Generieke causaliteitsonzekerheid bij het bewijzen van een oorzakelijk verband

Begin 2020 signaleerde de Raad voor de Leefomgeving de aanwezigheid van een zorgwekkend aantal potentieel schadelijke stoffen in de leefomgeving: “medicijnresten, gewasbeschermingsmiddelen, microplastics, nanomaterialen en andere chemische stoffen worden nog te vaak aangetroffen in de leefomgeving.”2 Bij een groot aantal van die stoffen, aldus de Raad, is onvoldoende bekend over de milieu- en gezondheidseffecten op de lange termijn. De Raad wijst ter illustratie op de onzekerheden over de langetermijneffecten van blootstelling aan poly- en perfluoralkylstoffen (PFAS) die (onder meer) worden gebruikt in consumentenartikelen.3 PFAS komen van nature niet voor in de leefomgeving en zijn door de mens gemaakt. In het bijzonder bestaat onzekerheid over de effecten van de cumulatie van blootstelling aan de verschillende stoffen. Zorgen over een gebrek aan kennis over oorzaak-gevolgrelaties beperken zich niet tot het domein van de mogelijk gevaarlijke stoffen. Zo bestaan bij ‘nieuwe’ technologieën, zoals biotechnologie, nanotechnologie en autonome intelligente systemen4 veelal onzekerheden over de mogelijke langetermijneffecten van bepaalde toepassingen daarvan. Door het zelflerende vermogen van autonome intelligente systemen is bijvoorbeeld niet altijd te voorspellen of, en zo ja hoe die systemen schade kunnen veroorzaken.5 Denk ook aan onzekerheden over de schadelijkheid van rubberen korrels op kunstgrasvelden,6 de schadelijkheid van blootstelling aan nanodeeltjes op de werkvloer,7 de effecten van de e-sigaret,8 onvoorziene bijwerkingen van (corona)vaccins,9 de (vermeende) gevaren van blootstelling aan 5G-straling en de vermeende negatieve effecten van lage bromtonen van windmolens.10

Bij al deze voorbeelden is sprake van een hoge mate van generieke causaliteitsonzekerheid, het centrale thema van deze bijdrage. In het geval van generieke causaliteitsonzekerheid is op grond van de relevante (wetenschappelijke) kennis en inzichten onvoldoende (nauwkeurig) te bepalen of en in hoeverre een fenomeen schade kán veroorzaken. De aangehaalde voorbeelden illustreren ook dat generieke causaliteitsonzekerheid inherent is aan onze samenleving. Die samenleving kenmerkt zich door het feit dat terwijl de ontwikkeling, toepassing en commercialisatie van een werkwijze, product of technologie al in gang is gezet, en daarvan de economische vruchten worden geplukt, ‘de wetenschap’ nog solide inzichten over eventuele risico’s moet verwerven. Kortom, het kennen loopt structureel achter op het kunnen.

Dit structurele en wijdverspreide gebrek aan kennis over oorzaak-gevolgrelaties roept vragen op over (de grenzen van) het aansprakelijkheidsrecht. Zo is er aandacht voor het regulerend vermogen van het aansprakelijkheidsrecht bij generieke causaliteitsonzekerheden,11 ontwikkelingsrisicoverweren, bijvoorbeeld in de context van aansprakelijkheid voor gebrekkige medische hulpmiddelen,12 en de betekenis van onzekerheden bij de onrechtmatigheidsbeoordeling.13 Wat betreft die onrechtmatigheidsbeoordeling heb ik eerder betoogd dat op een actor de voorzorgverplichting kan rusten om, ondanks (of: vanwege)14 de onzekerheid over het bestaan van risico’s, voorzorgsmaatregelen te treffen. Dat is met name zo indien er plausibele vermoedens zijn dat de gewraakte gedraging ernstige schade kan berokkenen.15 Zo’n voorzorgverplichting strekt er dan toe dat een actor over moet gaan tot proactief kennismanagement, actieve onzekerheidsreductie, het afgeven van waarschuwingen en het treffen van fysieke veiligheidsmaatregelen (bijvoorbeeld het voorkomen van blootstelling). Denkbaar is dat een werkgever proactief blootstelling aan bepaalde nanodeeltjes moet voorkomen, ondanks dat onzeker is of, en zo ja bij welke mate van blootstelling die deeltjes schadelijk kunnen zijn.16 Eveneens dient een producent van zelflerende AI-systemen, onderzoek te verrichten naar mogelijke faalfactoren van zo’n systeem. In voorkomende gevallen is hij zelfs gehouden potentiële gebreken in die systemen weg te nemen, ook al is er nog geen schade ontstaan.17 Ten slotte zijn situaties denkbaar waarin een bedrijf dat er verantwoordelijk voor is dat PFAS in de leefomgeving terechtkomen, zich (ten minste) dient in te spannen om deze mogelijkheid te minimaliseren. Dat de effecten van blootstelling aan PFAS onzeker zijn, staat niet per se aan zo’n verplichting in de weg.

Deze bijdrage gaat over de stap die volgt als een schending van een voorzorgverplichting vaststaat.18 Om aansprakelijkheid te vestigen, moet (onder meer) het oorzakelijk verband tussen die schending en de ingetreden schade vast komen te staan.19 De hoofdregel daarbij is dat een oorzakelijk verband kan worden aangenomen indien er een (rechtens voldoende sterk)20 csqn-verband bestaat tussen de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis en de bij hem ingetreden schade. Op grond van art. 150 Rv is het daarbij aan de gelaedeerde om te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen, dat er een csqn-verband bestaat. Dat is bij generieke onzekerheid géén gemakkelijke opgave. De e-sigaretroker die stelt een bepaalde kanker te hebben ontwikkeld door het roken van e-sigaretten, zal bij gebrek aan voldoende wetenschappelijke zekerheid over de relatie tussen het krijgen van kanker en het roken van een e-sigaret, waarschijnlijk niet in staat zijn de horde van het csqn-verband te nemen. Datzelfde lot treft (althans wanneer we omwille van dit voorbeeld de arbeidsrechtelijke omkeringsregel buiten beschouwen laten) de werknemer die schade stelt te hebben geleden door (onrechtmatige) blootstelling aan nanokoolstofaerosolen tijdens het werk. En, ten slotte, de consument die stelt schade te ondervinden door cumulatieve blootstelling aan PFAS, zal ook moeite hebben met het nemen van de csqn-verbandhorde. Kortom; doorgaans zal bij toepasselijkheid van het csqn-verbandvereiste, en de regels aangaande het bewijs daarvan ex. art. 150 Rv, geen oorzakelijk verband (kunnen) worden aangenomen. De consequentie van dit alles kan zijn dat de laedens wél een voorzorgverplichting heeft geschonden, maar aansprakelijkheid wordt afgewezen.

