Einde inhoudsopgave
De dwangsom in het burgerlijk recht (BPP nr. V) 2007/6.4.2
6.4.2 Familierechtelijke veroordelingen
Mr. M.B. Beekhoven van den Boezem, datum 30-06-2007
- Datum
30-06-2007
- Auteur
Mr. M.B. Beekhoven van den Boezem
- JCDI
JCDI:ADS375514:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie BenGH 11 mei 1982, NJ 1983, 610(Ladan/De Bruin), een vervolg van HR 22 mei 1981, NJ 1983, 609 en vervolgd in HR 1 oktober 1982, NJ 1983, 611. Zie voorts BenGH 11 mei 1982, NJ 1983, 613(Wassenburg/Petit), een vervolg van HR 26 juni 1981, NJ 1983, 612 en vervolgd in HR 1 oktober 1982, NJ 1983, 614(Wassenburg/Petit), m.nt. Heemskerk. Zie voorts met betrekking tot omgangsregelingen HR 3 juni 1994, NJ 1995, 74(kg), m.nt. J. de Boer; HR 26 januari 1996, NJ 1996, 355(H./H.).
Bijvoorbeeld verplichtingen die met het huwelijk verband houden, zie Jongbloed 2005 (TBC Rv), art. 611a Rv, aant. 6c; zie ten aanzien van de verplichting tot samenwoning (art. 1:83 BW (oud)) Van Mierlo 1998, p. 259; Heemskerk 1997, nr. 48, met verwijzing naar Rb. Haarlem 24 oktober 1933, NJ 1934, 777. Het betreft hier volgens Van Nispen wetsvoorschriften van privaatrechtelijke aard waarvan schending niet onrechtmatig is, zie Van Nispen 1978, p. 159.
In de Belgische jurisprudentie worden aan vorderingen van deze aard eveneens dwangsomveroordelingen verbonden, zie bijvoorbeeld Rb. Verviers 30 juni 1982, JL 1983, 51, m.nt. G. de Leval. Zie over dwangsom en omgangsregeling voor wat betreft het Belgische recht voorts Wagner 2001 en Wagner 2003, p. 190-194.
Heemskerk wijst in zijn annotatie onder het arrest HulskortefVan der Lek op de verschillende standpunten in de wetsgeschiedenis. Stelt minister Samkalden in 1958 nog dat een dwangsom ter bevordering van de naleving van een omgangsregeling niet in aanmerking zou moeten komen (Pari. Gesch. Boek 1 BW, p. 483 en 489), in 1979 betoogt Minister de Ruiter in dit verband: 'Naar mijn mening is er geen wettelijke bepaling die zich zou verzetten tegen hantering van de dwangsom in zaken van omgang als middel tot effectuering daarvan. De wenselijkheid van deze sanctie zal echter vooral afhangen van de omstandigheden van het individuele geval', zie Kamerstukken II 1978179,15 638, nr. 3, p. 7-8 (MvT).
Zie 63.2.
Anders: J. de Boer 1995, die oppert dat een strikt effectueringsbeleid mogelijkerwijs aan een wenselijke mentaliteitsverandering kan bijdragen.
Naar het oordeel van Heemskerk wordt een bevel tot afgifte van een kind slechts in het belang van het kind en de openbare orde gegeven. Volgens Heemskerk is de vader dus niet jegens de moeder verplicht tot afgifte van het kind, maar jegens de rechtsorde. Jegens de voogdes bestaat de verplichting slechts in haar kwaliteit van vertegenwoordigster van het kind, zodat de verplichting in feite jegens het kind bestaat.
Heemskerk wijst er in dit verband op dat als de vader het kind verborgen houdt reële executie door de openbare macht geen effect heeft, terwijl de regeling van lijfsdwang in deze zaak eveneens tekort blijkt te schieten.
Zo vraagt Heemskerk zich af of vader en moeder-voogdes en minderjarige rechten en verplichtingen jegens elkaar tot stipte uitvoering van een bezoekregeling hebben en of dus ook aan de minderjarige dwangsommen kunnen worden opgelegd als hij niet meewerkt en steeds bij een vriendje is als vader hem komt halen, of dat moeder dan dwangsommen verbeurt en of niet kan worden betwijfeld of een dwangsom kan worden opgelegd aan vader, die de minderjarige niet of niet op tijd ophaalt of te laat terugbrengt. Volgens Heemskerk gaat het hier om een subtiele driehoeksverhouding, die zich moeilijk laat vatten in termen van subjectieve rechten en plichten.
