3.4 Conclusie

In dit hoofdstuk stond de enquêtebevoegdheid van de kapitaalverschaffer centraal. Aandeelhouders beschikken sinds de eerste enquêteregeling uit 1928 over de enquêtebevoegdheid. Zij verschaffen het risicodragend kapitaal aan de vennootschap en beschikken derhalve over de mogelijkheid om dat belang te beschermen met het verkrijgen van openheid van zaken, vaststelling van verantwoordelijkheid voor mogelijk wanbeleid, sanering van de verhoudingen en de preventieve werking die uitgaat van het enquêterecht. Certificaathouders zijn net als aandeelhouders verschaffers van risicodragend kapitaal. Deze kapitaalsgelijkstelling is de reden waarom de certificaathouders sinds 1971 op gelijke voet als de aandeelhouders enquêtebevoegdheid zijn. Hetgeen ik schrijf in § 3.1 over aandeelhouders is derhalve van overeenkomstige toepassing op certificaathouders en wordt hierna gezamenlijk besproken. In § 3.2 zijn een aantal onderwerpen besproken die de verhouding tussen de certificaathouder en het administratiekantoor betreffen.

Over het algemeen is duidelijk wie als aandeelhouder of certificaathouder kwalificeert en dat hij aan de kapitaalseisen voldoet. Niettemin rijzen er in bepaalde situaties vragen over hun toegang tot het enquêterecht.

Niet iedere aandeelhouder is bevoegd een enquêteverzoek te doen. In art. 2:346 lid 1 sub b en c BW is bepaald dat hij een bepaald minimum van het geplaatste kapitaal moet verschaffen, wil hij ontvankelijk zijn. Bij de jongste herziening van het enquêterecht in 2013 zijn de kapitaalseisen gewijzigd. Beoogd is dat slechts aandeelhouders die een voldoende substantieel belang in de vennootschap houden een enquêteverzoek kunnen indienen. Voor de ontvankelijkheid van aandeelhouders is derhalve een onderscheid gemaakt tussen vennootschappen met een geplaatst kapitaal van minder of gelijk aan € 22,5 miljoen en vennootschappen met een geplaatst kapitaal van meer dan € 22,5 miljoen. Dit onderscheid geldt ook voor beursvennootschappen

Voor aandeelhouders bij beursvennootschappen betekent het voorgaande dat de drempel van € 20 miljoen beurswaarde alleen geldt indien het geplaatste kapitaal van hun vennootschap groter is dan € 22,5 miljoen nominale waarde. In de praktijk bedraagt het geplaatste kapitaal van meer dan de helft van de beursvennootschappen minder dan € 22,5 miljoen, waardoor aandeelhouders bij deze beursvennootschappen geen gebruik kunnen maken van de (lagere) 1%-drempel of de drempel van € 20 miljoen beurswaarde. Zij zijn voor de toegang tot het enquêterecht aangewezen op de (hogere) 10%-drempel en de drempel van € 225.000 nominaal van art. 2:346 lid 1 sub b BW. De toegang tot het enquêterecht is voor aandeelhouders bij meer dan de helft van de beursvennootschappen dus zeer beperkt. Deze uitkomst doet evident afbreuk aan de ratio van de kapitaalseisen. De omvang van het geplaatst kapitaal is naar mijn mening geen bruikbaar criterium voor de toegang tot het enquêterecht bij beursvennootschappen. Mijn voorstel is dat in art. 2:346 BW een ‘eigen’ ontvankelijkheidsgrondslag voor beursvennootschappen wordt opgenomen, waarin de 1%-drempel en de drempel van € 20 miljoen beurswaarde geldt voor alle beursvennootschappen. Om dit in de wet tot uitdrukking te brengen, dient art. 2:346 lid 1 BW als volgt te worden aangepast:

Indien aandelen (certificaten) onderdeel uitmaken van een gemeenschap, is iedere deelgenoot afzonderlijk bevoegd tot het doen van een enquêteverzoek. Niet van belang is of de deelgenoot de hoedanigheid toekomt van houder van de aandelen (certificaten) die deel uitmaken van de gemeenschap, maar of hij kwalificeert als economisch gerechtigde tot de aandelen (certificaten). Geconstateerd is dat een deelgenoot in een nalatenschap of (ontbonden) huwelijksgemeenschap waarvan aandelen (certificaten) onderdeel uitmaken, aan die kwalificatie voldoet (§ 3.1.5).