Niet in alle gevallen waarin een voorzorgverplichting is geschonden, is dat overigens het geval. In veel gevallen (denk aan asbest) zit er een lange termijn tussen de normschending en het intreden van de schade. Dat kan ertoe leiden dat ten tijde van de gewraakte gedraging er weliswaar onzekerheid was over het generieke causaal verband, maar er in de tussentijd meer zekerheid is gekomen over dat causaal verband. De generieke causaliteitsonzekerheid destijds dient dan weliswaar te worden betrokken in de onrechtmatigheidsbeoordeling, maar voor het causaliteitsoordeel vormt het geen probleem meer. In deze bijdrage ga ik dan ook uit van de situatie waarin die generieke onzekerheid over het causaal verband (nog) niet (voldoende) is gereduceerd, maar de onrechtmatigheid wél vaststaat.

Het voorgaande roept de vraag op in hoeverre er noodzaak en ruimte is om het csqn-verbandvereiste, en de regels aangaande het bewijzen daarvan, te versoepelen in geval van generieke causaliteitsonzekerheid, bijvoorbeeld met toepassing van bewijsrisico-omkeringen, bewijsvermoedens, kansschade of proportionele aansprakelijkheid.21 Dergelijke versoepelingen op het (bewijs van het) csqn-verbandvereiste behoren al geruime tijd tot het aansprakelijkheidsrecht. Onduidelijk is echter of, en zo ja in hoeverre deze leerstukken óók kunnen worden gehanteerd in situaties van generieke causaliteitsonzekerheid.22 Wie longkanker heeft en onrechtmatig is blootgesteld aan asbest, maar ook heeft gerookt, kan zich in bepaalde gevallen beroepen op het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid. Komt dat beroep ook toe aan de rokende werknemer die onrechtmatig is blootgesteld aan nanokoolstofbuisjes waarvan er indicaties zijn dat ze schadelijk kunnen zijn, maar het onzeker is of, en in welke mate zulks het geval is? Kan deze werknemer met succes de arbeidsrechtelijke omkeringsregel inroepen? En, is het leerstuk van kansschade van toepassing wanneer een producent (onrechtmatig) nalaat zelflerende software in een zelfrijdende auto te installeren,23 waardoor de auto niet leert om te gaan met een uitzonderlijke verkeerssituatie, maar niet vast te stellen valt of bij installatie het systeem wél had kunnen leren adequaat te reageren op die situatie? Dit soort onduidelijkheden vormen de aanleiding voor deze bijdrage, waarin de vraag centraal staat in hoeverre de hiervoor genoemde leerstukken óók kunnen worden gehanteerd in situaties van generieke causaliteitsonzekerheid.24

Aangevangen wordt met een bespreking van de term generieke causaliteitsonzekerheid en de meerwaarde van het gebruik van deze term (par. 2). Vervolgens komt aan de orde dat toepasselijkheid van het csqn-verbandvereiste, in combinatie met de hoofdregel van art. 150 Rv, bij generieke causaliteitsonzekerheden in beginsel steeds aan aansprakelijkheid in de weg staan (par. 3). Ter beantwoording van de vraag of versoepelingen aangewezen zijn, worden eerst de rechtspolitieke overwegingen die voor en tegen een bevestigend antwoord pleiten, behandeld (par. 4). Daarna wordt, indachtig deze rechtspolitieke overwegingen, bekeken hoe generieke causaliteitsonzekerheid zich verhoudt tot versoepelingen die het voor de gelaedeerde gemakkelijker maken om de gehele schade van de laedens vergoed te krijgen (hierna: alles-of-niets versoepelingen). Vervolgens komen versoepelingen aan de orde die kunnen leiden tot een proportionele verdeling van de schade (hierna: proportionele versoepelingen).25 Geconcludeerd wordt dat alles-of-niets versoepelingen, om goede redenen, niet van toepassing zijn op situaties van generieke causaliteitsonzekerheid (par. 5). Proportionele aansprakelijkheid en kansschade kunnen onder bepaalde omstandigheden wel toepasselijk zijn, maar ook hier komen de grenzen in zicht. Het is echter niet duidelijk waar de grenzen precies liggen (par. 6). Ik sluit af met een aantal voorstellen om die grenzen te verduidelijken.

In Nederland wordt nagenoeg26 niet gerefereerd aan de term generieke causaliteit. De terminologie is afkomstig uit de Angelsaksische rechtspraak en literatuur. Aldaar wordt de term vaak onderscheiden van specifieke causaliteit. In de Verenigde Staten, bijvoorbeeld, moet in een toxic tort case de eisende partij bewijzen dat “the substance in question is capable of causing the injury in question. This is known as ‘general causation’.” Voorts moet hij aantonen “that this substance caused his injury. This is known as ‘specific causation’.”27 Sandy Steel, die in 2015 promoveerde op een rechtsvergelijkend onderzoek naar Proof of Causation, relateert beide typen causaliteit expliciet aan onzekerheid: “in essence there is a broad distinction between cases where our uncertainty extends to ignorance of whether c can ever cause e and cases where our uncertainty is simply over whether c caused e on a specific occasion.” Kortom, er kan sprake zijn van ‘uncertainty over general and specific causation’.28

Generieke causaliteitsonzekerheid kan onder meer zien op het bestaan van een gevaar als zodanig (d.w.z. de vraag of een verschijnsel überhaupt de potentie heeft om bepaalde schade te berokkenen), de dosis-effectrelatie (d.w.z. de vraag naar de relatie tussen de mate van blootstelling en het intreden van een effect)29 en de effecten van cumulatie van verschillende blootstelling (denk aan PFAS).

