V. een transactie plaats op rekening van E and I Trading Ltd., rekeningnummer 04/801/201670/01, ten bedrage van £ 3.260.625, -. Het betrof een ontvangst van UKGTC Ltd., Rekeningnummer 04/801/204288/01. UKGTC Ltd. had dezelfde dag een bedrag van £ 3.266.500, - ontvangen van Euro Quest Trading Ltd., rekeningnummer 04/801/201537/01. Dezelfde dag boekte E and I Trading Ltd. een bedrag van £ 3.201.000, - in 4 delen over naar Hi-Tec Electronics, rekeningnummer 04/801/201431/01.

E.

and I Trading Ltd., 25 april 2006, £ 2.393.359,-

Op 25 april 2006 vond bij de FCIB N.V. een transactie plaats op rekening van E and I Trading Ltd., rekeningnummer 04/801/201670/01, ten bedrage van £ 2.393.359, -. Het betrof een ontvangst van Sheba Satellite Limited, rekeningnummer 04/801/204950/01. Sheba Satellite Limited had dezelfde dag een bedrag van £ 3.400.000, - in 2 deelbetalingen ontvangen van Euro Quest Trading Ltd., rekeningnummer 04/801/201537/01. Dezelfde dag boekte E and I Trading Ltd. een bedrag van

£ 3.401.626,- in 6 delen over naar WTC Trading company Gmbh, rekeningnummer 04/801/204550/01 (5 deelbetalingen) en Renegade Enterprises BV, rekeningnummer 04/801/203877/01.

CK Communications Ltd., 28 april 2006, £ 3.462.500,-

Op 28 april 2006 vond bij de FCIB N.V. een transactie plaats op rekening van CK Communications Ltd., rekeningnummer 04/801/201716/01, ten bedrage van £ 3.462.500, -. Het betrof een ontvangst van WTC Trading Company Gmbh, rekeningnummer 04/801/204550/01. WTC Trading Company Gmbh had dezelfde dag een bedrag van £ 9.569.000,- in 3 deelbetalingen ontvangen van Uni-Brand (Europe) Limited, rekeningnummer 04/801/202498/01. Dezelfde dag boekte CK Communications Ltd. een bedrag van £ 8.390.000, - in 4 delen over naar Saqqaf and Abid Trading Co LLC, rekeningnummer 04/801/202416/01.

Electron Global Ltd., 4 mei 2006, £ 6.355.397,78

Op 4 mei 2006 vond bij de FCIB N.V. een transactie plaats op rekening van Electron Global Ltd., rekeningnummer 04/801/201818/01, ten bedrage van £ 6.355.397,78. Het betrof een ontvangst van Future Communications (UK) Ltd., rekeningnummer 04/801/202429/01.

Future Communications (UK) Ltd. had dezelfde dag een bedrag van £ 6.355.397, - in 5 deelbetalingen ontvangen van Third Generation Trading, rekeningnummer 04/801/202429/01. Electron Global Ltd. boekte dezelfde dag een bedrag van £ 6.344.269, - in 8 gedeelten over naar Evonet Solutions (Blackburn) Ltd., rekeningnummer 04/801/204529/01.

Abyss Int’L FZE, 16 mei 2006, £ 6.103.440,-

Op 16 mei 2006 vond bij de FCIB N.V. een transactie plaats op rekening van Abyss Int’L FZE, rekeningnummer 04/801/201145/01, ten bedrage van £ 6.103.440, -. Het betrof een ontvangst van ASAP Trading GmbH., rekeningnummer 14/801/201863/01. ASAP Trading GmbH had dezelfde dag een bedrag van in totaal £ 6.282.356, - ontvangen van SNV Worldwide Ltd., rekeningnummer 04/801/202734/01 en Bruins Consortium, rekeningnummer 14/801/204938/01. Dezelfde dag boekte Abyss Int’L FZE een bedrag van in totaal £ 4.238.681 over naar Admicro Ltd., rekeningnummer 04/801/204938/01, Impex FZE, rekeningnummer 04/801/202823/01 en Formosa SA, rekeningnummer 04/801/202318/01.

Mitek Computer Components Ltd., 12 mei 2006, £ 3.461.200,-

Op 12 mei 2006 vond bij de FCIB N.V. een transactie plaats op rekening van Mitek Computer Components Ltd., rekeningnummer 04/801/204392/01 ten bedrage van £ 3.461.200, -. Het betrof een ontvangst van Mobile Solutions (GB) Ltd., Rekeningnummer 04/801/201383/01. Mobile Solutions (GB) Ltd. had dezelfde dag een bedrag van in totaal £ 3.266.750, - in 5 deelbetalingen ontvangen van France Affairs International rekeningnummer 04/801/200629/01. Dezelfde dag boekte Mitek Computer Components Ltd. een bedrag van in totaal £ 3.501.498, - over naar RVM Ltd., rekeningnummer 04/801/204067/01 en Crotek Systems Limited, rekeningnummer 04/801/201514/01.

Mitek Computer Components Ltd., 5 juni 2006, £ 2.569.725,-

Op 5 juni 2006 vond bij de FCIB N.V. een transactie plaats op rekening van Mitek Computer Components Ltd., rekeningnummer 04/801/204392/01 ten bedrage van £ 2.569.725, -. Het betrof een ontvangst van Shelford Trading Company Ltd., rekeningnummer 04/801/200943/01. Shelford Trading Company Ltd. had dezelfde dag een bedrag van in totaal £ 3.992.650,- ontvangen van Rawnec (EEC) Ltd., rekeningnummer 04/801/203366/01 en een deel van haar eigen rekening bij de UBS. Dezelfde dag boekte Mitek Computer Components Ltd. een bedrag van in totaal £ 3.980.900, - in zes delen over naar Inter Communications (UK) Ltd., rekeningnummer 04/801/200679/01, Techcom Trading Limited, rekeningnummer 04/801/203224/01, AR Communications (UK) Ltd., rekeningnummer 04/801/200706/01, Mobile Heaven (Europe) Ltd., rekeningnummer 04/801/201293/01 en Raptor Commerce Ltd., rekeningnummer 04/801/200625/01.