Voor aandelen (certificaten) die deel uitmaken van een Wge gemeenschap vloeit uit Wge voort dat de enquêtebevoegdheid toekomt aan iedere deelgenoot, mits zijn belang in het verzameldepot voldoet aan de kapitaalseisen van art. 2:346 lid 1 sub b of c BW. Dit uitgangspunt sluit aan bij het feit dat deelgenoten (gezamenlijk) gerechtigd zijn tot de aandelen (certificaten). Zijn de aandelen opgenomen in een buitenlands giraal effectensysteem dan geldt de Wge niet. De OK dient dan te beoordelen of de houders van deze aandelen kwalificeren als economisch gerechtigden. Of hiervan sprake is dient te worden beoordeeld naar het recht dat van toepassing is op het desbetreffende buitenlandse girale effectensysteem (§ 3.1.6.1).

Voor houders van buitenlandse instrumenten zoals van depositary receipts (ADR’s en GDR’s) acht ik goed verdedigbaar dat hun belang gelijk te stellen is met dat van een certificaathouder en dus dat zij enquêtebevoegd zijn (§ 3.1.6.2).

Indien een aandeelhouder-rechtspersoon (moedervennootschap) in staat van faillissement verkeert, komt de bevoegdheid om een enquête te verzoeken bij een dochtervennootschap exclusief toe aan de curator van de moedervennootschap. Het indienen van een enquêteverzoek betreft een daad van beheer met betrekking tot een vermogensbestanddeel van de failliete boedel van de moedervennootschap (de aandelen in de dochter), waartoe uitsluitend de curator bevoegd is. De moedervennootschap zelf (vertegenwoordigd door haar bestuur) is daartoe niet bevoegd. Er bestaan niettemin een aantal mogelijkheden om de exclusieve enquêtebevoegdheid van de curator bij de failliete moedervennootschap ten aanzien van de dochtervennootschap te ‘omzeilen’ (§ 3.1.7).

De omstandigheid dat een aandeelhouder (certificaathouder) zich ten tijde van het indienen van het enquêteverzoek heeft verbonden zijn aandelen (certificaten) over te dragen of daartoe is veroordeeld, doet mijns inziens niet af aan zijn enquêtebevoegdheid. In het bijzondere geval dat de verzoeker zijn belang na de indiening van het enquêteverzoek overdraagt, dient de OK de afname van het belang naar mijn mening mee te wegen bij de beoordeling van het belang dat de verzoeker heeft bij het enquêteverzoek in de zin van art. 3:303 BW en bij de belangenafweging ter beoordeling van de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek (§ 3.1.8). Het moment van de indiening van het enquêteverzoek zou aldus het enige peilmoment voor ontvankelijkheid moeten zijn (zie hoofdstuk 5).

Een aanpalende categorie betreft situaties waarin de verzoeker voor de indiening van het enquêteverzoek niet aan de kapitaalseis voldoet als gevolg van een verwatering van zijn aandelenbelang. Een emissie van aandelen voor de indiening van het enquêteverzoek waardoor het belang van de verzoeker onder de kapitaalseis zakt, leidt niet tot niet-ontvankelijkheid mits het verzoek (mede) betrekking heeft op de emissie en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid bij de emissie. De initiële oorzaak van de verwatering van het aandelenbelang moet naar mijn mening buiten de invloedssfeer van de verzoeker liggen, wil sprake zijn van enquêtebevoegdheid. De strekking van het enquêterecht brengt dan mee dat de minderheidsaandeelhouder (-certificaathouder) de enquêtebevoegdheid toekomt. De toepassing van het enquêterecht zou in deze situaties anders illusoir worden. Kortom, is een aandelenuitgifte uiterst kwestieus dan staat een verwatering van het aandelenbelang tot onder de kapitaalseis niet in de weg aan enquêtebevoegdheid (§ 3.1.9).

Analoog aan deze benadering komt de enquêtebevoegdheid toe aan onteigende aandeelhouders (§ 3.1.10.1). Dit betekent niet dat de deur van het enquêterecht zonder meer openstaat voor voormalig aandeelhouders. Ook hier gelden dezelfde twee beperkingen. De initiële oorzaak van het verlies van het aandeelhouderschap moet buiten de invloedssfeer van de verzoekende ex-aandeelhouder liggen. Daarnaast moet het enquêteverzoek (mede) betrekking hebben op het beleid en de gang van zaken die – direct of indirect – ertoe hebben geleid dat niet meer wordt voldaan aan de kapitaalseis. Een onvrijwillig verlies van het aandeelhouderschap komt immers niet zomaar uit de lucht vallen. Dit zal meestal een gevolg zijn van de problemen die spelen binnen de vennootschap. Op die kwesties dient het verzoek logischerwijs (mede) betrekking te hebben. Deze twee beperkende voorwaarden dient de OK steeds toe te passen met inachtneming van de specifieke omstandigheden van het geval (§ 3.1.10.2).