De mate van onzekerheid over generieke causaliteit kan, vanzelfsprekend, variëren. In de context van deze bijdrage zijn met name (de grensgebieden tussen) ‘absolute onbekendheid over generieke causaliteit’, ‘preliminaire vermoedens’ en ‘plausibele vermoedens’ van het bestaan van generieke causaliteit van belang.30 In de eerste situatie zijn er in het geheel geen (wetenschappelijk gefundeerde) kennis en inzichten die duiden op een generiek causaal verband. Bij ‘preliminaire vermoedens’ komt het verband net in het blikveld, maar kan nog geen bewijssterkte aan dat vermoeden worden toegekend. Bij een plausibel vermoeden worden de kennis en inzichten door materiedeskundigen als dusdanig sterk beschouwd, dat het plausibel is dat het vermoeden juist is. Daarvan is sprake wanneer materiedeskundigen het bestaan van een verband dusdanig gefundeerd achten dat men dat vermoeden bij het geven van een causaliteitsoordeel (op wetenschappelijke gronden) niet meer mag negeren.31 Hieronder zal blijken dat de mate van zekerheid over generieke causaliteit (zie in het bijzonder par. 6) ook van belang is voor beantwoording van de vraag of een nuancering op de regels aangaande het bewijzen van het csqn-verband kan worden geaccepteerd.

Het onderscheid tussen generieke causaliteit en specifieke causaliteit komt in Nederland (vooralsnog) geen expliciete juridische betekenis toe in het kader van causaliteit. Daarvoor zijn ten minste twee verklaringen te geven.

Ten eerste draait het in het aansprakelijkheidsrecht om de vraag of ‘deze aangesprokene’ ‘dit slachtoffer’ moet vergoeden voor de bij hem ingetreden schade, en niet om de vraag of een gedraging in het algemeen schadelijk kan zijn of is (geweest).32 Anders gezegd, doorslaggevend is de aan- of afwezigheid van specifieke causaliteit. Het ligt dan ook voor de hand dat het partijdebat zich daarop toespitst.33

Ten tweede is het onderscheid enigszins kunstmatig en mist het in een zekere zin afbakenend vermogen. In geval van generieke causaliteitsonzekerheid zal er ook specifieke causaliteitsonzekerheid zijn. Bijvoorbeeld: indien vast komt te staan dat een vaccin een tot dan toe nog onbekende bijwerking heeft gehad bij een individu, dan is daarmee ook vastgesteld dat het vaccin tot die bijwerking kán leiden. Andersom is dit niet per se het geval: zekerheid over generieke causaliteit, leidt niet zonder meer tot zekerheid over specifieke causaliteit. Dus, enkel op basis van de zekerheid dat een vaccin tot bepaalde bijwerkingen kan leiden, zoals langdurige ernstige hoofdpijn, kan niet (zonder meer) worden geconcludeerd dat het vaccin ook de oorzaak is van langdurige ernstige hoofdpijn die een bepaald persoon ondervindt na vaccinatie. Echter, de mate van generieke causaliteitszekerheid (dat het vaccin tot langdurige ernstige hoofdpijn kán leiden) kan natuurlijk wel van invloed zijn op het specifieke causaliteitsoordeel (dat het vaccin tot de langdurige ernstige hoofdpijn heeft geleid). Het onderscheid is ten slotte lastig te hanteren omdat generieke causaliteitsonzekerheid verband kan houden met de bijzondere en uitzonderlijke eigenschappen van een situatie. Hierdoor is niet altijd duidelijk of men te maken heeft met generieke of specifieke causaliteitsonzekerheid. Neem het volgende voorbeeld. Wanneer onzeker is in welke mate genetische aanleg bepalend is voor het intreden van een uitzonderlijke kankersoort, lijkt sprake van specifieke causaliteitsonzekerheid. Dat is inderdaad het geval wanneer het de vraag is of het slachtoffer die specifieke genetische aanleg heeft.34 Hoewel genetische aanleg persoonsgebonden is, kan daarover ook generieke onzekerheid bestaan. Denk aan de situatie waarin onzeker is of, en met name in welke mate, genetische aanleg überhaupt van invloed is op het intreden van een uitzonderlijke kankersoort.

Ondanks dat er (gegronde en) belangrijke beperkingen verbonden zijn aan het onderscheid tussen generieke en specifieke causaliteit, kan het ons toch nieuwe inzichten brengen. Ik zie, mede in het licht van de in par. 1 beschreven maatschappelijke relevantie van de thematiek, een toegevoegde waarde op ten minste twee vlakken. Allereerst is nog onduidelijk of de hieronder uit te werken leerstukken van toepassing zijn op evidente situaties van generieke causaliteitsonzekerheid. Met name is onduidelijk hoe kansschade en proportionele aansprakelijkheid, zich verhouden tot situaties van generieke causaliteitsonzekerheid. Ten tweede leert het onderscheid ons iets over de grenzen van én de rechtvaardigingen voor de te bespreken versoepelingen van het csqn-verbandvereiste (en het bewijzen van dat verband). Daarmee kan het onderscheid als startpunt fungeren voor verdere gedachtenvorming over (de grenzen van) causaliteit.