Voor alle in de tenlastelegging genoemde transacties geldt dat geen melding - noch onverwijld, noch binnen 14 dagen - is gedaan bij meldpunt MOT Nederland. FCIB N.V. heeft in Nederland geen ongebruikelijke transacties gemeld.

De standpunten van het Openbaar Ministerie en de verdediging

De in de tenlastelegging opgenomen transacties hadden als ongebruikelijke transacties moeten worden gemeld bij meldpunt MOT Nederland onder de zogenoemde ‘subjectieve’ indicator. Deze indicator houdt in dat transacties waarbij aanleiding is om te veronderstellen dat ze verband kunnen houden met witwassen, gemeld moeten worden.

Voor elk van de bij de tenlastegelegde e-bankingtransacties betrokken bedrijven geldt dat FCIB N.V. eerder een MOT-melding heeft gedaan bij het meldpunt MOT Curaçao, al dan niet na freeze orders, in verband met vermoedens van witwassen.

Ten aanzien van elk van de tenlastegelegde e-bankingtransacties is sprake van eenzelfde patroon. Het betreft namelijk bij- en afschrijvingen van nagenoeg gelijke bedragen op dezelfde dag, binnen een zeer korte tijdspanne, (nagenoeg) alleen transacties met andere FCIB-rekeninghouders, overboekingen naar dezelfde rekeningen en het splitsen van binnengekomen bedragen in kleinere bedragen en overboeking daarvan naar één begunstigde met een rekening bij de FCIB N.V. De betalingsvolumes van de bedrijven bevinden zich in de orde van grootte van honderden miljoenen Britse ponden. FCIB N.V. had dit type transacties reeds als ongebruikelijk onderkend. RMC in India moest daar immers op letten.

De verdediging heeft aangevoerd dat FCIB N.V. beschikte over een gedegen compliance, KYC- en EDD-beleid en instrumenten. In dat opzicht deed FCIB N.V. niet onder voor andere banken. FCIB N.V. maakte onder andere gebruik van het programma SIDE/Safewatch, een programma dat toetst op namen, niet op bedragen. FCIB N.V. werd in het gebruik hiervan permanent getoetst door haar correspondent banken. Compliance is bovendien een dynamisch begrip. Het ziet op een risicobenadering. Een financiële instelling moet die maatregelen nemen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn. FCIB N.V. heeft dat gedaan. Om te komen tot daderschap, dient eerst een schending van een zorgplicht te worden vastgesteld, te weten een nalaten van maatregelen die een bank redelijkerwijs had moeten treffen. Om dat te beoordelen, dient ook te worden bezien wat in de sector redelijk en gebruikelijk is.

De conclusie van de verdediging is dat verdachten dienen te worden vrijgesproken.

De beoordeling door de rechtbank

De rechtbank is van oordeel dat de in de tenlastelegging genoemde transacties, gezien het patroon dat deze transacties kenmerkt, moeten worden gekwalificeerd als ‘ongebruikelijk’, in die zin dat zij een vermoeden van witwassen (zouden moeten) opwekken. Het patroon van deze transacties bestaat eruit dat grote bedragen naar rekeningen van de betrokken vennootschappen worden overgemaakt, die vervolgens binnen enkele uren of nog sneller, gesplitst in deelbetalingen, worden overgeboekt naar andere FCIB-rekeningen.

FCIB N.V. heeft ook wel onderkend dat de in de tenlastelegging genoemde ondernemingen betrokken waren bij ongebruikelijke transacties, getuige het feit dat zij ten aanzien van al deze ondernemingen, al dan niet met betrekking tot specifieke, eerdere transacties, MOT-meldingen heeft gedaan bij het meldpunt MOT Curaçao. Ten aanzien van Electron Global Ltd. op 3 februari 2006 , ten aanzien van Hi-Tec Electronics A/S, E and I Trading Ltd. en CK Communications Ltd. op 6 januari 2006 , ten aanzien van Abyss Int’L FZE op 23 september 2005 , ten aanzien van Mitek Computer Components Ltd. op 30 maart 2006.

Meer specifiek kan daarover nog worden opgemerkt dat de volgens de Index MOT Reports op 3 februari 2006 op naam van Electron Global Ltd. gedane MOT-melding bij het meldpunt MOT Curaçao plaatsvond met als reden ‘third party payments’. De MOT-melding zelf vermeldt bij de situatiebeschrijving: ‘First Curacao International Bank N.V., based on a site visit of this customer concluded that the customer is involved in ‘third party payments’. This MOT filing is in respect of the same to highlight the suspicious nature of the customer’s transactions’.

De rechtbank begrijpt deze passage als volgt:

“FCIB N.V. is, op basis van een bezoek ter plaatse bij deze cliënt, tot de conclusie gekomen dat deze cliënt betrokken is in “third party payments”. Deze MOT-melding dient in verband daarmee om de verdachte aard van de transacties van deze cliënt te benadrukken.”

Ten aanzien van HiTec kan nog worden opgemerkt dat de heer [betrokkene21], hoofd RMC Bangalore, in een summary d.d. 1 maart 2006 heeft aanbevolen (onder andere) de rekening van HiTec te sluiten wegens betrokkenheid bij VAT-carrousels. De rekening is niet gesloten; het patroon dat [betrokkene21] beschrijft is na de melding doorgegaan.

Ten aanzien van Abyss Int’L FZE geldt dat [betrokkene19] op 20 september 2005 een lijst toestuurt aan [betrokkene17] met bedrijven die op enige wijze betrokken zijn bij carrousel fraude. Op deze lijst komt [betrokkene34] Intertrade Ltd. voor. Door RMC is een onderzoek ingesteld naar [betrokkene34] Intertrade Ltd., waarbij is geconstateerd dat één ‘frontguy’ verschillende rekeningen beheert, waaronder die van Abyss.

Ten aanzien van E and I Trading constateert de rechtbank dat na 6 januari 2006 (datum MOT-melding) te zien is dat [betrokkene21] in een summary heeft aanbevolen de rekening van E and I te sluiten, wegens betrokkenheid bij VAT-carrousels. De rekening is niet gesloten; het patroon dat [betrokkene21] beschrijft is na de melding doorgegaan.

