9.2.3.2 Welke eisen stelt het commentaar aan de verhouding tussen het eigen en het vreemd vermogen van een vaste inrichting?

Ook hier geldt dat de boekhouding van de vaste inrichting het uitgangspunt is bij het toerekenen van de winst. Hieruit volgt, naar het mij voorkomt, enerzijds dat de balans van de vaste inrichting het startpunt is bij de toerekening van het eigen en het vreemd vermogen aan de vaste inrichting. De zelfstandigheidsfictie is immers geen vrijbrief om de vermogensverhouding die uit de boekhouding van de vaste inrichting blijkt, te vervangen door een fictieve vermogensverhouding.1 Anderzijds mag aan de balans van de vaste inrichting de eis worden gesteld dat zij de weerslag vormt van de economische realiteit. Het staat de belastingplichtige dan ook niet vrij om een vaste inrichting naar keuze met eigen of vreemd vermogen te financieren. Het commentaar geeft een aantal richtlijnen aan de hand waarvan de verhouding tussen het eigen en het vreemd vermogen van een vaste inrichting kan worden getoetst.

Zijn schulden uitsluitend aangegaan ten behoeve van de vaste inrichting, dan moeten zij aan de vaste inrichting worden toegerekend. Vervolgens moet worden bekeken of de vaste inrichting is ondergekapitaliseerd: ‘If debts incurred by the head office of an enterprise were used solely to finance its activity or clearly and exclusively the activity of a particular permanent establishment, the problem would be reduced to one of thin capitalisation of the actual user of such loans.’2

Vaak is een externe schuld echter niet uitsluitend aangegaan ten behoeve van een vaste inrichting of het hoofdhuis. Tot 1994 stond het commentaar in dergelijke gevallen een benadering voor waarin de rente die gedeeltelijk verband hield met de activiteiten van de vaste inrichting, pro rata aan de vaste inrichting werd toegerekend, voor zover de rente als kosten van de vaste inrichting kon worden beschouwd.3 Dit criterium werd destijds in het commentaar niet uitgewerkt. Uit het thans geldende commentaar blijkt dat daarmee werd gedoeld op de directe en indirecte toerekening van derdenrente.4 Met de term ‘directe toerekening’ werd gedoeld op de historische methode en met de term ‘indirecte toerekening’ werd de mathematische methode aangeduid.

Het thans geldende commentaar verwerpt de directe en indirecte toerekening van een externe schuld echter. Deze benadering: ‘did not prove to be a practical solution, notably since it was unlikely to be applied in a uniform manner. Also, it is well known that the indirect apportionment of total interest payment charges, or of the part of interest that remains after certain direct allocations, comes up against practical difficulties. It is also well known that direct apportionment of total interest expense may not accurately reflect the cost of financing the permanent establishment because the taxpayer may be able to control where loans are booked and adjustments may need to be made to reflect economic reality’.5

In plaats daarvan wordt in het commentaar de suggestie gedaan om een praktische oplossing te zoeken die recht doet aan de kapitaalstructuur die hoort bij de organisatie en de functie van de vaste inrichting. Vervolgens wordt verwezen naar het rapport Attribution of Income to Permanent Establishments6 en het Thin Capitalisation rapport: ‘Consequently, the majority of Member countries considered that it would be preferable to look for a practicable solution that would take into account a capital structure appropriate to both the organization and the functions performed. For that reason, the ban on deductions for internal debts and receivables should continue to apply generally, subject to the special problems of banks mentioned below (this question is further discussed in the reports of the Committee entitled “Attribution of Income to Permanent Establishment” and “Thin Capitalisation”).’7

Het rapport Attribution of Income to Permanent Establishments beschrijft wat de gevolgen moeten zijn van onderkapitalisatie of overkapitalisatie van een vaste inrichting. Is een vaste inrichting ondergekapitaliseerd, dan zou het land van het hoofdhuis aftrek moeten toelaten van de rente die voor de toepassing van de winstbelasting van het land van de vaste inrichting niet in aftrek is gekomen. Is de vaste inrichting daarentegen overgekapitaliseerd, dan zou de vaste inrichting een fictieve rente op het exces eigen vermogen mogen aftrekken. Voor de vraag of een vaste inrichting is onder- of overgekapitaliseerd verwijst het rapport in beginsel naar de regelgeving en de praktijk van de vaste inrichtingstaat tenzij de verdragsluitende staten in onderling overleg overeenstemming bereiken over een andere oplossing.8 In deel 1 van het permanent establishment report wordt echter geconstateerd dat het niet waarschijnlijk is dat de staten tot overeenstemming komen aangezien de lidstaten verschillende benaderingen kennen om eigen vermogen aan een vaste inrichting toe te rekenen: ‘This is because the Commentary to Article 7 offers no clear principle or practical guidance as to how to determine whether a PE is appropriately capitalised, thereby making it difficult for the Competent Authorities to form a common view.’9