HR, 03-12-1974, nr. 67559
ECLI:NL:PHR:1974:AB6908
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
03-12-1974
- Zaaknummer
67559
- LJN
AB6908
- Vakgebied(en)
Materieel strafrecht (V)
Insolventierecht (V)
Strafprocesrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:1974:AB6908, Uitspraak, Hoge Raad, 03‑12‑1974; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:1974:AB6908
ECLI:NL:PHR:1974:AB6908, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 03‑12‑1974
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1974:AB6908
- Vindplaatsen
NJ 1975, 229 met annotatie van B. Wachter
NJ 1975, 229 met annotatie van B. Wachter
Uitspraak 03‑12‑1974
Inhoudsindicatie
Faillissementsfraude door bedrieglijke bankbreuk en onttrekking van goederen aan failliete boedel, meermalen gepleegd (art. 341 en 343 Sr) en belastingfraude door het doen van onjuiste belastingaangiften, meermalen gepleegd (art. 69 AWR). 1. Bewijsklacht eigen waarneming of ondervinding van getuige. Kon hof de verklaring van curator voor bewijs gebruiken? 2. Kon hof de verdachte aanmerken als “bestuurder” a.b.i. 343 Sr? 3. Bewijsklacht bedrieglijke bankbreuk. Kon hof oordelen dat verdachte heeft gehandeld “ter bedrieglijke verkorting van rechten van schuldeisers” a.b.i. art. 341 Sr? Ad 1. Verklaring van getuige bevat niet iets wat niet vatbaar kan worden geacht voor eigen waarneming of ondervinding van die getuige (curator in faillissement van verdachte en in dat van vennootschap). Eis dat uit gebruikte bewijsmiddelen kan volgen op welke wijze en door welke waarneming deze getuige het door hem verklaarde heeft waargenomen of ondervonden, vindt geen steun in wet. Ad 2. Hetgeen door hof blijkens zijn overwegingen feitelijk is vastgesteld m.b.t. het zich gedragen door verdachte vindt steun in gebruikte b.m. Deze b.m. houden in dat verdachte in 1969 en 1970 bij vennootschap de enige was die over geldmiddelen kon beschikken, dat alleen verdachte de sleutel had van kluis op kantoor van vennootschap, dat alleen verdachte t.l.v. rekening van die vennootschap bij bank geld kon ophalen of op door hem ondertekende cheques kon laten halen, dat hij als directeur van die vennootschap was opgetreden gedurende de sedert zijn faillietverklaring verstreken periode, en dat getuigen (beiden in dienst van vennootschap) hadden te doen wat verdachte zei. Door te overwegen dat aan verdachte de hoedanigheid van “bestuurder” a.b.i. art. 343 Sr kan worden toegekend, heeft hof aan de in art. 343 Sr voorkomende term “bestuurder” een juiste uitleg gegeven. Ad 3. Gelet op art. 24 Faillissementswet en art. 1791 BW leidt het enkele door iemand die in staat van faillissement verkeert aan de boedel onttrekken, voor curator in zijn faillissement verzwijgen of niet aan deze verantwoorden van een door hem na faillietverklaring geleend geldbedrag, nog niet tot verkorting van rechten van zijn schuldeisers. Dit brengt mee dat bewezenverklaring, v.zv. inhoudende dat verdachte ter bedrieglijke verkorting van zijn schuldeisers heeft gehandeld, niet kan worden afgeleid uit inhoud van gebruikte b.m. Volgt (partiële) vernietiging en verwijzing. CAG: anders t.a.v. “ter bedrieglijke verkorting van rechten van schuldeisers”.
3 december 1974
Nr. 67559
WdR.