Ten aanzien van Mitek kan worden opgemerkt dat [betrokkene11] de man achter Mitek, [betrokkene30], wantrouwde. [betrokkene11] vermoedde BTW-carrousel fraude.

Ten aanzien van CK Communications Ltd. kan worden opgemerkt dat na 6 januari 2006 (datum MOT-melding) te zien is dat [betrokkene21], hoofd RMC Bangalore, in een summary heeft aanbevolen de rekening van CK Communications Ltd. te sluiten wegens betrokkenheid bij VAT-carrousels. Dit bedrijf, samen met het bedrijf Hi-Tec, zou per 1 maart 2006 gesloten moeten worden, om de ‘ring’ die fraude pleegt aan te pakken. De rekening is niet gesloten; het patroon dat [betrokkene21] beschrijft is na de melding doorgegaan.

Het vorenstaande laat naar het oordeel van de rechtbank zien dat de FCIB N.V. op de hoogte was van de betrokkenheid van de in de tenlastelegging genoemde bedrijven bij ongebruikelijke transacties. Ten aanzien van de betrokken ondernemingen zijn eerder, op grond van vermoedens van witwassen, dan wel van betrokkenheid bij third party payments, MOT-meldingen gedaan. Verdachte [verdachte 1] heeft bovendien ten aanzien van een aantal van de ondernemingen het advies gekregen om de rekeningen te sluiten. Dit is niet gebeurd. Evenmin heeft FCIB N.V. de ondernemingen en rekeningen in kwestie onderworpen aan bijzonder toezicht, of extra gecontroleerd. Ter terechtzitting heeft verdachte [verdachte 1] verklaard dat de bank, nadat de eerdere meldingen aan meldpunt MOT Curaçao waren gedaan, afwachtte welk vervolg meldpunt MOT Curaçao aan de gedane meldingen zou geven. De bank heeft zelf jegens de betrokken ondernemingen geen actie meer ondernomen, in welke vorm dan ook .

De rechtbank is van oordeel dat, gegeven de hiervoor geschetste omstandigheden, ten aanzien van de betrokken ondernemingen een gerede kans aanwezig was dat deze ondernemingen opnieuw betrokken zouden raken bij ongebruikelijke transacties. Op FCIB N.V. rustte de verplichting om dergelijke transacties te melden. FCIB N.V. heeft de betrokkenen ondernemingen en hun rekeningen, nadat de eerste MOT-meldingen waren gedaan, echter niet onderworpen aan bijzonder toezicht of extra gecontroleerd. Door dit na te laten heeft FCIB N.V. de aanmerkelijke kans in het leven geroepen dat transacties die gemeld hadden moeten worden, niet zouden worden opgemerkt, en dus niet zouden worden gemeld. FCIB N.V. heeft deze aanmerkelijke kans bovendien bewust aanvaard, nu het in het vermogen van de bank lag om haar medewerkers de instructie te geven de betrokken ondernemingen en hun rekeningen extra te monitoren, en zij dat niet heeft gedaan.

Zoals ook overwogen onder de beoordeling van artikel 38 Wtk 1992 was verdachte [verdachte 2] managing director en treasurer van FCIB N.V. Zij bepaalde aan de hand van de koers, uitgezet door haar broer, de inrichting van de dagelijkse werkprocessen. Eveneens was zij directeur van TWOCC B.V. Haar werkzaamheden verrichtte zij voor een groot deel vanuit Berg en Dal. In die hoedanigheid had zij feitelijk zeggenschap over de gedragingen verricht door FCIB N.V. en was zij bij uitstek bevoegd en redelijkerwijs gehouden om maatregelen te nemen ter voorkoming van de strafbare gedraging door de bank. Gezien haar functie was zij betrokken bij belangrijke vergaderingen en beslissingen van de bank en dus ook bij het beleid ten aanzien van MOT-meldingen. Zij heeft daarmee (kleurloos) opzet gehad op de overtreding van de Wet MOT.

De rechtbank is van oordeel dat FCIB N.V. aldus in strijd heeft gehandeld met de ingevolge de Wet MOT op haar rustende verplichtingen en dat verdachten [verdachte 1] en [verdachte 2] aan deze strafbare gedraging feitelijk leiding hebben gegeven.

Bewezenverklaring ten aanzien van de feiten/de tenlastegelegde transacties ten name van [betrokkene31]

De feiten

Op grond van de bewijsmiddelen wordt het volgende, dat verder ook niet ter discussie staat, vastgesteld.

Op 22 februari 2006 werd een bedrag van $ 9.000.000, - bijgeschreven op de rekening van de conventionele klant [betrokkene31] met rekeningnummer 01/0181/001735/02. Het bedrag was afkomstig van North Shore Ventures Ltd., rekeningnummer 01/801/001670/01. Op 23 februari 2006 werd een bedrag van $ 8.999.820, - afgeschreven van [betrokkene31]’s rekening. Direct voor en na deze mutaties is het saldo op de rekening nagenoeg nihil. Op het bijbehorende uitgaande Swiftformulier komt de naam van [betrokkene31] niet voor, hoewel het bedrag wel ten laste van haar rekening werd geboekt.

Op 30 maart 2006 vonden twee bijschrijvingen plaats op de rekening van [betrokkene31], met rekeningnummer 01/0181/001735/02, van in totaal $ 1.500.000, -. Op 31 maart 2006, wordt ten laste van de rekening $ 1.500.000 afgeschreven, ten gunste van Altus Investment Management Ltd. Direct voor en na deze mutaties is het saldo op de rekening nihil.

Op het bijbehorende uitgaande Swiftformulier komt de naam van [betrokkene31] niet voor, hoewel het bedrag wel ten laste van haar rekening werd geboekt.

Van deze transacties is geen melding gedaan bij het Meldpunt MOT Nederland.