Het voorgaande roept de vraag op of versoepeling op de beschreven hoofdregel gewenst zijn. Op de achtergrond speelt daarbij de vraag of men liever vermijdt dat ten onrechte aansprakelijkheid wordt geaccepteerd (en dus de gedaagde ten onrechte aansprakelijk wordt gehouden én er mogelijk sprake is van overcompensatie) of dat men liever vermijdt dat ten onrechte aansprakelijkheid wordt afgewezen (en de gedaagde ten onrechte aan aansprakelijkheid ontkomt én er mogelijk sprake is van ondercompensatie). Bij toepassing van de hoofdregel kiest men voor de eerste optie. Het is dus, met andere woorden, de vraag wanneer er reden is om voor de tweede optie te kiezen. Om die vraag te beantwoorden, worden in deze paragraaf de naar mijn oordeel belangrijkste (rechtspolitieke) overwegingen behandeld die relevant zijn om te beslissen of er (überhaupt) reden kan zijn om in het geval van generieke causaliteitsonzekerheid af te wijken van de hoofdregel.39

De eerste relevante overweging is gerelateerd aan de wens om aansprakelijkheid te kunnen afbakenen. Sommigen vrezen dat wanneer men in situaties van generieke causaliteitsonzekerheid versoepelingen accepteert, het causaliteitsvereiste niet meer als afbakeningsmechanisme kan fungeren. Volgens de Spaanse rechtswetenschapper Martin Casals dreigt zelfs een aansprakelijkheidsrechtsysteem dat de facto opereert zonder causaliteit, aangezien een feitelijk causaal verband in situaties van generieke causaliteitsonzekerheid valt te bevestigen noch te ontkrachten.40 Hierdoor zou het risico op ongefundeerde claims toenemen, de voorspelbaarheid van het recht worden ondermijnd en het aansprakelijkheidsrecht te veel uitdijen.41 Die mogelijkheid bestaat met name omdat er veel situaties zijn waarin sprake is van generieke causaliteitsonzekerheid.42 Deze overweging noopt derhalve tot (veel) terughoudendheid bij het accepteren van nuanceringen op de hoofdregel.

Voorts valt te wijzen op de gevaarzettingsgedachte. Op grond van de gevaarzettingsgedachte kunnen versoepelingen op de hoofdregel aangewezen zijn wanneer het handelen of nalaten van de aangesprokene een rechtens onaanvaardbare mate van gevaar met zich brengt. De causaliteitsonzekerheid die gepaard gaat met dat gevaar zettende gedrag komt dan voor rekening van degene die het gevaar creëerde. Zoals in par. 5 aan de orde komt, ligt deze gedachte onder meer ten grondslag aan de bewijsrisico-omkering van art. 6:177a BW en de arbeidsrechtelijke omkeringsregel. Echter, ook zal blijken dat uitwerkingen van deze gevaarzettingsgedachte steeds (impliciet) gebaseerd zijn op de generieke causaliteitszekerheid over de schadelijkheid van de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis. In situaties van generieke causaliteitsonzekerheid worden daarentegen de grenzen van de gevaarzettingsgedachte bereikt. De gevaarzettingsgedachte kan dus niet het fundament bieden voor eventuele versoepelingen.

De volgende overweging is gerelateerd aan het profijtbeginsel. Dit beginsel houdt in dat degene die de lusten draagt van een activiteit, ook de lasten die anderen van die activiteit ondervinden (tot op bepaalde hoogte) dient te dragen. Als men het profijtbeginsel zo interpreteert dat het slaat op de lasten die ontstaan als gevolg van de daadwerkelijke schade die anderen ondervinden, is het beginsel problematisch bij generieke causaliteitsonzekerheid. Men weet immers niet of, en zo ja welke lasten (lees: schade) met de ‘lusten’ meekomen. Zo bezien biedt het profijtbeginsel geen rechtvaardiging voor het accepteren van nuanceringen. Dit beeld verandert evenwel wanneer men ervan uitgaat dat het beginsel ook betrekking heeft op de lasten die voortvloeien uit de onzekerheid over de schadelijkheid van een bepaalde activiteit.43 In de Amerikaanse literatuur is om die reden voorgesteld dat in “such cases, where a defendant’s conduct substantially or directly generates uncertainty regarding causation, the burden of proof should be modified so that the uncertainty does not inure to the benefit of the wrongdoer.”44 Het idee is dan dat degene die de lusten heeft van een activiteit die is omgeven met generieke causaliteitsonzekerheid, de kosten om deze onzekerheid te reduceren niet zomaar op anderen mag afwentelen.45 Zo bezien biedt het profijtbeginsel dus wél een mogelijke rechtvaardiging voor het accepteren van versoepelingen.

De aanwezigheid van een informatie- of onderzoekasymmetrie tussen de laedens en de gelaedeerde kan eveneens een reden zijn om versoepelingen op het csqn-verbandvereiste, en de regels aangaande het bewijzen daarvan, te accepteren. De gedachte is dat de procespartij die over bepaalde informatie beschikt of daarover tegen een aanvaardbare inspanning kan beschikken, ertoe moet worden aangezet om die informatie te vergaren en te delen. Als eerste is daarbij van belang wie de beste (financiële en technische) mogelijkheden heeft om generieke causaliteitsonzekerheid te reduceren. Over het algemeen lijken niet-deskundige particulieren (burgers, werknemers, en consumenten etc.) hiertoe minder in staat dan deskundige professionele partijen (werkgevers, overheden en producenten etc.). Dit verschaft, voor zover hierover een algemene uitspraak kan worden gedaan, een rechtvaardiging voor het accepteren van een nuancering wanneer een niet-deskundige partij tegenover een deskundige partij staat. Ten tweede moet worden bekeken of de generieke causaliteitsonzekerheid tegen een aanvaardbare inspanning kan worden gereduceerd door die deskundige partij. Hiervan lijkt niet snel sprake te zijn wanneer de generieke causaliteitsonzekerheid voortkomt uit het feit dat de grenzen van het wetenschappelijke kenvermogen zijn bereikt.46 Gegeven de duur van, bijvoorbeeld, toxicologisch en epidemiologisch onderzoek is het immers zeer de vraag of binnen een aanvaardbare termijn de wetenschappelijke onzekerheid kan worden gereduceerd. Anders gezegd, het is dan zeer de vraag of binnen een aanvaardbare termijn wél voldoende zekerheid over het bestaan van een generiek causaal verband kan worden verkregen. Dat is met name zo indien niet duidelijk is of met de beschikbare wetenschappelijke methoden die gewenste zekerheid kan worden verkregen. Zo bezien biedt ook een eventuele informatie- of onderzoekasymmetrie niet (snel) een rechtvaardiging voor het aanbrengen van versoepelingen.