De Hoge Raad der Nederlanden,
Op het beroep van [rekwirant], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1928, van beroep bedrijfsleider, wonende te [woonplaats], rekwirant van cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 3 april 1974, waarbij in hoger beroep - met vernietiging, voorzover aan 's Hofs oordeel onderworpen, van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 4 juli 1972 - de rekwirant wegens I "bedrieglijke bankbreuk", II "als bestuurder van een naamloze vennootschap welke in staat van faillissement is verklaard ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de vennootschap baten niet verantwoorden of enig goed aan de boedel onttrekken", III "een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, meermalen gepleegd", tot een gevangenisstraf voor de tijd van één jaar en zes maanden is veroordeeld, hebbende het Hof de rekwirant vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder I, aanhef en sub b, en onder II, aanhef en sub c, telastegelegde;
Gehoord het verslag van de raadsheer-rapporteur;
Gezien het gerechtelijk schrijven namens de Procureur-Generaal aan de rekwirant uitgereikt ter kennisgeving van de dag voor de behandeling van deze zaak bepaald;
Gelet op de middelen van cassatie, namens de rekwirant door Mr. P. Mout, advocaat te 's-Gravenhage, voorgesteld bij schriftuur en toegelicht bij pleidooi, luidende:
"1. Verzuim van vormen waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven en/of schending van het Nederlandse recht inzonderheid de artikelen 342, 358, 359 en 415 van het Wetboek van Strafvordering doordien het Hof tot het bewijs van de sub II en sub III van de bewezenverklaring vermelde bewezenverklaarde feiten heeft doen medewerken de ter terechtzitting in hoger beroep door de getuige [getuige 1] afgelegde verklaring, luidende voor zover te dezen van belang:
"Toen ik was benoemd tot curator in het faillissement van " [A] " N. V., dus omstreeks 28 mei 1970, kwam ik er achter ... dat hij (requirant) als directeur van die N.V. was opgetreden gedurende de sedert zijn faillietverklaring verstreken periode,", zijnde deze verklaring in zover niet een mededeling van feiten of omstandigheden welke de getuige zelf heeft waargenomen of ondervonden en mitsdien geen wettig bewijsmiddel, terwijl in ieder geval 's Hofs arrest niet naar de eis der Wet met redenen omkleed is nu noch uit het hierboven geciteerde gedeelte van de verklaring van de getuige [getuige 1] noch uit enig ander gebezigd bewijsmiddel kan volgen op welke wijze en door welke waarnemingen de getuige [getuige 1] "er achter" is gekomen dat requirant gedurende het in de getuigenverklaring genoemde tijdvak is opgetreden als directeur van " [A] " N. V.
II. Verzuim van vormen waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven en/of schending van het Nederlandse recht inzonderheid de artikelen 343 van het Wetboek van Strafrecht, 348, 358, 359 en 415 van het Wetboek van Strafvordering, doordien het Hof heeft overwogen dat onder de door het Hof vastgestelde omstandigheden aan het toekennen van "bestuurder" in de zin van artikel 343 van het Wetboek van Strafrecht (in welke zin het woord direkteur in het telastgelegde sub II kennelijk is gebezigd) niet in de weg behoeft te staan, dat naar privaatrecht allerlei gebreken zouden kunnen kleven aan de grondslag waarop het optreden van de bestuurder als zodanig zou moeten worden gebaseerd, nu verdachte zich van zijn faillissement tot op dat van de N.V. heeft gedragen als bestonden dergelijke gebreken niet;
zulks ten oprechte omdat:
a. uit geen van de gebezigde bewijsmiddelen kan blijken het door het Hof vastgestelde feit en door het Hof mede redengevend geachte feit dat requirant zich van zijn faillissement tot op dat van de N.V. heeft gedragen als bestonden de door het Hof bedoelde privaatrechtelijke gebreken niet, weshalve 's-Hofs arrest in dit opzicht niet naar de eis der wet met redenen is omkleed;