De standpunten van het Openbaar Ministerie en de verdediging

Volgens het Openbaar Ministerie zijn de transacties van [betrokkene31] ongebruikelijk. [betrokkene31] is de dochter van een Politically Exposed Person (hierna: PEP), wiens naam voorkomt op de lijsten van Safewatch. Dat alleen had voor de bank al een reden moeten zijn om goed naar de transacties te kijken. Bovendien gaat het om grote bedragen die binnen het tijdsbestek van twee dagen van het ene bedrijf, via de rekening van de particulier [betrokkene31], naar de rekening van een ander bedrijf worden overgemaakt. Dat had ook bellen moeten doen rinkelen bij verdachten. De transacties hadden moeten worden gemeld onder de zogenoemde ‘subjectieve’ indicator. Deze houdt in dat transacties waarbij aanleiding is om te veronderstellen dat ze verband kunnen houden met witwassen gemeld moeten worden.

De verdediging voert aan dat het gegeven dat iemand als PEP is aangemerkt, geen reden is om hem financiële diensten te weigeren. In de wetsgeschiedenis van de Wet MOT staat vermeld dat het opnemen van een bankrekeningnummer bij een transactie volstaat, als vermelding van de naam van de klant niet mogelijk is. Ter terechtzitting heeft verdachte [verdachte 2] bovendien verklaard dat zij voldoende zicht had op de transacties die plaatsvonden op de rekening van [betrokkene31] en op de (legitieme) herkomst van de gelden die met die transacties gemoeid waren. Er was naar haar oordeel geen aanleiding de transacties van [betrokkene31] als ongebruikelijk aan te merken. Zij kende [betrokkene31] en haar vader. De betrokken onderneming, North Shore Ventures, is volgens verdachte [verdachte 2] een bedrijf van de vader van [betrokkene31]. De transacties in kwestie waren niet ongebruikelijk.

De beoordeling door de rechtbank

De rechtbank is het met de verdediging eens dat het gegeven dat iemand als PEP is aangemerkt, geen reden is om hem financiële diensten te weigeren. Er was dan ook geen reden om [betrokkene31] als klant van de bank te weigeren, enkel vanwege het feit dat haar vader een PEP is. Op de bank rust evenwel de verplichting om ongebruikelijke transacties van haar klanten te melden. De transacties van [betrokkene31], die op de tenlastelegging zijn opgenomen, zijn naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als ongebruikelijke transacties. De rechtbank baseert dit oordeel op het feit dat [betrokkene31] de dochter van een PEP is, de hoogte van de geldbedragen die met de transacties zijn gemoeid, het gegeven dat de gelden binnen korte tijd worden doorgeboekt en het feit dat de naam van rekeninghoudster op haar verzoek niet wordt vermeld. Het transactieverloop wijst naar het oordeel van de rechtbank onmiskenbaar op een vermoeden van witwassen.

Aldus is naar het oordeel van de rechtbank sprake van ongebruikelijke transacties waarvoor de bank een melding had moeten doen bij het meldpunt MOT Nederland wegens een vermoeden van witwassen. Doordat de bank dit heeft nagelaten, heeft zij zich schuldig gemaakt aan een strafbaar feit. Verdachten [verdachte 1] en [verdachte 2] hebben aan deze strafbare gedragingen feitelijk leiding gegeven. De rechtbank verwijst op dit punt naar de overwegingen dienaangaande zoals verwoord in het voorgaande bij de e-bankingtransacties.

Beoordeling overtreding artikel 140 Sr. (feit 3)

De verdenking

Verdachte wordt, verkort weergegeven, verweten dat zij in de periode van 1 januari 2002 tot en met 6 september 2006 als oprichter, leider of bestuurder heeft deelgenomen aan een criminele organisatie, die bestond uit - onder meer - de personen [verdachte 1], [verdachte 2] en [betrokkene19], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven zijnde de overtredingen van artikel 6, 38 of 82 Wtk 1992 en de Wet MOT.

De standpunten van het Openbaar Ministerie en de verdediging

Het Openbaar Ministerie heeft gerequireerd dat het tenlastegelegde feit 3 wettig en overtuigend bewezen kan worden. Daarbij heeft het Openbaar Ministerie onder andere overwogen dat “het hart van het fraudecomplex, het hart van de verdenking, het hart van de verwijtbaarheid zit (…) in samenwerking met een crimineel oogmerk”. Die samenwerking vond plaats tussen onder meer [verdachte 1], [verdachte 2] en [betrokkene19]. Ook [betrokkene12], [betrokkene11], [betrokkene18] en [betrokkene33] maakten deel uit van de organisatie. Het Openbaar Ministerie overweegt vervolgens:

“Dit samenwerkingsverband had van den beginne tot aan de dag van de doorzoekingen een crimineel oogmerk en bracht dat door middel van de rechtspersonen FCIB en TWOCC in de praktijk. Het doel van de samenwerking was het bankieren in en vanuit Nederland en het opzettelijk niet doen van meldingen van ongebruikelijke transacties die dat bankieren met zich meebracht. Alles met één verder gelegen doel om zoveel mogelijk financieel gewin te behalen door het binnenhalen van zoveel mogelijk klanten uit bepaalde doelgroepen die allen gemeen hadden een hoog transactie volume. Elephant hunting was het devies, not mice hunting. Het ging het samenwerkingsverband er om de FCIB een payment engine te laten zijn. Ondanks alle mooie woorden over squeaky clean customers en legitimate business, moest in de afweging van de te dienen belangen uiteindelijk de geldende wetgeving het onderspit delven van de wens van financieel gewin uit die payment engine. De criminele organisatie bepaalde het beleid dat de FCIB en TWOCC moesten voeren om dit te realiseren en stond in die zin boven deze twee rechtspersonen”.

Het Openbaar Ministerie vervolgt dat [verdachte 1], [verdachte 2] en [betrokkene19] een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband vormden en dat [verdachte 1] en [verdachte 2] hieraan als oprichter en leider hebben deelgenomen.

[verdachte 1] en [verdachte 2] werkten al sinds de jaren ’70 samen en sinds 1990 werd samengewerkt met [betrokkene19]. In 1977 is [verdachte 2] benoemd als directeur van TWOCC B.V. en sinds 1987 is zij managing director en treasurer van FCIB. De samenwerking heeft een duurzaam en gestructureerd karakter. Voor de bewijsvoering van de duurzaamheid en het gestructureerde karakter van deze samenwerking sluit het Openbaar Ministerie aan bij verschillende getuigenverklaringen over de rol van bovengenoemde personen. Voorts verwijst het Openbaar Ministerie naar de onderlinge verdeling van werkzaamheden en afstemming van activiteiten met het oog op het bereiken van het gemeenschappelijke doel. [verdachte 1] was de leider van de criminele organisatie, [betrokkene19] de raadgevend jurist en [verdachte 2] deed de uitvoerende werkzaamheden. De kenmerkende loyaliteit binnen de organisatie vindt volgens het Openbaar Ministerie zijn oorsprong in familiebanden. Broer en zus [familienaam verdachten] leidden de organisatie en er werkten ook enkele neven.