Toepassing van het csqn-verbandvereiste en de gangbare bewijsregels leidt ertoe dat schadeclaims die omgeven zijn met generieke causaliteitsonzekerheid worden afgewezen. Dat kan vanuit het perspectief van normhandhaving problematisch zijn wanneer er wel een voorzorgverplichting is geschonden.47 Het gevolg is dat schendingen van die verplichtingen in de praktijk zonder (civielrechtelijke) sanctie blijven, waarmee de kans bestaat dat ze een lege huls worden.48 Uiteraard zijn er ook andere – publiekrechtelijke – handhavingsmechanismen. Echter, juist vanwege de tekortkomingen in die publiekrechtelijke handhaving kijkt men naar het aansprakelijkheidsrecht. Veelzeggend is dat vanwege deze tekortkomingen de Raad voor Leefomgeving en Infrastructuur aandacht vraagt voor privaatrechtelijke handhaving.49 De handhavingsgedachte biedt daarmee al met al, uiteraard mits men het bestaan van voorzorgverplichtingen en de handhavingsgedachte als zodanig accepteert,50 een rechtvaardiging voor het accepteren van versoepelingen.

Bij het voorgaande dient nog wel te worden aangetekend dat de beoordeling van het csqn-verband ‘ex nunc’ geschiedt, terwijl de beoordeling van de onrechtmatigheid ‘ex tunc’ plaatsvindt.51 Voor het bewijzen van een csqn-verband zijn, met andere woorden, de kennis en inzichten zoals die beschikbaar zijn ten tijde van de beoordeling door de rechter van belang. Dit verschil is met name van belang in die gevallen waarin er veel tijd zit tussen de gewraakte gedraging en (het starten van) een schadevergoedingsprocedure over de ingetreden nadelige effecten van die gedraging. In die tijd wordt, zoals in de inleiding ook is aangestipt, soms meer zekerheid verkregen over het causaal verband, waardoor de generieke causaliteit wel in de (ex tunc te beantwoorden) zorgplichtvraag moet worden betrokken, maar niet meer in de (ex nunc te beantwoorden) causaliteitsvraag. In dat geval vormt het oorzakelijk verband minder een probleem voor de handhaving van voorzorgverplichtingen.52

Ten slotte kan worden gewezen op gedragseffecten die mogelijk intreden door het accepteren (of het ontbreken) van nuanceringen. Generieke causaliteitsonzekerheden reduceren, zoals gezegd, de kansen om een claim tot een succesvol einde te brengen.53 Dat kan ertoe leiden dat naar (mogelijk) aansprakelijk partij(en) het signaal uitgaat dat de op hen rustende voorzorgverplichtingen weinig praktische relevantie hebben (vgl. par. 4.6). Ofwel: als gevolg van causaliteitsperikelen, kan het signaal uitgaan dat vanuit aansprakelijkheidsrechtelijke optiek bezien onzekere risico’s geen aandacht behoeven. Bovendien kunnen slachtoffers zich bij een geringe kans op succes ontmoedigd zien om te procederen. Het gevolg kan zijn dat een prikkel tot voorzorgelijk handelen ontbreekt.

In de literatuur worden dergelijke gevolgen verschillend gewaardeerd. Voorstanders van het accepteren van uitzonderingen benadrukken dat de toegenomen (gepercipieerde) dreiging van aansprakelijkheid een prikkel tot voorzorgelijk handelen in het leven kan roepen,54 hetgeen zal leiden tot veilige(re) producten en werkwijzen.55 Anderen benadrukken de mogelijke toename van ongegronde claims en verzekerbaarheidsproblemen. Of de preventiegedachte gewicht toekomt, is net zoals het geval is bij de handhavingsgedachte, onderwerp van debat.56 Zo rijst de empirische vraag in welke mate de (gepercipieerde) dreiging van aansprakelijkheid inderdaad het handelen van actoren beïnvloedt. Overtuigende antwoorden zijn op die vraag nog niet gegeven. Bij die stand van zaken kan niet te veel waarde worden gehecht aan de mogelijke (macro-)effecten van het accepteren of afwijzen van versoepelingen (dus voor noch tegen het accepteren van uitzonderingen) op het csqn-verbandvereiste en/of de toepasselijkheid van art. 150 Rv in dat verband.

Op basis van het voorgaande lijkt er niet bijzonder veel ruimte te zijn voor uitzonderingen op de hoofdregel ter zake van het bewijzen van het csqn-verband in geval van generieke causaliteitsonzekerheid. Slechts in uitzonderingssituaties kunnen dus versoepelingen aangewezen zijn. Die versoepelingen moeten bovendien, gezien het voorgaande, ook niet te verstrekkend zijn. Hierna wordt besproken in hoeverre dit beeld strookt met het beeld dat uit wetgeving en (in het bijzonder) rechtspraak naar voren komt.

In deze paragraaf wordt gekeken naar de uitwerking van alles-of-niets versoepelingen bij generieke causaliteitsonzekerheid. Dergelijke versoepelingen zijn er in verschillende verschijningsvormen. Een daarvan is een bewijsrisico-omkering (par. 5.2). Een andere kan worden gevonden in bewijsvermoedens. In het bijzonder springt daarbij de arbeidsrechtelijke omkeringsregel in het oog (par. 5.3). Hoewel er belangrijke verschillen bestaan tussen deze verschijningsvormen stuit men in geval van generieke causaliteitsonzekerheid op de (onder)grenzen van beide.

