5.2.4 Openbare of besloten akkoordprocedure

199. De Nederlandse regeling biedt een unieke keuze tussen twee typen procedures. Een WHOA-akkoord kan namelijk worden voorbereid in een openbare, dan wel in een besloten akkoordprocedure.1

In geval van een openbare akkoordprocedure moet worden voldaan aan de bekendmakingsvereisten van art. 24 Herziene Insolventieverordening (‘IVO II’). De schuldenaar dient de griffier van de rechtbank Den Haag te verzoeken om bepaalde gegevens omtrent het akkoordtraject te publiceren in de insolventieregisters genoemd in art. 19 en 19a Fw en in de Staatscourant.2 De schuldenaar moet dat doen nadat de rechter voor het eerst een beslissing in het kader van het pre-insolventieakkoordtraject heeft genomen.3 Ook zal in het Handelsregisterbesluit 2008 worden opgenomen dat de toepassing van de openbare WHOA-akkoordprocedure moet worden ingeschreven in het Handelsregister.4 In geval van een besloten akkoordprocedure hoeven dergelijke gegevens niet publiekelijk bekend te worden gemaakt.5 Bij de openbare procedure worden verzoeken in de openbaarheid behandeld.6 Bij een besloten akkoordtraject worden alle verzoeken aan de rechter in raadkamer behandeld.7

Een andere factor die van belang kan zijn bij de keuze tussen een openbare en een besloten akkoordprocedure is de omstandigheid dat financiers van de schuldenaar zekerheidsrechten hebben op in het buitenland gelegen activa.8Artikel 8 IVO II biedt schuldeisers met een goederenrechtelijk zekerheidsrecht op goederen die zich in een andere lidstaat bevinden namelijk een bijzondere en verstrekkende bescherming. De insolventieprocedure laat het zekerheidsrecht “onverlet”.9 In de literatuur wordt gediscussieerd over de vraag of art. 8 IVO II ertoe strekt ook de gesecureerde vordering onaantastbaar te maken.10 Als dat zo is, kan het akkoord geen wijziging van de gesecureerde vordering behelzen, althans kan die wijziging niet worden opgelegd aan tegenstemmers en niet-stemmende crediteuren. Veder en Van Hees stellen zich op het standpunt dat een WHOA-akkoord dat onder het toepassingsbereik van de Insolventieverordening valt, niet kan worden tegengeworpen aan schuldeisers met een goederenrechtelijk zekerheidsrecht op goederen die in andere lidstaten gelegen zijn.11 Ook kan een WHOA-afkoelingsperiode niet worden tegengeworpen aan een schuldeiser met zekerheidsrechten op goederen buiten Nederland. 12 Het gegeven dat de in het akkoord te saneren vorderingen door een zekerheidsrecht op buitenlandse activa worden gedekt, kan dus een belangrijke reden zijn om voor de besloten akkoordprocedure te opteren. In dat geval loopt de aanbieder van het akkoord namelijk niet aan tegen de beperking van art. 8 IVO II.13

Het onderscheid tussen de besloten en openbare akkoordprocedure is ook relevant voor de rechtsmacht van de Nederlandse rechter en de internationale erkenning van het akkoord. De verschillen die in dat kader bestaan tussen de openbare en besloten akkoordprocedure komen in §5.2.5.2 en §10.8 aan bod.

De keuze voor een van de twee procedures ligt bij de schuldenaar, dan wel bij de vermogensverschaffers die om de benoeming van een herstructureringsdeskundige verzoeken. In het laatste geval dient vóór de aanwijzing van de herstructureringsdeskundige duidelijk te zijn voor welk type procedure wordt gekozen.14 De keuze voor het type procedure moet gemaakt zijn op het moment dat de rechter voor het eerst bij het traject wordt betrokken. In een relatief eenvoudig scenario is dat het moment waarop het verzoek tot homologatie gedaan wordt. Zoals hiervoor besproken in nr. 190 kan de rechter ook op een eerder moment aan zet zijn, bijvoorbeeld in het kader van de geschillenprocedure of bij de afkondiging van een afkoelingsperiode. Wanneer eenmaal een keuze is gemaakt voor een van de twee procedures, is het niet meer mogelijk op een later moment te wisselen.15 Opvallend is dat de wettelijke regeling niet rept van de mogelijkheid dat vermogensverschaffers zich niet kunnen vinden in de keuze voor een akkoordtraject dat achter gesloten deuren plaatsvindt. Gelet op hetgeen in nr. 116 werd uiteengezet zou de rechter, ambtshalve of wanneer een van de betrokken vermogensverschaffers daar om verzoekt moeten kunnen besluiten tot een openbare behandeling. Het recht op een openbare behandeling, zoals neergelegd in art. 6 EVRM, is immers een fundamenteel recht van openbare orde.

200. Door te voorzien in een openbare en een besloten akkoordprocedure sluit de WHOA dus goed aan bij het uitgangspunt dat de procedure als zodanig moet kunnen worden toegesneden op de noden van de concrete herstructurering.16 De WHOA biedt de schuldenaren de flexibiliteit om te kiezen voor een pre-insolventieakkoordprocedure die het beste aansluit bij de beoogde herstructurering. In dat kader is een belangrijke te beantwoorden vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft ter zake van een openbare dan wel besloten procedure. Ook is relevant of erkenning van het akkoord in het buitenland noodzakelijk is en zo ja, in welk(e) land(en). Een andere factor van betekenis is de verwachte schade die gemoeid is met de openbaarmaking van de herstructurering.