VI.B.9. Het 'materiele gezichtspunt'

Zoals hierboven reeds aangestipt, is met het oog op de positie van de legitimaris nieuwe stijl voordat hij zich op zijn legitieme gaat beroepen door middel van een 'tactische verwerping', het navolgende van belang. De legitimaris dient zich eerst ervan te overtuigen of de boedelberedderaar in kwestie, gezien de onmiddellijke werking van de regels van de legitieme bij het openvallen van de nalatenschap onder nieuw recht 'slechts' als een executeur of tevens ook als een afwikkelingsbewindvoerder kan worden aangemerkt. Exe-cutele staat immers niet op de 'zwarte lijst van inferieure verkijgingen' in de zin van art. 4:72 en art. 4:73 BW, doch afwikkelingsbewind wel.1

Van belang in deze is hetgeen thans geldt omtrent de mogelijkheid tot het uitbreiden van de bevoegdheid van de executeur en hetgeen hierover in de parlementaire geschiedenis is opgemerkt. Hier geldt eenvoudig de regel dat de bevoegdheden van de executeur niet mogen worden uitgebreid buiten het door de wetgever in afdeling 6 met als opschrift 'executeurs' gegeven model. Dit wordt slechts anders indien de wetgever in de modelregeling van afdeling 6 expliciet een wijziging toestaat.2 Deze wijzigingen (via de 'tenzijtjes' in de modelregeling) mogen ook geen uitbreiding van de wettelijke opdracht tot gevolg hebben, tenzij dit ook weer uitdrukkelijk is toegestaan. 'Minder' mag vanzelfsprekendwel.

Indien erflater toch 'ongeoorloofd' buiten de modelregeling van de (nieuwe) wetgever treedt en de bevoegdheden wil verruimen wordt dit gezien als het bekleden van de executeur met een afwikkelingsbewind. Dan wordt tevens afdeling 7 inzake testamentair bewind van toepassing, waarbij art. 4:171 BW een heel belangrijke rol speelt. Het van toepassing zijn van afdeling 7 levert zoals bekendeen inferieure verkrijging op.

De wetgever laat in deze de materiele invalshoek prevaleren. Indien derhalve erflater in zijn testament spreekt van executeur en executele, maar de bevoegdheden zodanig regelt dat deze niet meer passen in het 'model' van afdeling 6, maar in het systeem van bewind oftewel het 'model' van afdeling 7 dan is de wens van erflater inzake de bevoegdheden doorslaggevend. Oftewel toegepitst op de boedelberedderaar: de naam van het beestje is niet relevant.3 Is in materiele zin sprake van bewind, dan geldt ook de regeling van bewind.4 Hier komen wij weer op het terrein van de aanzuigende werking van het gesloten stelsel. Al naar gelang zijn bevoegdheden wordt de boedelberedderaar gezogen naar het vakje executele of naar het vakje testamentair bewind.

Thans enkele casus ter verheldering.