In zijn algemeenheid betekent het voorgaande dat wanneer een kapitaalverschaffer als gevolg van een gebeurtenis niet langer voldoet aan de toegangsdrempel, dit niet in de weg staat aan zijn ontvankelijkheid, mits het verzoek (mede) betrekking heeft op die gebeurtenis en de verzoeker stelt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid omtrent die gebeurtenis. De verzoeker dient tevens aannemelijk te maken dat die gebeurtenis buiten zijn invloedssfeer ligt. De OK zal tijdens de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek moeten toetsen of aan deze twee beperkende voorwaarden is voldaan. Dit geldt temeer als daartegen verweer wordt gevoerd. Als blijkt dat er geen redelijke grond is voor de juistheid van die stellingen, kan de OK deze niet honoreren en zal zij het enquêteverzoek niet ontvankelijk moeten verklaren. De OK kan het overige deel van het onbevoegd ingediende enquêteverzoekschrift dan niet in behandeling nemen. Is naar het oordeel van de OK wel aan deze (verzwaarde) stelplichten voldaan dan is de verzoeker ontvankelijk.

In dit hoofdstuk is tevens ingegaan op de vraag wanneer een economisch gerechtigde tot aandelen of certificaten de enquêtebevoegdheid toekomt. De voorwaarden voor de toegang tot het enquêterecht van een economisch gerechtigde zijn samengevat in § 3.3.5.10. De enquêtebevoegdheid komt toe aan een verschaffer van risicodragend kapitaal, dat wil zeggen de partij voor wiens rekening en risico de aandelen of certificaten worden gehouden, indien en voor zover zijn belang op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of certificaathouder. De verzoeker dient daarvoor aan te tonen dat (1) de aandelen of certificaten van de gerekwestreerde vennootschap voor zijn rekening en risico worden gehouden, en (2) dat hij een vorderingsrecht of vermogensrecht heeft ten aanzien van de opbrengsten en/of het aandeel (certificaat). Deze twee elementen waarborgen dat voldoende dicht bij de aandeelhouder en certificaathouder in de zin van art. 2:346 BW wordt gebleven. Daarmee beperken die twee elementen tevens een (te vergaande) uitbreiding van de toegang tot het enquêterecht van houders van bepaalde economische belangen, die niet zijn aan te merken als een verschaffer van risicodragend kapitaal. De elementen zorgen er derhalve voor dat de balans niet te ver doorslaat in het nadeel van de vennootschap. Degene wiens economische belang niet aan voornoemde twee elementen voldoet, heeft naar mijn mening – gelet op de strekking van het enquêterecht – geen recht op openheid van zaken, vaststelling van verantwoordelijkheid voor mogelijk wanbeleid en sanering van de verhoudingen.

Het voorgaande roept de vraag op of het begrip aandeelhouder en certificaathouder in art. 2:346 BW niet beter kan worden vervangen door de term “degene die als kapitaalverschaffer een belang bij de vennootschap heeft”. Ik meen dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord. In de eerste plaats omdat het begrip aandeelhouder en certificaathouder een duidelijke en in de praktijk makkelijk te hanteren hoofdregel is. In de meeste gevallen zal het risicodragend kapitaal immers verschaft worden via het houden van aandelen of certificaten. Een aandeelhouder of certificaathouder zou bij het opnemen van die term in de wet steeds onnodig zijn economische belang moeten onderbouwen voor enquêtebevoegdheid. In de tweede plaats zal aanpassing van de wet de toets die de OK in dat kader moet maken niet veranderen of verduidelijken. De OK dient in dat geval nog steeds te onderzoeken of het belang van de verzoeker gelijk te stellen is met het belang van de verschaffer van risicodragend kapitaal, wat afhangt van alle omstandigheden van het geval. Ten slotte zou een administratiekantoor – bij uitstek een aandeelhouder die in materiële zin niet het risicodragend kapitaal verschaft – geen enquêtebevoegdheid meer toekomen.

In § 3.3.6.2 is geconstateerd dat de aandeelhouder en certificaathouder zonder economisch belang de enquêtebevoegdheid behouden. Dit neemt niet weg dat zij onvoldoende belang in de zin van art. 3:303 BW bij hun enquêteverzoek kunnen hebben. De bezwaren die de vennootschap ondervindt van het feit dat verschillende partijen de enquêtebevoegdheid kunnen ontlenen aan hetzelfde aandelenbelang, zijn beperkt (§ 3.3.6.3).