Hof 's-Hertogenbosch, 28-07-2023, nr. 20-001984-21 (OWV)

Parketnummer : 20-001984-21

Uitspraak : 28 juni 2023

TEGENSPRAAK

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 21 juli 2021 op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 02-821154-16 tegen:

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1969,

wonende te [adres 1] .

Hoger beroep

De officier van justitie heeft in eerste aanleg gevorderd dat het door betrokkene geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van € 71.173,00 wordt vastgesteld en de betrokkene tot betaling aan de staat van dit bedrag wordt veroordeeld.

De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op

€ 19.810,61 en heeft aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd voor dat bedrag en

de vordering van de officier van justitie voor het overige afgewezen.

Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de betrokkene naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) zal schatten op € 39.621,22 en de betrokkene de verplichting (hoofdelijk) zal opleggen tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

De raadsvrouw heeft primair bepleit dat het openbaar ministerie gelet op de bepleite vrijspraak in de aan deze ontnemingsvordering ten grondslag liggende strafzaak niet-ontvankelijk wordt in de vordering. Subsidiair heeft zij bepleit afwijzing van de vordering nu niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene voordeel heeft genoten. Meer subsidiair heeft zij bepleit dat het door de rechtbank geschatte bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel ad € 39.621,22 voor een vierde deel aan de betrokkene zal worden toegerekend.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.

Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De betrokkene is bij arrest van dit hof van 28 juni 2023 met parketnummer 20-001908-21 onder meer veroordeeld ter zake van het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B van de Opiumwet gegeven verbod, terwijl het feit betrekking heeft op een grote hoeveelheid gepleegd in de periode van 19 september 2016 tot en met 17 januari 2017 (feit 1). Kort gezegd heeft de verdachte zich samen met anderen schuldig gemaakt aan de handel in hennepstekken.

De wettelijke grondslag

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene door middel van het begaan van voormeld feit een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.

Het verweer van de verdediging dat het openbaar ministerie in de vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in verband met de bepleite vrijspraak in de hoofdzaak c.q. dient te worden afgewezen vanwege de veroordeling van de verdachte in de strafzaak behoeft dan ook geen verdere bespreking.

Schatting van het voordeel

Het hof berekent het voordeel overeenkomstig het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel ex artikel 36e d.d. 18 april 20171.(hierna: het rapport) waarbij onder meer is uitgegaan van de Notitie wederrechtelijk verkregen voordeel hennepstekkerij d.d. 2 juni 2014 (hierna: de notitie).2.

Periode

In het rapport heeft de politie de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op de concrete verkoopinformatie uit de agenda van [locatie] waarin de bestellingen van hennepstekken werden genoteerd. Deze verkoopinformatie betreft de periode van 8 december 2016 tot en met 17 januari 2017.

Het hof heeft in het hiervoor vermelde arrest in de strafzaak met parketnummer 20-001908-21 met betrekking tot feit 1, het medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, onder B, van de Opiumwet, een langere periode bewezenverklaard, namelijk van 19 september 2016 tot en met 17 januari 2017. Nu echter over de periode van 19 september 2016 tot 8 december 2016 geen gedetailleerde verkoopinformatie beschikbaar is zal het hof in het voordeel van de veroordeelde bij de berekening van het wederrechtelijk voordeel uitgaan van de in het rapport onderzochte en gerelateerde periode van 8 december 2016 tot en met 17 januari 2017.

Aantal verkochte hennepstekken

Na analyse van de verkoopinformatie vermeld in de aangetroffen agenda en in een aantal sms-berichten die zijn aangetroffen op de inbeslaggenomen telefoons is door de politie het aantal minimaal verkochte hennepstekken berekend. Het hof sluit zich evenals de rechtbank aan bij deze berekening en de daaraan ten grondslag liggende motivering.

Het hof gaat er derhalve van uit dat in de periode van 8 december 2016 tot en met 17 januari 2017 ten minste zijn verkocht:

Totaal: 21.041 hennepstekken

Verkoopopbrengst hennepstekken

Evenals de rechtbank zal het hof voor de bepaling van de verkoopprijzen geen aansluiting zoeken bij het rapport van de politie. Het hof is van oordeel dat ten aanzien van alle verkochte Amnesia hennepstekken in het voordeel van de betrokkene moet worden aangesloten bij de verkoopprijs die is gehanteerd bij de pseudokoop op 6 januari 2017. Tijdens deze pseudokoop is door [medeverdachte] , medewerker van de betrokkene, medegedeeld dat het een rustige periode was en dat de hennepstekken daarom voor € 4,00 per stuk konden worden aangeboden.3.Gelet op de relatief korte periode die bij de berekening van het wederrechtelijk voordeel wordt gehanteerd en de verkoopprijzen niet in de zwarte agenda zijn genoteerd, zal het hof uitgaan van de door [medeverdachte] genoemde verkoopprijs. Het dossier biedt geen aanknopingspunten dat er in de betreffende periode andere verkoopprijzen zouden zijn gehanteerd.

Met betrekking tot de verkoopprijs van de Bubbles-hennepstekken sluit het hof aan bij het sms-bericht van 7 januari 2018,4.waarin wordt vermeld dat de verkoopprijs € 3,00 per stuk is, maar dat ze voor € 2,75 per stuk aangeboden kunnen worden, met welke prijs ook akkoord wordt gegaan. Ook ten aanzien van de Bubbles-hennepstekken zijn in de zwarte agenda geen verkoopprijzen van de bestellingen genoteerd, waardoor er geen verdere aanknopingspunten zijn dat er in de periode van 8 december 2016 tot en met 17 januari 2017 andere prijzen dan € 2,75 per stuk zouden zijn gehanteerd.