De meest ingrijpende aanpassing van de regels aangaande het bewijzen van een csqn-verband is een omkering van het bewijsrisico.57 Toegespitst op generieke causaliteitsonzekerheid houdt een bewijsrisico-omkering in dat de laedens dient te stellen en bewijzen dat de ingetreden litigieuze schade niet door de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis kan zijn veroorzaakt. Als hij hier niet in slaagt, treedt aansprakelijkheid in – mits aan de overige voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan – ook al is (in het geheel) onduidelijk of zijn gedraging heeft kunnen bijdragen aan de ingetreden schade. Tegen een dergelijke bewijsrisico-omkering bestaat in het bijzonder het bezwaar dat de afbakeningsfunctie van causaliteit verdwijnt (zie par. 4.2). Het causaliteitsvereiste biedt dan bijvoorbeeld geen mogelijkheid om (ongefundeerde) claims over de schadelijkheid van 5G buiten de deur te houden. Sterker nog, de aangesprokene loopt het risico ten onrechte aansprakelijk te worden gehouden,58 zonder dat daarvoor enige wetenschappelijke basis is. Een consequentie van een bewijsrisico-omkering bij generieke causaliteitsonzekerheid is namelijk dat de aangesprokene geen serieuze verweermogelijkheden in de causaliteitssfeer heeft. Als gevolg van een gebrek aan voldoende eenduidige kennis en inzichten is het voor hem immers onmogelijk te bewijzen dat er géén generieke causaliteit is. Dit gebrek aan wetenschappelijke kennis en inzichten zal hem niet alleen parten spelen in de gevallen waarin er in het geheel geen bewijs van generieke causaliteit is. Ook zal hij geen (overtuigend) bewijs kunnen leveren in die gevallen waarin er ‘slechts’ indicaties en vermoedens van schadelijkheid zijn, maar er verder nog weinig bekend is over de juistheid van die vermoedens.

Bewijsrisico-omkeringen komen haast niet voor. En gegeven het voorgaande verwondert het niet dat het Nederlandse recht geen bewijsrisico-omkeringen kent die van toepassing zijn op situaties van generieke causaliteitsonzekerheid. Men zou, mede gezien de aanwezige wetenschappelijke onzekerheden over de gevolgen van aardbevingen, ten onrechte anders kunnen denken over art. 6:177a BW. Dat artikel voorziet in een specifieke bewijsregel bij aansprakelijkheid voor aardbevingsschade in bepaalde gebieden in Groningen. De regel van art. 6:177a BW wordt evenwel gerechtvaardigd door de aanzienlijke mate van generieke causaliteitszekerheid over het verband tussen gaswinning, aardbevingen en de schade die deze aardbevingen in bepaalde gebieden in Groningen aanricht. Art. 6:177a lid 1 BW bepaalt dat "bij fysieke schade aan gebouwen en werken die naar haar aard redelijkerwijs schade door beweging van de bodem als gevolg van de aanleg of de exploitatie van een mijnbouwwerk ten behoeve van het winnen van gas uit het Groningenveld zou kunnen zijn (cursiveringen EdJ), wordt vermoed dat die schade veroorzaakt is door de aanleg of de exploitatie van dat mijnbouwwerk". Na onduidelijkheid over de exacte betekenis van het artikel maakte de Hoge Raad in zijn prejudiciële antwoorden van juli 2019 duidelijk dat het hier gaat om een bewijslast- en bewijsrisico-omkering (en niet louter een bewijsvermoeden, zoals de bewoording van art. 6:177a suggereert). Die bewijsrisico-omkering ziet echter (enkel) op de specifieke causaliteit. De Hoge Raad oordeelde dat de “exploitant dat vermoeden alleen dan met succes weerlegt als hij erin slaagt te bewijzen – waaronder is begrepen voldoende aannemelijk te maken – dat de schade nietis veroorzaakt door de aanleg of de exploitatie van het mijnbouwwerk.”59 Dat artikel 6:177a BW impliciet gebaseerd is op generieke causaliteitszekerheid blijkt uit de overweging die daarop volgt waarin de Hoge Raad ingaat op de ratio achter art. 6:177a BW. De Hoge Raad: “het te hulp komen van de benadeelden bij hun bewijsvoering is gerechtvaardigd geacht omdat de fysieke schade aan gebouwen en werken die gemeld wordt in Groningen, in het merendeel van de gevallen daadwerkelijk het gevolg is van bodembeweging door gaswinning.”60 Kortom: art. 6:177a BW leidt ertoe dat de exploitant het bewijsrisico draagt dat verband houdt met specifieke causaliteitsonzekerheid, maar niet het bewijsrisico dat verband houdt met generieke causaliteitsonzekerheid.

De voorgaande paragrafen leveren een helder beeld op: alles-of-niets versoepelingen zijn (doorgaans) niet van toepassing in situaties van generieke causaliteitsonzekerheid. Dat roept de vraag op of andere, proportionele, nuanceringen wel van toepassing kunnen zijn. Ter beantwoording van die vraag bespreek ik hieronder de verhouding tussen generieke causaliteitsonzekerheid en kansschade (par. 6.2) en proportionele aansprakelijkheid (par. 6.3). Ik begin met het leerstuk van kansschade omdat daarin belangrijke aanknopingspunten zijn te vinden voor de uitwerking van proportionele aansprakelijkheid bij generieke causaliteitsonzekerheid. Geconcludeerd wordt dat beide proportionele oplossingen onder bepaalde omstandigheden een uitweg kunnen bieden voor de in bewijsnood verkerende gelaedeerde (par. 6.4).

