5.2.1 Gronden voor uitzonderingen in het rechterlijk beslissingsmodel (artikelen 348 en 350 Sv)

De in het strafrecht reeds aanvaarde billijkheidsuitzonderingen worden hier kort aangeduid (subpar. a) en ondergebracht in het beslissingsmodel (subparagrafen b en c), opdat hun plaats binnen het strafrechtelijk systeem duidelijk wordt. Later worden ze uitgebreider besproken.1

De ‘typische’ billijkheidsuitzonderingen in aristotelische zin zijn de ongeschreven uitzonderingen, waarvan verschillende ook in het strafrecht zijn aanvaard. De meestomvattende hiervan is de ongeschreven rechtvaardigingsgrond ‘ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid’ (hierna: omw). De Hoge Raad heeft slechts eenmaal een beroep hierop geaccepteerd, maar heeft deze rechtvaardigingsgrond daarna nooit algemeen verworpen. De feitenrechter past hem nog wel eens toe.2 Kan een bewezenverklaring gekwalificeerd worden als strafbaar feit en is volgens de tekst van de strafbepaling het rechtsgevolg daarvan ‘strafbaarheid’, dan zorgt omw dat dit rechtsgevolg buiten toepassing wordt gelaten, waardoor het feit niet strafbaar is. Dat heeft van doen met de noodzakelijke algemeenheid van strafbepalingen: verschillende houden geen rekening met feiten die materieel niet wederrechtelijk zijn. Strafbaarheid zou in die gevallen evident onbillijk zijn.

Meer geaccepteerd in de jurisprudentie en de literatuur is de ongeschreven schulduitsluitingsgrond afwezigheid van alle schuld (avas).3 Ook uitzonderingen op basis daarvan nemen de strafbaarheid weg die er volgens de tekst van een strafbepaling zou zijn, in dit geval de strafbaarheid van de dader.

Een derde ongeschreven grondslag voor strafrechtelijke uitzonderingen is misbruik van procesrecht.4 Hierdoor kan een verdachte of het OM geen beroep doen op een procesrechtelijke wettelijke bevoegdheid, omdat zij de bevoegdheid hebben misbruikt. Het gaat om verschillende bevoegdheden, zoals het recht om een rechtsmiddel in te stellen, de bevoegdheid van het OM tot het beginnen van een gerechtelijk vooronderzoek en de bevoegdheid van een verdachte tot voeging van een rapport in het dossier.

De Hoge Raad aanvaardt ook ongeschreven uitzonderingen op strafrechtelijke rechtsmiddeltermijnen.5 Toen een appellant volgens de wettekst niet- ontvankelijk was door niet-tijdig instellen van het beroep, werd die sanctie om billijkheidsredenen niet uitgesproken.

Uitzonderingen op rechtsmiddelverboden zijn in het strafrecht zeldzaam.6 Ook hier wordt het tekstueel toepasselijke rechtsgevolg niet-ontvankelijkheid van de appellant op ongeschreven gronden buiten toepassing gelaten, terwijl er volgens de wettekst geen rechtsmiddel openstaat.

Verder maakten feitenrechters ongeschreven uitzonderingen op verschillende wetsbepalingen. In strijd met de tekst van het taakstrafverbod (art. 22b Sr) werd toch een (kale) taakstraf opgelegd;7 de beperking van de hoogte van de straf in de samenloopregeling (art. 63 juncto 57 Sr) werd in een concreet geval buiten toepassing gelaten;8 en de wettelijke afbakening van de groep met slachtofferspreekrecht (art. 51e Sv) werd terzijde gesteld.9

Er zijn ook strafrechtelijke wettelijke voorschriften waarin een uitzonderingsbevoegdheid voor bepaalde gevallen is neergelegd. Deze voorschriften bestaan omdat de wetgever heeft voorzien dat bij bepaalde tekstueel toepasselijke voorschriften, of onder bepaalde omstandigheden, uitzonderingen aangewezen kunnen zijn.10 Als gezegd worden wettelijke uitzonderingen besproken voor zover een voorschrift de toepasser de ruimte biedt om na een eigen afweging van (deels) zelf te kiezen belangen een uitzondering te maken en hem dus niet in een bepaald geval tot een uitzondering dwingt. Het gaat om meer strikt en/of feitelijk dan open geformuleerde voorschriften.11

Belangrijk is artikel 40 Sr. Op grond daarvan kan de wettelijke strafbaarheid buiten toepassing worden gelaten als het feit is begaan doordat de verdachte daartoe door overmacht is gedrongen.12 De wetgever voorzag dat strafbaarheid bij overmacht evident onbillijk kan zijn. De rechtspraak legt artikel 40 Sr zo extensief uit, zal later in dit hoofdstuk blijken, dat overmacht eigenlijk de functie van een ongeschreven rechtvaardigingsgrond heeft gekregen. Andere wettelijke strafuitsluitingsgronden zijn meer strikt en/of feitelijk dan open geformuleerd13 of zien slechts op één strafbaar feit en worden daarom buiten beschouwing gelaten.