Voor het oogmerk van de organisatie verwijst het Openbaar Ministerie allereerst naar de overige ten laste gelegde feiten en de bewijsvoering die daarbij is opgevoerd. De wens om zoveel mogelijk geld te verdienen is niet per definitie crimineel van aard. “Een organisatie wordt pas een criminele organisatie als deze organisatie tot naaste doel heeft om strafbare feiten te plegen om een achterliggend doel te bereiken. En dat is waar hier sprake van is”, aldus het Openbaar Ministerie.

[verdachte 1], [verdachte 2] en [betrokkene19] hadden onvoorwaardelijk opzet op deelneming aan de organisatie. Zij wisten ook dat de organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven.

Ten aanzien van [verdachte 2] heeft het Openbaar Ministerie in dat verband verwezen naar haar verklaring, afgelegd bij de FIOD-ECD, waaruit volgt dat zij wist dat voor bepaalde bankactiviteiten in Nederland een vergunning van DNB vereist was en dat zij op de hoogte was van het feit dat FCIB N.V. deze vergunning niet had. Zij had zich niet verdiept in de details van de Nederlandse bancaire regelgeving. Zij heeft volgens het Openbaar Ministerie in ieder geval ten minste voorwaardelijk opzet gehad op het overtreden van de Wtk 1992 door de criminele organisatie. Voorts heeft zij nooit iemand laten uitzoeken of MOT-meldingen in Nederland gedaan moesten worden.

Voor [verdachte 1] heeft het Openbaar Ministerie verwezen naar zijn eigen verklaring en het advies van PWC uit 2002. Vanwege dat PWC-advies wist hij dat er sprake zou kunnen zijn van overtreding van de Wtk 1992. Hij kende de anti-witwasregelgeving voor financiële instellingen en hij heeft – aldus het Openbaar Ministerie – kennelijk bewust ervoor gekozen geen MOT-meldingen in Nederland te doen. Ook met betrekking tot de MOT-feiten had hij voorwaardelijk opzet op het overtreden van die wet door FCIB en TWOCC.

Met betrekking tot [betrokkene19] heeft het Openbaar Ministerie aangevoerd dat hij, als raadgevend jurist, een belangrijke rol speelde in de criminele organisatie. Voor de bewijsvoering heeft het Openbaar Ministerie verwezen naar de door [betrokkene19] opgestelde vragenlijst,die naar PWC is verzonden op 23 mei 2002. Daarnaast was [betrokkene19] als Chief Compliance Officer tot 2003 bekend met de procedures aangaande de MOT-meldingen. Hij had voorwaardelijk opzet op het overtreden van de Wet MOT door FCIB en TWOCC. Voor de periode vanaf 2003 heeft het Openbaar Ministerie verwezen naar een document dat [betrokkene19] naar aanleiding van een vergadering met [verdachte 1] heeft opgemaakt, waarin wordt gesproken over het onmiddellijk implementeren van een strikte en correcte MOT-rapportage.

Ten slotte verwijst het Openbaar Ministerie naar de contacten die verdachten, dan wel hun medewerkers, hebben gehad met DNB, zoals verwoord in 1-AH-047.

De verdediging heeft gepleit voor vrijspraak. In de kern komt het verweer erop neer dat geen sprake was van een organisatie van natuurlijke personen en evenmin van een crimineel oogmerk, nog daargelaten dat de vermeende, beoogde misdrijven moeilijk anders dan door FCIB N.V. zouden kunnen zijn gepleegd. Dit maakt het construeren van een afzonderlijke criminele organisatie, bestaande uit [verdachte 1], [verdachte 2] en [betrokkene19], tot een gekunstelde en verwrongen benadering.

De beoordeling door de rechtbank

De rechtbank is ten aanzien van de feiten 1 en 2 gekomen tot bewezenverklaring van opzettelijke overtredingen van artikel 38 Wtk 1992 en van de Wet MOT. Dit zijn economische delicten. Dit betekent wat artikel 38 Wtk 1992 betreft dat het opzet van de bank c.q. van haar leidinggevenden slechts gericht hoeft te zijn op de feitelijk te Berg en Dal verrichte bancaire werkzaamheden en op het gegeven dat de bank niet over een Nederlandse bankvergunning beschikt. Niet vereist is dat verdachten opzet hadden op het wettelijk vereist zijn van een vergunning, noch op het feit dat de feitelijke werkzaamheden in juridische zin te kwalificeren zijn als bijkantoor in de zin van art. 38 Wtk 1992.

De bewezenverklaring onder feit 1 is bij de beoordeling van het ten laste gelegde onder feit 3 slechts van beperkte betekenis. De rechtbank kan het Openbaar Ministerie dan ook niet volgen in zijn redenering dat voor het oogmerk van de organisatie allereerst wordt verwezen naar de overige ten laste gelegde feiten en de bewijsvoering die daarbij is opgevoerd.

Ten aanzien van het opzet in relatie tot de overtreding van de Wet MOT heeft de rechtbank geconcludeerd tot voorwaardelijk opzet. Het opzet is kleurloos, in die zin dat geen opzet hoeft te worden bewezen met betrekking tot het ongeoorloofd zijn van het niet doen van meldingen van ongebruikelijke transacties.

Ook hierbij geldt naar het oordeel van de rechtbank dat de bewezenverklaring onder feit 2 voor het thans ter beoordeling staande feit 3 van beperkte betekenis is.

Om tot bewezenverklaring van het onder feit 3 ten laste gelegde, de criminele organisatie, te kunnen komen, dient sprake te zijn van meervoudig opzet. Enerzijds impliceert het bestanddeel “deelnemen” dat er sprake is van opzet. Er moet sprake zijn van opzettelijk deelnemen aan een samenwerkingsverband. Anderzijds dient het samenwerkingsverband tot oogmerk te hebben het plegen van misdrijven. Daarbij staat het een ook niet los van het ander.

Uit HR 8 oktober 2002, NJ 2003, 64 volgt dat voor een bewezenverklaring voldoende is dat verdachte in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet; voorwaardelijk opzet is hier niet voldoende) dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van (meerdere) misdrijven, maar dat verdachte geen opzet hoeft te hebben op de door de organisatie beoogde concrete misdrijven.

Het bestanddeel oogmerk betekent naaste doel, datgene wat men zich als direct gewild voorstelt.

In het dossier is voldoende steun te vinden voor het bestaan van een samenwerkingsverband tussen [verdachte 1], [verdachte 2] en [betrokkene19] gedurende de ten laste gelegde periode, in die zin dat zij gezamenlijk, elk vanuit een eigen rol, de bank hebben aangestuurd. De vraag is of het dossier steun biedt voor de stelling van het Openbaar Ministerie dat dit samenwerkingsverband (van het begin af aan) het oogmerk heeft gehad op het plegen van (meerdere) misdrijven. De rechtbank is van oordeel dat dat onvoldoende het geval is.

De rechtbank heeft ten aanzien van de feiten 1 en 2 geoordeeld dat verdachten de van toepassing zijnde toezichtswetgeving hebben overtreden en dat zij hun bedrijfsmatige activiteiten op dit punt verkeerd hebben ingericht. Het had op de weg van verdachten gelegen om naar aanleiding van de contacten met DNB kritischer te zijn naar de eigen werkprocessen en de inrichting van de bank. Met deze constatering is echter niet bewezen dat het naaste doel van de samenwerking tussen [verdachte 1], [verdachte 2] en [betrokkene19] lag in het overtreden van de van toepassing zijnde bepalingen van de Wtk 1992. Verdachten [verdachte 1] en [verdachte 2] wilden het bedrijf van kredietinstelling uitoefenen en hebben daarbij artikel 38 Wtk 1992 overtreden. Dat wil echter nog niet zeggen dat hun samenwerking met elkaar en met [betrokkene19] als oogmerk, in de zin van naaste doel, had het overtreden van die wet. De door het Openbaar Ministerie aangedragen bewijsconstructie kan deze conclusie niet dragen, meer in het bijzonder niet, nu ten aanzien van de deelnemers aan de organisatie niet met bewijsmiddelen is onderbouwd waaruit het oogmerk in genoemde zin op het overtreden van de Wtk 1992 specifiek volgt. Dit geldt op gelijke wijze ten aanzien van de overtredingen van de Wet MOT.

De rechtbank betrekt bij haar oordeel, dat het vereiste oogmerk onvoldoende valt af te leiden uit het aanwezige bewijsmateriaal, ook dat de bank wel degelijk MOT-meldingen heeft gedaan, dat zij meewerkte aan het uitgeoefende toezicht door BNA en dat zij beschikte over door accountantskantoor Deloitte goedgekeurde jaarrekeningen.

Het Openbaar Ministerie heeft bij requisitoir ook de namen van [betrokkene12], [betrokkene11], [betrokkene18] en [betrokkene33] als deelnemers aan de criminele organisatie genoemd, hoewel zij niet in de tenlastelegging staan genoemd. Ten aanzien van deze personen geldt dat het OM heeft nagelaten om hun betrokkenheid, en daarmee hun gedeelde oogmerk met bewijsmiddelen te onderbouwen. De rechtbank laat deze opmerkingen in het requisitoir dan ook verder onbesproken.

De rechtbank zal ook niet inhoudelijk ingaan op de opmerking van het Openbaar Ministerie dat de kenmerkende loyaliteit binnen de organisatie zijn oorsprong vindt in familiebanden. Het moge zo zijn dat binnen het concern van verdachte [verdachte 1] (meerdere) familieleden werkzaam zijn, de vraag is wat de relevantie van dit gegeven in het kader van deze strafzaak is.

Op grond van het vorenstaande acht de rechtbank dan ook niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen onder feit 3 ten laste is gelegd en zal verdachte hiervan vrijspreken.

Eindconclusie

De rechtbank spreekt verdachte vrij de haar onder 1 primair en 3 tenlastegelegde feiten en acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte de onder 1 subsidiair en 2 primair tenlastegelegde feiten heeft begaan, met dien verstande dat bewezen wordt geacht dat:

Feit 1 subsidiair:

First Curaçao International Bank N.V. (FCIB N.V.) in de periode van 31 december 2001 tot en met 31 augustus 2006 te Berg en Dal, in de gemeente Groesbeek , tezamen en in vereniging met Transworld Oil Computer Centrum B.V., als een op Curaçao, niet zijnde een Lid-Staat (van de Europese Unie), gevestigde onderneming of instelling,

zonder een daartoe door De Nederlandsche Bank verkregen vergunning en/of vrijstelling en/of ontheffing opzettelijk het bedrijf van kredietinstelling door middel van een bijkantoor in Nederland heeft uitgeoefend,

immers heeft FCIB N.V. tezamen en in vereniging met (een) ander haar bedrijf gemaakt van het ter beschikking verkrijgen van al dan niet op termijn opvorderbare gelden en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen en/of beleggingen,

welke verkrijging van al dan niet opvorderbare gelden (onder meer) hieruit bestond dat de FCIB N.V. en/of haar mededader

in de periode van 31 december 2001 tot en met 31 augustus 2006 bankrekeningen bij de FCIB N.V. aan rekeninghouder(s) ter beschikking hebben gesteld en hebben uitgegeven waarop de FCIB N.V. en haar mededader geldbedrag aan al dan niet opvorderbare gelden (demand deposits nonaffilliates) ter beschikking hebben en/of hebben gehad en/of hebben gekregen en/of hebben verkregen, te weten, in ieder geval:

-

per 31 december 2001 (als blijkende uit de door FCIB N.V. opgestelde jaarrekening over 2001 een geldbedrag ter waarde van (per saldo)

$ 24.468.228,00 en per 31 december 2002 (als blijkende uit de door de FCIB N.V. opgestelde jaarrekening over 2002 een geldbedrag ter waarde van (per saldo)