b. het Hof in de aangevallen overweging een onjuiste en met de Wet strijdige uitleg heeft gegeven aan de in artikel 343 van het Wetboek voorkomende term "bestuurder" en - nu het woord "direkteur" in de telastlegging sub II kennelijk is gebezigd in de zin van "bestuurder" als bedoeld in art. 343 Sr. - mitsdien niet heeft beraadslaagd op de grondslag der telastlegging, vermits met "bestuurder" in de zin van art. 343 Sr. bedoeld is een persoon, die naar privaatrecht volledig bevoegd en gerechtigd is als zodanig op te treden. III. Verzuim van vormen waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven en/of schending van het Nederlandse Recht inzonderheid de artikelen 341 van het Wetboek van Strafrecht, 348, 358, 359 en 415 van het Wetboek van Strafvordering, doordien uit de voor de bewezenverklaring sub I gebezigde bewijsmiddelen niet kan voortvloeien dat de rechten van de schuldeisers verkort zijn en dat het Hof door niettemin bewezen te verklaren dat requirant opzettelijk ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft gehandeld aan de woorden "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers", welke in de telastlegging sub I kennelijk worden gebezigd in dezelfde zin als in art. 341 van het Wetboek van Strafrecht, een met de Wet strijdige betekenis heeft toegekend, zijnde in ieder geval 's Hofs arrest niet naar de eis der Wet met redenen omkleed nu uit de voor de bewezenverklaring sub I gebezigde bewijsmiddelen niet kan voortvloeien dat requirant ter bedriegelijke verkorting van de schuldeisers heeft gehandeld";
Gehoord de Advocaat-Generaal Kist in zijn conclusie strekkende tot verwerping van het ingestelde beroep;
Overwegende dat rekwirant in zijn, blijkens de hiervan opgemaakte akte onbeperkt ingesteld, cassatieberoep niet kan worden ontvangen voorzover het is gericht tegen voormelde door het Hof gegeven vrijspraken;
Overwegende dat bij het bestreden arrest, voorzover thans van belang, ten laste van rekwirant is bewezenverklaard, dat hij:
"I. op 21 maart 1968 door de arrondissementsrechtbank te Arnhem in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [getuige 1] te [geboorteplaats] tot curator te [geboorteplaats] in de periode van 21 maart 1968 tot 1 september 1970 opzettelijk ter bedriegelijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers een bate niet heeft verantwoord of goederen aan de boedel heeft onttrokken, hebbende hij opzettelijk een geldsbedrag ter grootte van f 45.000,= of daaromtrent (omstreeks maart 1969 betreffende het voormalige hotel-restaurant-café [B] ) , welk geldsbedrag voor hem een bate vormde en in elk geval tot zijn boedel behoorde, aan die boedel onttrokken, voor de curator in zijn faillissement verzwegen, en in elk geval niet aan deze verantwoord;
II. als direkteur van de machinefabriek " [A] " NV. , gevestigd te [geboorteplaats] , welke op 28 mei 1970 door de arrondissementsrechtbank te Arnhem in staat van faillissement was verklaard met benoeming van mr. [getuige 1] te [geboorteplaats] tot curator, te [geboorteplaats] in of omstreeks de maanden mei en juni 1970, opzettelijk ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van genoemde naamloze vennootschap baten niet heeft verantwoord of goederen aan de boedel heeft onttrokken, hebbende hij opzettelijk een bedrag van f 20.510,31 of daaromtrent, welk bedrag een bate vormde en in elk geval tot de boedel behoorde, voor de curator in genoemd faillissement verzwegen en in elk geval niet aan deze verantwoord"; dat die bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen, telkens sub I en II gebruikt voor het bewijs van dat gedeelte van de bewezenverklaring, waarop zij blijkens de aanduidingen betrekking hebben:
1.) de verklaring van rekwirant ter terechtzitting, voorzover zakelijk weergegeven luidende:
"I, II: Op 21 maart 1968 ben ik door de arrondissementsrechtbank te Arnhem in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. [getuige 1] te [geboorteplaats] als curator.