Bruto opbrengst

In totaal werden in de periode van 8 december 2016 tot en met 17 januari 2017 besteld en geleverd:17.135 hennepstekjes A (soort: Amnesia) en 3.906 hennepstekjes B (soort: Bubbles).

De berekening van het bruto wederrechtelijk verkregen voordeel voor de hennepstekjes A

(Amnesia) luidt dan als volgt:

17.135 x € 4,00 = € 68.540,00

De berekening van het bruto wederrechtelijk verkregen voordeel voor de hennepstekjes B

(Bubbles) luidt dan als volgt

3.906 x € 2,75 = € 10.741,50

Totale bruto opbrengst A + B = € 79.281,50

Op grond van het voorgaande bedraagt het totaal bruto wederrechtelijk verkregen voordeel € 79.281,50.

Kosten

Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de aannemelijk geworden kosten. Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag derhalve de kosten, die in directe relatie staan met het delict en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.

In het voormelde rapport d.d. 18 april 2017 wordt gerelateerd dat tijdens het politie-onderzoek Bilbao een aantal keren is gezien dat kort voordat bestellingen aan een koper worden overgedragen een aantal dozen met hennepstekken bij een loods op [adres 2] worden afgeleverd. Nu niet is vastgesteld dat de betrokkene en zijn medeplegers zich bezig hielden met het telen van de hennepstekken zal het hof ervan uitgaan dat [locatie] als een tussenhandelaar zoals bedoeld in de notitie dient te worden beschouwd. Uit de notitie volgt dat in het geval dat een stekkenkweker zijn stekken verkoopt aan een tussenhandelaar, het gemiddelde aankoopbedrag per hennepstekje € 1,00 is.

Gelet op het voorgaande bedragen de aanschafkosten voor 21.041 hennepstekken:

21.041 x € 1,00 is € 21.041,00.

Uit het dossier komt naar voren dat de veroordeelde in ieder geval [medeverdachte] en [medeverdachte 2] als werknemers in dienst had en hen dus loon moet hebben betaald. Specifieke informatie over de hoogte van het loon ontbreekt echter.

Het hof schat het aandeel van de loonbetalingen aan de werknemers op de helft van het bedrag dat overblijft na aftrek van de aanschafkosten (welk bedrag € 79.281,50 minus

€ 21.041,00 = 58.240,50 bedraagt), te weten: € 29.120,25.

De totale kosten bedragen dan € 21.041,00 (aanschafkosten) en € 29.120,25 (loonkosten) te weten: € 50.161,25.

Conclusie:

Het netto wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt aldus:

Gezien het voorgaande stelt het hof het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van € 29.120,25, afgerond € 29.120,00.

Toerekening

Anders dan door de advocaat-generaal gevorderd zal de vast te stellen betalingsverplichting door betrokkene aan de Staat niet hoofdelijk worden opgelegd. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit het dossier niet gebleken is dat de medeplegers van [verdachte] naast het salaris dat zij van hem ontvingen nog andere inkomsten hadden uit de hennephandel via [locatie] waar betrokkene de scepter zwaaide.

Het hof stelt voorop dat hoofdelijke toerekening zich enkel kan voordoen indien het dossier en het verhandelde ter terechtzitting zodanige duidelijke aanwijzingen bevatten dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat twee of meer, bekende of onbekende, daders gezamenlijk de beschikking hebben of gedurende zekere tijd de beschikking hebben gehad over de gehele opbrengst van het strafbare feit en de betrokkene als een van die daders geen, dat vermoeden ontzenuwende, gegevens daaromtrent verschaft. Daarvan is in dit geval niet gebleken.

Het hof gaat ook niet mee in het standpunt van de verdediging dat slechts een vierde deel van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene zou moeten worden toegerekend. Dat de betrokkene door zijn medewerkers geholpen werd bij de handel in hennepstekken doet niet af aan de omstandigheid dat hij de omzet van deze handel volledig incasseerde en hen als medewerkers, maar niet meer dan dat, betaalde. Als hiervoor overwogen heeft het hof met die kosten rekening gehouden door de omzet na aftrek van de kosten te halveren, nu er wel wat informatie over de hoogte van de betaling aan twee van de werknemers is, maar precieze cijfers over betalingen en periode aan de werknemers ontbreken.

Op te leggen betalingsverplichting

Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Redelijke termijn

Voor zover er in deze ontnemingszaak sprake is van schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM, zal het hof daaraan geen verdere consequenties verbinden nu deze schending in de onderliggende strafzaak met parketnummer 20-001908-21 waarin het hof heden eveneens arrest heeft gewezen, reeds bij de strafoplegging in matigende zin is betrokken.

Gijzeling

Met ingang van 1 januari 2020 is het nieuwe elfde lid van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht direct van toepassing geworden. Het hof zal daarom bij het opleggen van de maatregel ook de duur van de gijzeling bepalen die, met toepassing van artikel 6:6:25 van het Wetboek van Strafvordering, in dit geval ten hoogste kan worden gevorderd. Bij het bepalen van de duur wordt overeenkomstig de landelijke oriëntatiepunten straftoemeting voor elke volle € 50,- van het opgelegde bedrag niet meer dan één dag gerekend. De duur beloopt ten hoogste 582 dagen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 29.120,00 (negenentwintigduizend honderdtwintig euro

Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 29.120,00 (negenentwintig-duizend honderdtwintig euro).

Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 582 dagen.

Wijst de vordering voor het overige af.

Aldus gewezen door:

mr. G.C. Bos, voorzitter,

mr. M.L.P. van Cruchten en mr. E.F. Stamhuis, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. M.R.G.H. van Outheusden, griffier,

en op 28 juni 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. Stamhuis is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.