Een tweede wettelijke uitzonderingsbevoegdheid is de hardheidsclausule in de Wet DNA-onderzoek bij verdachten.14 Hier heeft de wetgever voorzien dat vanwege de algemene formulering van de hoofdregel dat van bepaalde veroordeelden DNA-materiaal wordt afgenomen, in bijzondere gevallen uitzonderingen nodig zijn. Hij expliciteerde daarom dat deze toegestaan zijn. De clausule bepaalt dat geen materiaal wordt afgenomen als ‘redelijkerwijs aannemelijk is dat het bepalen en verwerken van [veroordeeldes] DNA-profiel gelet op de aard van het misdrijf of de bijzondere omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd niet van betekenis zal kunnen zijn voor de voorkoming, opsporing, vervolging en berechting van strafbare feiten van de veroordeelde’.

Tot slot is ook in het strafrecht artikel 94 Gw een grondslag voor uitzonderingen.15 De grondwetgever heeft voorzien dat billijkheidsuitzonderingen nodig kunnen zijn en heeft de rechter daartoe verplicht. Van een billijkheidsuitzondering krachtens artikel 94 Gw is sprake als daardoor geen oordeel wordt uitgesproken over de geldigheid van het wettelijke voorschrift, maar als slechts de toepassing daarvan in het concrete geval wordt getoetst aan verdragsrecht.16 Verdragsbepalingen kunnen bijvoorbeeld fungeren als rechtvaardigingsgrond, bijvoorbeeld als strafbaarheid in het voorliggende geval in strijd is met het recht op godsdienstvrijheid (art. 9 EVRM) of het recht op vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM).17

De strafrechtelijke billijkheidsuitzonderingen (én de later te beschrijven manieren die de behoefte daaraan beperken18) verhouden zich alle tot het rechterlijk beslissingsmodel.

De rechterlijke uitspraak is opgebouwd uit de antwoorden op de volgende vragen, waaruit ook het dictum volgt. De vragen worden achtereenvolgens door de rechter beantwoord.

Verschillende antwoorden op vragen in het beslissingsmodel kunnen via billijkheidsuitzonderingen worden gecorrigeerd. De uitzonderingen in dit hoofdstuk19 doen dat als volgt.

De rechtvaardigingsgronden omw en overmacht noodtoestand20 zijn in de regel relevant voor het antwoord op de vraag of het bewezenverklaarde wederrechtelijk is (materiële vraag 2c). Als de rechter een beroep op een rechtvaardigingsgrond aanvaardt en de strafbaarheid buiten toepassing laat, ontslaat hij de verdachte van alle rechtsvervolging. Verdragsbepalingen fungeren als rechtvaardigingsgrond als de overtreden strafbepaling (zelf) deze niet schendt, maar de toepassing ervan in het concrete geval wel.21 Artikel 94 Gw vergt dan dat geen strafbaarheid wordt aangenomen. Een rechtvaardigingsgrond moet al worden betrokken bij de vraag of het tenlastegelegde bewezen is als ‘wederrechtelijkheid’ of ‘culpa’ een ten laste gelegd bestanddeel van de strafbepaling is (materiële vraag 1).

De schulduitsluitingsgronden avas en psychische overmacht22 komen in beginsel aan de orde bij de vraag naar de verwijtbaarheid (materiële vraag 3). Ook door een schulduitsluitingsgrond wordt de strafbaarheid buiten toepassing gelaten. Is ‘culpa’ bestanddeel van de tenlastelegging, dan sluit ook een schulduitsluitingsgrond een bewezenverklaring uit (materiële vraag 1).

Onder de vraag naar de straf (materiële vraag 4) vallen uitzonderingen op het wettelijke taakstrafverbod23 en op de samenloopregeling.24 De overige in dit onderzoek onderscheiden strafrechtelijke uitzonderingen vallen buiten het beslissingsmodel. Pas nadat is veroordeeld en is beslist over een straf of maatregel, komen uitzonderingen aan de orde krachtens de hardheidsclausule in de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden.25

Ook ongeschreven procesrechtelijke uitzonderingen op rechtsmiddeltermijnen en –verboden hebben geen plaats in het model.26 Hierover wordt in hoger beroep beslist voorafgaand aan het model, zoals kan worden afgeleid uit artikel 422 Sv.27 De beoordeling van de ontvankelijkheid van een cassatieberoep gaat ook vooraf aan de inhoudelijke behandeling van de zaak (art. 440 Sv).

Misbruik van procesrecht staat ook los van het model.28 Het hof oordeelt dat een rechtsmiddelbevoegdheid is misbruikt voorafgaand aan de beantwoording van de formele en materiële vragen; de Hoge Raad buiten de artikelen 348 en 350 Sv om. Misbruik door het OM van het recht een gerechtelijk vooronderzoek in te stellen en misbruik door de verdachte van zijn recht tot voeging van een rapport in het dossier, vallen ook buiten het model.

Ten slotte passen uitzonderingen op het slachtofferspreekrecht29 niet binnen het beslissingsmodel: ze worden tijdens het onderzoek ter terechtzitting behandeld en beslissingen erover worden vaak niet in de einduitspraak opgenomen.

Hieronder plaats ik de verschillende billijkheidsuitzonderingen in het model van de artikelen 348 en 350 Sv: