12.3.3.3 Enige specifieke voorbeelden van derdenbescherming

Als het tertiaire gevolg van de vernietiging van een beschikking is dat een besluit met externe werking nietig is of vernietigbaar (en daarna een vernietiging volgt) bepaalt art. 2:16 lid 2 BW of deze nietigheid of vernietiging kan worden ingeroepen jegens derden. Dat kan als deze derde het gebrek dat aan het besluit kleefde, kende of behoorde te kennen. In het onderhavige geval gaat het dan om de vraag of de derde wist dat de Hoge Raad de beschikking van de ondernemingskamer zou vernietigen. Vanwege de in par. 12.2.2.4 en 12.3.3.2 genoemde redenen meen ik dat een derde mag aannemen dat de ondernemingskamer zijn werk goed heeft gedaan.

Als het desbetreffende besluit met externe werking niet vernietigbaar of nietig is, maar krachteloos of non-existent, zou art. 2:16 lid 2 BW wellicht analoog kunnen worden toegepast.1 Anders zouden derdenbeschermingsbepalingen als art. 3:36 BW en art. 3:61 lid 2 BW jo. art. 3:79 BW van toepassing zijn.2 Bij de toepassing van deze bepalingen gaat het er steeds om of de derde redelijkerwijs kon veronderstellen dat wel sprake was van een besluit met externe werking. Vanwege de in par. 12.2.2.4 en 12.3.3.2 genoemde redenen meen ik dat een derde redelijkerwijs mag afgaan op beschikkingen van de ondernemingskamer. Het feit dat de ondernemingskamer een onjuiste beschikking heeft gewezen, komt mijns inziens voor risico van de vennootschap en niet van de derden (althans in de verhouding tussen de vennootschap en de derden).3

Een dergelijk beroep op art. 3:61 lid 2 BW jo. art. 3:79 BW kan ook worden gedaan ter afwering van het tertiaire gevolg, indien het (secundaire) gevolg van de vernietiging van een beschikking is dat de vennootschap is vertegenwoordigd door iemand die niet vertegenwoordigingsbevoegd is.4

Het tertiaire gevolg van de vernietiging van een beschikking kan ook zijn dat een bestuurder of commissaris zijn taak niet (behoorlijk) heeft vervuld. Dat zal het geval zijn, indien deze bestuurder of commissaris in de desbetreffende beschikking is geschorst of ontslagen, zij zich daarnaar hebben gedragen, maar door de vernietiging van die beschikking komt vast te staan dat zij toch al die tijd in functie zijn geweest. Voor de vraag of dergelijke bestuurders en commissarissen vanwege dergelijk “plichtsverzuim” aansprakelijk zijn op grond van art. 2:9 BW, art. 2:138/248 BW, of art. 2:149/259 BW, is bepalend of hen dienaangaande een ernstig verwijt treft.5 Vanwege de in par. 12.2.2.4 en 12.3.3.2 genoemde redenen meen ik dat daarvan geen sprake is. Integendeel, het zou mijns inziens juist ernstig verwijtbaar zijn, indien dergelijke bestuurders en commissarissen de beschikking waarbij zij zijn geschorst of ontslagen zouden negeren hangende een cassatieprocedure.

Het kan ook voorkomen dat sprake is van een meerhoofdige raad van bestuur of commissarissen en slechts één van hen wordt geschorst of ontslagen bij beschikking van de ondernemingskamer. In dat geval heeft de vernietiging van de desbetreffende beschikking als tertiair gevolg dat de (toch niet) geschorste of ontslagen bestuurder of commissaris verantwoordelijk is voor de vervulling van de taak van de raad van bestuur of commissarissen.6 In de praktijk zal die taakvervulling zijn bepaald door zijn mede-bestuurders of -commissarissen en zal de (toch niet) geschorste of ontslagen bestuurder of commissaris daarop geen of slechts een beperkte invloed hebben gehad. In geval van onbehoorlijke taakvervulling door de raad van bestuur of commissarissen kan de (toch niet) geschorste of ontslagen bestuurder of commissaris zich disculperen, op voorwaarde dat hij kan aantonen dat de onbehoorlijke taakvervulling door de raad van bestuur of commissarissen niet aan hem te wijten is en hij ook niet nalatig is geweest met het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Die voorwaarde is mijns inziens vervuld, indien de bestuurder of commissaris de beschikking van de ondernemingskamer heeft gerespecteerd zolang deze nog niet was vernietigd.

Het gevolg van de vernietiging van een beschikking waarin (onmiddellijke) voorzieningen zijn getroffen, kan ook zijn dat iemand zich ten onrechte heeft uitgegeven als bestuurder, commissaris, of beheerder van aandelen. Het aannemen van een dergelijke valse hoedanigheid brengt normaliter, als de beschikking van de ondernemingskamer waarin zij zijn aangesteld geheel wordt weggedacht, een aansprakelijkheidsrisico met zich mee. Ten eerste wordt aangenomen dat men in het algemeen dient in te staan voor de hoedanigheid waarin men handelt.7 Indien de pseudo-vertegenwoordiger de vennootschap zelf niet bindt, is hij zelf gebonden door de desbetreffende rechtshandeling (bijvoorbeeld aan de overeenkomst die de pseudo-vertegenwoordiger (toch) niet namens de vennootschap aanging). Ten tweede is het onrechtmatig om zich uit te geven voor een ander, indien dit in strijd is met de maatschappelijke betamelijkheid.8 Voor tijdelijke functionarissen lijkt dit risico echter mee te vallen.

Ten eerste zal, zoals hiervoor reeds ter sprake kwam, de vennootschap veelal jegens de wederpartij zijn gebonden door de “tijdelijke bestuurder”, zodat er geen reden voor de wederpartij is om de tijdelijke bestuurder aan te spreken. De vennootschap zal mogelijk de tijdelijke bestuurder aanspreken op grond van onrechtmatige daad. Dienaangaande geldt echter – ten tweede – dat iemand slechts onrechtmatig handelt door zich als tijdelijke bestuurder uit te geven, indien hij dit in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid doet. Daarvan zal geen sprake zijn, indien zulks gebeurde op basis van een later vernietigde beschikking van de ondernemingskamer.