4.2.4.3.2 Enkel subjectieve criteria en geen objectieve criteria

De norm als besloten in artikel 3.2.5VO verdient mijns inziens ook heroverweging omdat zij te veel aanhaakt bij enkel subjectieve criteria en geen objectieve criteria hanteert. Anders dan het Duitse recht (in artikel 130 en 131 InsO) en het Engelse recht (artikel 239IA) is geen vereiste dat de schuldenaar reeds materieel insolvent was. Een dergelijk objectief criterium, gecombineerd met de wetenschap van de wederpartij daarvan, ligt voor de hand om aan te geven dat slechts in uitzonderingssituaties verplichte rechtshandelingen vernietigbaar zijn.

Vaak zal enige en soms zelfs geruime tijd verstrijken tussen het moment waarop betrokkenen bij de te failleren onderneming onderkennen dat een faillissement uiteindelijk onvermijdbaar is en het moment dat wordt overgegaan tot een daadwerkelijke aanvraag of aangifte daartoe. Indien de enkele wetenschap dat insolventverklaring onvermijdbaar is zou volstaan om een verplichte rechtshandeling te vernietigen, zou artikel 47 Fw/artikel 3.2.5VO een zeer ruim werkingsgebied kunnen krijgen. Dit is niet in overeenstemming met de gedachte dat verplicht verrichte rechtshandelingen slechts in uitzonderingsgevallen vernietigd moeten kunnen worden. Het criterium 'weten dat een faillissement onvermijdbaar is' lijkt dan ook te ruim om als algemeen criterium hanteerbaar te zijn voor het vernietigen van alle verplichte rechtshandelingen.