Om over te kunnen gaan tot kansschade moet ten eerste een causaal verband tussen de normschending en de verloren gegane kans worden vastgesteld. Indien dat causaal verband is vastgesteld,89 mag de te vergoeden schade worden bepaald aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die de benadeelde zou hebben gehad wanneer de verloren gegane kans hem niet was ontnomen. De rechter mag die tweede stap echter alleen zetten, indien ‘een reële (niet zeer kleine) kans’ op succes verloren is gegaan als gevolg van de normschending.90 De vraag is hoe de zinsnede ‘reële kans’ zich verhoudt tot situaties van generieke causaliteitsonzekerheid. Neem het volgende, in de inleiding al aangestipte, voorbeeld. Een producent installeert géén zelflerende software in een zelfrijdende auto.91 De zelfrijdende auto veroorzaakt vervolgens een ongeluk, omdat deze niet adequaat anticipeerde op een uitzonderlijke verkeerssituatie. Doordat het een uitzonderlijke verkeerssituatie betreft, en er geen vergelijkbare gevallen bekend zijn, is onduidelijk of bij installatie de auto had kunnen leren te reageren op de verkeerssituatie. In dit geval moet dus worden vastgesteld of het nalaten van de producent de kans heeft weggenomen dat de auto wel had kunnen leren hoe te handelen in de uitzonderlijke situatie. Een belangrijke vraag daarbij is of, gegeven de onzekerheden over het zelflerende vermogen van de auto, er ook sprake is van een reële kans die verloren is gegaan.

Als ik het goed zie, dan laat de rechtspraak van de Hoge Raad ruimte om het leerstuk van kansschade toe te passen in situaties van generieke causaliteitsonzekerheid. Een belangrijke aanwijzing vindt men in het arrest Caudasyndroom.92 Uit dat arrest valt af te leiden dat het feit dat deskundigen op grond van de relevante beschikbare kennis en inzichten niet de omvang van de verloren gegane kans in een percentage kunnen vatten, niet hoeft te betekenen dat er geen “rechtens relevante kans”, aldus de Hoge Raad, verloren is gegaan. In die procedure vorderde een patiënte schadevergoeding van het Academisch Ziekenhuis Maastricht, omdat deze niet tijdig bij haar het caudasyndroom heeft onderkend. Hierdoor zou zij met vertraging zijn geopereerd. Onzeker was evenwel of een eerdere behandeling daadwerkelijk tot het gewenste behandelingsresultaat had geleid. Daarmee lag de vraag voor of het AZM aansprakelijk is voor een verloren gegane kans op een beter behandelingsresultaat. Het hof wijst aansprakelijkheid op grond van kansschade af. Het hof overweegt daarbij dat het deskundigenrapport vermeldt dat in de medische literatuur onvoldoende aanknopingspunten te vinden zijn voor de conclusie dat een eerdere operatie een betere prognose geeft dan een latere. Omdat dergelijk onderzoek ontbreekt, is onbekend welk verschil een snelle operatie maakt ten opzichte van een latere operatie. Ook kon de deskundige geen zinvol inzicht geven in de omvang van de (mogelijk) verloren gegane kans.

De Hoge Raad acht dit oordeel onvoldoende gemotiveerd: “uit het feit dat een deskundige een kans niet in een percentage kan uitdrukken omdat naar de grootte van die kans geen onderzoek is gedaan, volgt immers niet dat die kans niet in een rechtens relevante omvang bestaat.” Belangrijk voor de Hoge Raad is dat de deskundige “opmerkt dat volgens de destijds geldende richtlijn bij voorkeur zo snel mogelijk en dwingend binnen een dag zou moeten worden geopereerd (…).” Nu de “antwoorden niet uitsluiten dat van het verlies van een reële kans sprake kan zijn geweest” had het hof “nader moeten onderzoeken of door het delay een reële kans op een betere uitkomst verloren is gegaan”. Bij een bevestigend antwoord had hij vervolgens tot een “zo goed mogelijke schatting van deze kans moeten komen.”93

Twee aspecten in dit arrest verdienen aandacht. Ten eerste valt op dat de Hoge Raad ook spreekt van een ‘rechtens relevante omvang’ van de kans. Dit roept de vraag op of er een verschil zit tussen een ‘rechtens relevante kans’ en een ‘reële kans’. Ik schat namelijk in dat eerder sprake zal zijn van een rechtens relevante kans dan van een reële kans. Uit het arrest zou men kunnen afleiden dat de aard en/of ernst van de normschending met zich kan brengen dat weliswaar geen sprake is van een reële kans (want over die kans zelf is nog onvoldoende bekend), maar wél van een rechtens relevante kans (gegeven de toepasselijke norm). In die zin rekt de term ‘rechtens relevante kans’ de reikwijdte van het leerstuk van kansschade in voorkomende gevallen op. Ten tweede, en hierop aansluitend, valt op dat óók indien op grond van wetenschappelijke kennis en inzichten niet kan worden bepaald of, en zo ja in welke omvang, een kans verloren is gegaan er wél (andere) objectieve aanwijzingen kunnen bestaan die de conclusie rechtvaardigen dat een voor de toepassing van kansschade relevante kans verloren is gegaan.94 In dit geval was dat de toepasselijkheid van een strikte norm.

Al met al laat de casus die aanleiding gaf tot het Caudasyndroom-arrest, zich goed vergelijken met de situatie waarin er een plausibel vermoeden van een generiek causaal verband is (zie par. 2.1). Concreet: men heeft aanwijzingen dat de medische behandelmethode tot een beter resultaat had kunnen leiden, maar men weet nog niet goed wat deze informatie daadwerkelijk betekent en men kan dus ook nog niet in concrete percentages uitdrukken in welke mate een kans verloren is gegaan. Toch waren er voldoende objectieve aanknopingspunten om aan te nemen dat het (in mijn woorden) plausibel was dat een kans verloren is gegaan. Indien er een strikte norm van toepassing is (in dit geval, snel opereren), mag men dergelijke indicaties in het kader van kansschade niet zonder meer negeren, ook al is niet goed vast te stellen hoe reëel de verloren gegane kans is. Daarmee lijkt toepassing van het leerstuk van kansschade in (voorkomende) situaties van generieke causaliteitsonzekerheid mogelijk.