$ 46.182.817,00 en

-

per 31 december 2003 (als blijkende uit de door de FCIB N.V. opgestelde jaarrekening over 2003 een geldbedrag ter waarde van (per saldo)

$ 327.880.308,00 en

-

per 31 december 2004 (als blijkende uit de door de FCIB N.V. opgestelde jaarrekening over 2004 een geldbedrag ter waarde van (per saldo)

$ 101.120.481,00 en

-

per 31 december 2005 (als blijkende uit de door de FCIB N.V. opgestelde jaarrekening over 2005 een geldbedrag ter waarde van (per saldo)

$ 461.832.469,00 en

-

per 31 augustus 2006 (als blijkende uit de door de FCIB N.V. opgestelde maandstaat per 31 augustus 2006 een geldbedrag ter waarde van (per saldo)

$ 455.959.769,95,

en welk voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen en/of beleggingen hieruit bestond dat de FCIB N.V. en haar mededader

in de periode van 31 december 2001 tot en met 31 augustus 2006

geldbedrag(en) (aan interest-bearing deposits in banks and money market funds, nonaffilliates en/of total term deposits), hebben uitgezet en/of belegd, te weten, in ieder geval:

-

per 31 december 2001 (als blijkende uit de door FCIB N.V. opgestelde jaarrekening over 2001 een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 139.125.000,00 en- per 31 december 2002 (als blijkende uit de door de FCIB N.V. opgestelde jaarrekening over 2002 een geldbedrag ter waarde van (per saldo)

$ 130.466.478,00 en

-

per 31 december 2003 (als blijkende uit de door de FCIB N.V. opgestelde jaarrekening over 2003 een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 414.245.699,00 en

-

per 31 december 2004 (als blijkende uit de door de FCIB N.V. opgestelde jaarrekening over 2004 een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 190.519.781,00 en

-

per 31 december 2005 (als blijkende uit de door de FCIB N.V. opgestelde jaarrekening over 2005 een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 411.712.118,00 en

-

per 31 augustus 2006 (als blijkende uit de door de FCIB N.V. opgestelde maandstaat per 31 augustus 2006 een geldbedrag ter waarde van (per saldo) $ 397.514.729,26,

aan welk(e) verboden gedraging(en) zij, verdachte, tezamen en in vereniging met (een) ander, feitelijk leiding heeft/hebben gegeven;

Feit 2:

First Curaçao International bank N.V. op tijdstip(pen) in de periode van 28 oktober 2005 tot en met 5 september 2006 in/vanuit de gemeente Groesbeek terwijl zij, (telkens) beroeps- en/of bedrijfsmatig financiële

dienst(en) heeft verleend, te weten

telkens openstellen van rekeningenwaarop (telkens) een saldo in geld word aangehouden het telkens crediteren en/of debit eren, dan wel doen crediteren en/of debiteren van rekeningen waarop telkens een saldo in geld wordt aangehouden,

telkens in strijd met de voor haar geldende verplichting om op grond van artikel 9 van de Wet melding ongebruikelijke transacties verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transacties onverwijld te melden (aan het meldpunt telkens opzettelijk geen melding heeftgedaan van verrichte ongebruikelijke transactie,

immers heeft zij telkens opzettelijk geen melding gedaan van een op 24 april 2006 verrichte ongebruikelijke transactie op rekening van Electron Global Ltd (04/801/201818/01) ten bedrage van £ 7.318.827,88, en

-

een transactie op 31 januari 2006 op rekening van Hi-Tec Electronics (04/801/201431/01) ten bedrage van £ 4.062.900,00,

-

een transactie op 7 april 2006 op rekening van Hi-Tec Electronics (04/801/201431/01) ten bedrage van £ 3.135.000,00, en

-

een transactie op 28 oktober 2005 op rekening van Abyss Int'L FZE (04/801/201145/01) ten bedrage van £ 2.880.605en

-

een transactie op 16 maart 2006 op rekening van E and I Trading Ltd. (04801/201670/01) ten bedrage van £ 3.260.625,00 e

-

een transactie op 25 april 2006 op rekening van E and I Trading Ltd. (04801/201670/01) ten bedrage van £ 2.393.359,40 en

-

een transactie op 28 april 2006 op rekening van CK Communications Ltd. (04801/201670/01) ten bedrage van £ 3.462.500,00 en

-

een transactie op 23 februari 2006 op rekening van [betrokkene31] (01/801/001735/01 en 01/801/001735/02) ten bedrage van $ 8.999.820,00 en

-

een transactie op 31 maart 2006 op rekening van [betrokkene31] 01/801/001735/01 en/of 01/801/001735/02) ten bedrage van $ 1.500.000,00

en

in strijd met de voor haar geldende verplichting om op grond van artikel 9 van de Wet melding ongebruikelijke transacties binnen 14 dagen na het bekend worden van het ongebruikelijke karakter van een transactie, telkens geen melding heeft gedaan van verrichte ongebruikelijke transactie(s),

immers heeft zij telkens opzettelijk niet binnen 14 dagen na het bekend worden van het ongebruikelijke karakter melding gemaakt van

-

een transactie op 4 mei 2006 op rekening van Electron Global Ltd (04/801/201818/01) ten bedrage van £ 6.355.397,78, en

-

een transactie op 16 mei 2006 op rekening van Abyss Int'L FZE (04/801/201145/01) ten bedrage van £ 6.103.440,en

-

een transactie op 12 mei 2006 op rekening van Mitek Computer Components Ltd. (04801/204392/01) ten bedrage van £ 3.461.200,00 en

-

een transactie op 5 juni 2006 op rekening van Mitek Computer Components Ltd. (04801/204392/01) ten bedrage van £ 2.569.725,00 aan welk(e) verboden gedraging(en) zij, verdachte, tezamen en in vereniging met ander(en), althans alleen, feitelijk leiding heeftgegeven;

Hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd is niet bewezen. Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover er in de tenlastelegging kennelijke taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn die fouten verbeterd. Verdachte is daardoor niet in haar verdediging geschaad.

De beslissing dat verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan, is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. Voor zover meer feiten bewezen zijn verklaard, worden de bewijsmiddelen alleen gebruikt voor het feit of de feiten waarop deze betrekking hebben.