Heemskerk verwijst in dit verband naar een rapport van de Stichting voor Jeugd en Gezin, waarin is opgenomen dat de ervaring van de Stichting is dat een door de rechter opgelegde regeling meestal weinig effect heeft, als één van de beide ouders er niet achter staat. Heemskerk wijst erop dat de dwangsom echter juist zal worden opgelegd in gevallen, waarin een van beide ouders niet achter de omgangsregeling staat.
HR 26 januari 1996, NJ 1996, 355(H./H.).
HR 24 januari 1997, NJ 1997, 497(T./H.), m.nt. J. de Boer.
In par. 21.4.2, waarin ik dit arrest in verband met het accessoir karakter van de dwangsomvordering bespreek, komt aan de orde dat wanneer een onmogelijkheid tot verrekening in dit geval zou moeten worden aangenomen, dit mijns inziens niet met het bijzondere karakter van de dwangsom in verband moet worden gebracht, maar slechts met de aard van de vordering die daartegenover staat.
De dwangsomregeling ex art. 611a t/m i Rv is krachtens de jurisprudentie van het Benelux-Gerechtshof in beginsel van toepassing wanneer de hoofdveroordeling tot het vervullen van familierechtelijke verplichtingen strekt.1 Blijkens de woorden 'in beginsel' laat het Benelux-Gerechtshof uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat in bepaalde gevallen uitzonderingen moeten worden aangenomen.2 Het Benelux-Gerechtshof vond in de arresten Ladan/De Bruin en Wassenburg/Petit geen aanleiding voor het aannemen van uitzonderingen, met betrekking tot de gevallen waarin de hoofdveroordeling strekte tot afgifte van een kind of nakoming van een omgangsregeling.3
Over de wenselijkheid van toepassing van de dwangsom in deze gevallen bestaat geen eensgezindheid.4 Zo schrijft Heemskerk dat de bijzondere aard van de materieelrechtelijke verplichtingen in de arresten van het Benelux-Gerechtshof onderbelicht zijn gebleven. In zijn annotatie onder het eerder gewezen arrest Hulskorte/Van der Lek5 had Heemskerk de dwangsom in geval van een omgangsregeling al 'een onding' genoemd.6
In geval van een bevel tot afgifte van een kind kan men volgens Heemskerk wegens de grote belangen die op het spel staan vrede hebben met de oplegging van dwangsommen, al houdt het feit dat een bevel tot afgifte kan worden gegeven volgens deze nog niet in dat zijdens de ene ouder jegens de andere ook een recht op afgifte bestaat.7 De te verrichten handeling is echter 'duidelijk, concreet en eenmalig', terwijl geen andere dwangmiddelen de voorkeur verdienen.8 Tegenover de oplegging van dwangsommen ter verzekering van de nakoming van een omgangsregeling staat Heemskerk kritischer. In de eerste plaats is de driehoeksverhouding tussen ouders en kind moeilijk in termen van rechten en verplichtingen te vatten.9 Voorts is het lastig om vast te stellen wanneer één van de betrokkenen een op hem of haar rustende verplichting niet is nagekomen, terwijl iedere vaagheid een bron van executiegeschillen vormt. Daarenboven bestaan tegen de oplegging van dwangsommen volgens Heemskerk psychologische bezwaren.10
Alhoewel de mogelijkheid tot het uitspreken van dwangsomveroordelingen in de hier besproken gevallen sinds de arresten Ladan/De Bruin en Wassenburg/Petit niet werkelijk meer ter discussie staat, zullen de door Heemskerk geuite bezwaren door de rechter ter harte moeten worden genomen, steeds als hij zich gesteld ziet voor de beslissing om in het concrete geval al dan niet een dwangsomveroordeling uit te spreken. Verplichtingen van deze aard noodzaken bij uitstek tot een kritische opstelling. Tot het uitspreken van een dwangsomveroordeling is de rechter niet gehouden: bij het beantwoorden van de vraag of voor het opleggen van een dwangsom plaats is, staat steeds het belang van de kinderen voorop. Is het uitspreken van een dwangsomveroordeling naar het oordeel van de rechter niet geïndiceerd, dan komt een afwijzing van de dwangsom blijkens het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1996 niet in strijd met art. 8 van het EVRM.11
De bijzondere aard van de rechtsverhouding kan er blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad ten slotte mogelijk toe leiden dat weliswaar een dwangsomveroordeling kan worden uitgesproken, maar de dwangsomvordering die daaruit ontspruit in een bepaald opzicht een afwijkend karakter heeft. Aanknopingspunt voor deze stelling is te vinden in het arrest van de Hoge Raad van 24 januari 1997,12 met betrekking tot de mogelijkheid om verbeurde dwangsommen aan te wenden tot verrekening met verschuldigde kinderalimentatie.13