Of proportionele aansprakelijkheid kan worden toegepast in situaties van generieke causaliteitsonzekerheid, is onduidelijk. Dat is om twee samenhangende redenen het geval.

Ten eerste: in de gevallen waarop proportionele aansprakelijkheid doorgaans wordt toegepast, is sprake van generieke causaliteitszekerheid en specifieke causaliteitsonzekerheid. In Nefalit/Karamus, het arrest waarin de Hoge Raad het leerstuk accepteerde, betrof de onzekerheid niet de vraag of roken en asbest longkanker kunnen veroorzaken, maar welke van de twee oorzaken (en in welke mate) de longkanker daadwerkelijk heeft veroorzaakt. Vervolgens overweegt de Hoge Raad dat voor toepassing van proportionele aansprakelijkheid onder meer van belang is dat de schade “kan zijn veroorzaakt door een toerekenbare tekortkoming”.95 Moet men hieruit afleiden dat proportionele aansprakelijkheid niet is bedoeld voor situaties waarin niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld of dat het geval is? Ik meen van niet, zoals ik hierna uitwerk.

De tweede onduidelijkheid vloeit voort uit de regel dat de rechter niet mag overgaan tot toepassing van het leerstuk, indien de kans zeer klein (of zeer groot) is dat er een causaal verband is tussen de normschending en de schade. In dat geval moet de claim worden afgewezen. Indien die kans zeer groot is, moet de claim volledig worden toegewezen. Dit roept de vraag op wat de ondergrens van proportionele aansprakelijkheid bij generieke causaliteitsonzekerheid is. Ofwel: wat is een ‘zeer kleine kans’? Is die ondergrens gelijk aan die van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel (‘te vaag en onbepaald’)? Aan die van kansschade (‘reële kans’)? Of is van beide geen sprake, en kent het leerstuk zijn eigen ondergrens? Ook roept het de vraag op of het hier gaat om dezelfde kansen? Anders gezegd: zien deze ondergrenzen op specifieke of generieke causaliteitsonzekerheid?

In ieder geval zijn de ondergrenzen van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel en proportionele aansprakelijkheid niet gelijk.96 Dat is ten eerste zo omdat de ondergrens van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel ziet op generieke causaliteitsonzekerheid, terwijl die van proportionele aansprakelijkheid, althans zoals die thans voortvloeit uit de rechtspraak, ziet op specifieke causaliteitsonzekerheid. Ten tweede biedt proportionele aansprakelijkheid een oplossing voor die gevallen waarin de uitwerking van de hoofdregel bij het bewijzen van het csqn-verband (die leidt tot niets) én de omkeringsregel (die leidt tot alles) onrechtvaardig wordt geacht.97 Tekenend is dat in de casus van Lansink/Ritsma uiteindelijk proportionele aansprakelijkheid is aangenomen.98 Dat is wat mij betreft een indicatie dat in voorkomende gevallen proportionele aansprakelijkheid van stal kan worden gehaald bij generieke causaliteitsonzekerheid.99 De vraag is nu; wanneer is sprake van zo’n geval?

Voorop staat dat, aldus rechtspraak van de Hoge Raad, terughoudendheid dient te worden betracht bij het gebruik van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid.100 Die terughoudendheid lijkt mij in het bijzonder geboden in gevallen van generieke causaliteitsonzekerheid. Dit brengt ook met zich dat toepassing van proportionele aansprakelijkheid slechts in uitzonderingsgevallen mogelijk is. Doordat toepassing ‘slechts’ in uitzonderingsgevallen moet worden aangenomen, wordt bovendien ook (m.i. voldoende) het (in par. 4.2 besproken) bezwaar ondervangen dat met het accepteren van versoepelingen op de hoofdregel het causaliteitsvereiste niet meer als adequaat afbakeningsmechanisme kan fungeren.

Om te bepalen of er sprake is van zo’n uitzonderingssituatie, is wat mij betreft ten eerste de mate van zekerheid over het generieke causaal verband van belang. In lijn met hetgeen besproken is in het kader van kansschade, stel ik voor pas over te gaan tot proportionele aansprakelijkheid als er een plausibel vermoeden is van generieke causaliteit.101 In par. 2.1 is besproken wanneer er sprake is van een plausibel vermoeden.

Ten tweede is de aard en strekking van de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis, en in het bijzonder de geschonden voorzorgverplichting, van belang. Voorzorgverplichtingen ontstaan in de regel pas wanneer er een plausibel vermoeden op het intreden van een ernstig effect is. Wat betreft de aard van een voorzorgverplichting, kan men een onderscheid maken tussen de verplichting om over te gaan tot proactief kennismanagement, actieve onzekerheidsreductie, het afgeven van waarschuwingen, en het treffen van fysieke veiligheidsmaatregelen (bijvoorbeeld het voorkomen van blootstelling). Indachtig de rechtspraak van de Hoge Raad ligt het vervolgens voor de hand als uitgangspunt te nemen dat proportionele aansprakelijkheid in beginsel slechts mogelijk is wanneer een voorzorgverplichting om fysieke veiligheidsmaatregel te treffen, is geschonden.102 Ten derde is de locatie van de onzekerheid – in combinatie met de mate van zekerheid – van de litigieuze onzekerheden van belang. De locatie van onzekerheid geeft aan in wiens risicosfeer de generieke dan wel specifieke onzekerheid valt: die van de laedens of van de gelaedeerde? In onderstaande tabel zijn (enkele combinaties van) deze locaties van onzekerheid in combinatie met de toepasselijke mate van onzekerheid weergegeven.