4.

De kwalificatie van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde levert op:

Ten aanzien van feit 1, subsidiair:

Medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 38 van de Wet toezicht kredietwezen 1992, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl zij tezamen en in vereniging met een ander feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging

Ten aanzien van feit 2, primair:

Overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 9 van de Wet melding ongebruikelijke transacties, opzettelijk begaan door een rechtspersoon, terwijl zij tezamen en in vereniging met een ander feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd

De feiten zijn strafbaar.

5.

De strafbaarheid van verdachte

Niet is gebleken van feiten of omstandigheden die de strafbaarheid van verdachte geheel uitsluiten. Verdachte is strafbaar.

6.

De motivering van de sanctie(s)

Het openbaar ministerie heeft geëist dat verdachte terzake van het onder 1 primair, 2 primair en 3 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van de tijd in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, en voorts tot betaling van een geldboete van € 500.000, -, subsidiair 365 dagen vervangende hechtenis.

De rechtbank overweegt als volgt.

De bank FCIB N.V., gevestigd op Curaçao, waarvan verdachte managing director was, heeft zich samen met TWOCC B.V. schuldig gemaakt aan illegale markttoetreding door in Nederland een bijkantoor te voeren zonder vergunning, vrijstelling of ontheffing.

Niet is gebleken dat de bank vanaf het eerste moment van uitbesteden van taken aan TWOCC B.V. in Berg en Dal de bedoeling heeft gehad om in Nederland een illegaal bijkantoor te exploiteren. Wel staat vast dat zij in het kader van de ontwikkeling van de uitbesteding en overdracht van werkzaamheden aan Berg en Dal de grenzen heeft opgezocht en op een bepaald moment heeft overschreden. De contacten die de bank met DNB heeft gehad, hebben - ondanks dat daartoe aanleiding was - niet ertoe geleid dat zij zich uitputtend heeft laten voorlichten over de in Nederland gelden de ordeningswetgeving. Verdachte heeft hieraan, samen met haar medeverdachte [verdachte 1], feitelijk leiding gegeven. Dat levert een ernstig feit op. In het financiële verkeer gelden strenge regels voor banken, waarmee de wetgever (onder meer) heeft willen bewerkstelligen consumenten zo veel mogelijk te beschermen. Door zonder vergunning het bedrijf van kredietinstelling uit te oefenen door middel van een bijkantoor onttrok de bank zich vervolgens aan het in de wet voorziene toezicht dat in Nederland op financiële instellingen wordt uitgeoefend. Dit toezicht wordt uitgeoefend juist met het oog op de stabiliteit van de financiële sector en de bescherming van de belangen van crediteuren in het algemeen. Door haar handelwijze heeft verdachte de door de wet beschermde belangen geschaad en de integriteit van de financiële sector geschonden. Daar komt bij dat ondernemingen die zich wel houden aan de wettelijke voorschriften in verhouding tot de onderneming van verdachte in een nadeliger positie zijn gebracht.

Daarnaast heeft FCIB N.V. verzuimd een aantal evident ongebruikelijke transacties (onverwijld) te melden bij het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties. Hiermee waren bedragen van (omgerekend) miljoenen euro’s per transactie gemoeid. Verdachte heeft hieraan, samen met haar medeverdachte, feitelijk leiding gegeven.

Door het achterwege laten van dergelijke meldingen wordt een adequate aanpak door de overheid van financiële fraude gefrustreerd en heeft FCIB N.V. bewust het risico genomen dat misdrijven als BTW-fraude en witwassen werden gefaciliteerd.

Ook dit zijn ernstige feiten.

De ernst van de feiten rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf een onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Daar staat tegenover dat de rechtbank minder bewezen heeft verklaard dan het Openbaar Ministerie heeft geëist en (mede) daarom tot een lagere strafoplegging komt.

De rechtbank overweegt het volgende.

Verdachte is door het onderzoek naar de bank en haar rol daarin fors in haar belangen getroffen. Het onderzoek vanaf de actiedag in september 2006 tot aan datum vonnis heeft een aanzienlijke tijd in beslag genomen. Mede daardoor heeft de zaak een forse impact op het leven van verdachte gehad. Met het Openbaar Ministerie is de rechtbank evenwel van oordeel dat de redelijke termijn in deze niet is overschreden. Het betreft een uiterst gecompliceerd onderzoek, waarbinnen vele rechtshulpverzoeken zijn gedaan en waarbij op verzoek van de verdediging tientallen getuigen zijn gehoord.

De zaak heeft voorts veel publiciteit gekregen, al dan niet door toedoen van het Openbaar Ministerie, waarbij de nuance niet altijd in het oog is gehouden.

In het voordeel van verdachte laat de rechtbank tevens meewegen dat verdachte een blanco strafblad heeft. Voorts heeft zij al 17 dagen in voorlopige hechtenis doorgebracht.

Deze overwegingen brengen de rechtbank tot het oordeel dat kan worden volstaan met een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf. De voorwaardelijke straf is bedoeld als waarschuwing aan verdachte zich in de toekomst niet aan soortgelijke feiten schuldig te maken.

Daarnaast acht de rechtbank een geldboete op zijn plaats.

Vanwege de ernst van het onder 1 bewezenverklaarde, zoals hierboven aangegeven, is de rechtbank van oordeel dat voor dat feit een geldboete van maximale hoogte voor verdachte passend en geboden is. Gelet op artikel 6, eerste lid, van de Wet op de economische delicten is dat een geldboete van de vijfde categorie, zijnde € 67.000,-.

Gelet op de enorme bedragen die gemoeid zijn met de transacties genoemd in het onder 2 tenlastegelegde acht de rechtbank voor die feiten een fors bedrag per niet gedane MOT-melding aangewezen. De rechtbank acht een bedrag van € 20.000,- per niet gedane melding passend.

Anders dan het Openbaar Ministerie ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding om verdachte minder verantwoordelijk te achten voor hetgeen is bewezen verklaard dan haar medeverdachte [verdachte 1]. De rechtbank zal daarom aan verdachte geen lagere straf opleggen dan aan haar medeverdachte.

7.