0.1 Doel van het onderzoek

Wie in de notariële praktijk werkzaam is, komt regelmatig in aanraking met cliënten die een zogenaamd ‘langstlevende-testament’ wensen op te stellen. Veelal worden de echtgenoten of partners gelijktijdig ontvangen door de (kandidaat-)notaris en worden de erfrechtelijke wensen gezamenlijk besproken. De op te maken uiterste wilsbeschikkingen vormen in de regel elkaars spiegelbeeld. Het komt niet zelden voor dat bij het passeren van de akten de comparanten elkaars testament willen ondertekenen. Zij leven dan in de veronderstelling dat een overeenkomst wordt aangegaan: ‘ik benoem jou omdat en opdat jij mij benoemt’ en vice versa.

In de volksmond (‘op feestjes en partijen’) wordt ook wel gesproken over ‘het contract op de langstlevende’. Dit alles is niet onbegrijpelijk.

Het feit dat het opmaken van een uiterste wilsbeschikking een eenzijdige aangelegenheid is én dat de uiterste wilsbeschikking van de één herroepen kan worden zonder de ander die ‘gelijktijdig en gelijkluidend’ testeert hiervan op de hoogte te stellen, wekt (bij de testateurs) verbazing. Het is de taak van de notaris de testateurs die ‘gelijktijdig’ testeren hier op te wijzen. Al gauw echter nemen zij de mededeling voor kennisgeving aan en keren zij tevreden huiswaarts. Van Mourik hierover:

De hiervoor beschreven gang van zaken heeft mij altijd ook – los van het concrete voorbeeld – geïntrigeerd. Waarom is volgens art. 4:42 lid 1 BW een uiterste wilsbeschikking per definitie ‘een eenzijdige rechtshandeling’? Waarom kan een erflater, conform art. 4:42 lid 2 BW, de uiterste wilsbeschikking steeds eenzijdig herroepen? Zouden op de eenzijdigheid en de herroepelijkheid geen nuanceringen mogelijk zijn of moeten zijn? Bestaat er geen behoefte aan ‘erfovereenkomsten’? Of kent de wet al voorzieningen, waarmee afgeweken kan worden van de eenzijdigheid en de herroepelijkheid, en zijn contractuele bedingen die in hun werking geheel beantwoorden aan een uiterste wilsbeschikking onder geldend recht mogelijk?

Deze vragen komen in het bijzonder op omdat enkele kilometers van Nijmegen, bij onze Oosterburen, erfrecht met contractuele elementen een belangrijke rol speelt. Is het aldaar een ‘erfrechtelijk walhalla’, zo zou men zich kunnen afvragen.

Ter illustratie een passage uit een werk van Frank:

Bovenstaande vragen zullen de rode draad vormen van dit onderzoek. Het doel van het onderzoek is antwoord te vinden op deze vragen. Daarnaast is de behandeling van de quasi-legatenregeling een doel op zich, hetgeen gerechtvaardigd wordt door het feit dat het een fenomeen betreft dat tot voor kort bij ons niet bekend was. Bovendien lijken bepaalde quasi-legaten op contractueel erfrecht; het betreft echter slechts quasi-contractueel erfrecht.

Op 1 januari 2003 is het doek voor het zuivere contractuele erfrecht in Nederland gevallen. Ons rest het quasi-erfrecht, waar bindende elementen, anders dan in het erfrecht, niet wezensvreemd zijn. Met quasi-erfrecht doel ik op overeenkomsten of eenzijdige rechtshandelingen die in hun feitelijke uitwerking op (contractueel) erfrecht lijken, en die gebruikt worden als een alternatief voor het erfrecht. Gesproken zou kunnen worden, indien gewerkt wordt met overeenkomsten, van quasi-contractueel erfrecht, waarbij ‘quasi’ slaat op zowel ‘erfrecht’ als op ‘contractueel erfrecht’ als geheel. Het is immers geen ‘erfrecht’, omdat niet voldaan wordt aan de definitie van art. 4:42 lid 1 BW en ‘contractueel erfrecht’ is in Nederland onbereikbaar, eveneens gelet op art. 4:42 lid 1 BW. Ik spreek hierna in het bijzonder van quasi-erfrecht met bindende elementen, indien de regeling de quasi-testateur op enigerlei wijze bindt.

Ik spreek de hoop uit dat dit werk een kleine aanzet vormt voor een (bewust) gebruik door het notariaat van bindende elementen in de praktijk van het erfrecht.