II: U toont mij een fotokopie, welke zich bij de stukken bevindt gemerkt rood 2, van een akte met het opschrift "overdrachtsakte" en gedateerd 26 september 1967, waarin is vermeld dat de oprichters, tevens enige aandeelhouders van de naamloze vennootschap "Machinefabriek [A] NV.", [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , verklaren à pari te hebben verkocht aan mij de aandelen op naam, genummerd 1 tot en met 8, en dat betaling à contant geschiedde. Ik heb die akte mede ondertekend.
Ik ben in 1969 en 1970 voor [A] NV., toen gevestigd in [geboorteplaats] en werkzaam op het gebied van het "uitlenen" van werkkrachten, werkzaam geweest en ontving daarvoor van [A] NV. een salaris. Ik was in die jaren bij [A] NV. de enige die over de geldmiddelen kon beschikken; ik had de sleutel van de kluis op het kantoor van [A] NV. en alleen ikzelf kon ten laste van de rekening van die NV. bij de bank geld halen of op door mij ondertekende cheque's laten halen. [A] NV. is door de rechtbank te Arnhem op 28 mei 1970 failliet verklaard.
I. Ik heb eind maart 1969 bij een zekere Heuserer in Oberhausen 50000 Duitse Marken geleend. Van dit geld is ongeveer F. 45000 besteed ter voldoening van de koopsom, bedongen door de getuige [getuige 2] ter zake van de verkoop van het hotel-café-restaurant [B] (later Weindorf genoemd) . Het van die koop opgemaakte contract van maart 1969 vermeldde de koop door mijn toenmalige echtgenote, de getuige [getuige 3] . Ik heb de curator in mijn faillissement niet op de hoogte gebracht van deze lening noch ook van de besteding van het daardoor verkregen geld.
II. Het is juist, dat ik op 28 mei 1970 uit de kluis op het kantoor van [A] NV. een door de NV. van haar klant Mercantile te Antwerpen ontvangen bedrag aan Belgische francs heb meegenomen. Ik heb dit bedrag diezelfde dag bij de bank laten omwisselen in Nederlands geld. U toont mij een zich bij de stukken bevindende fotokopie, gemerkt rood 20 van een bon, afkomstig van de Algemene Bank Nederland NV. gedateerd 28 mei 1970, en vermeldende de omwisseling van Bfrs. 285858 in een bedrag van f 20510,31. Deze bon heeft betrekking op de omwisseling van Belgische francs, waarop ik zojuist doelde";
2) de zakelijk weergegeven verklaring ter terechtzitting van de getuigen:
a) Mr. [getuige 1] :
"I., II. Ik ben zowel in het faillissement van verdachte in privé als in dat van [A] NV tot curator benoemd.
I. In mijn hoedanigheid van curator in het faillissement van verdachte - uitgesproken op 21 maart 1968 - heb ik eind maart 1968 op mijn kantoor te [geboorteplaats] een uitvoerig gesprek met verdachte gevoerd om inzicht te krijgen in zijn financiële positie. Ik vroeg hem daarbij meermalen alles op te geven wat hij bezat en verdiende en verkreeg. Verdachte's antwoord kwam hierop neer, dat hij zijn bedrijf drie maanden tevoren al had overgedaan aan een zekere NV Coros, en dat hij helemaal niets meer bezat.
II. Toen ik was benoemd tot curator in het failissement van [A] NV, dus omstreeks 28 mei 1970, kwam ik er achter dat verdachte volgens een akte van 26 september 1967 de aandelen in de NV [A] van de toenmalige enige aandeelhouders had gekocht en dat hij als directeur van die NV was opgetreden gedurende de sedert zijn faillietverklaring verstreken periode.
Op de dag na de faillietverklaring van [A] NV, dus op 29 mei 1970, stelde ik een eerste onderzoek in op het kantoor van die NV in [geboorteplaats] . Daar bevond zich ook de zogenaamde "kluis" van de NV. Het was een kast, waarin zich, als men de "buitendeuren" had geopend, nog een afgesloten kast bevond. Toen ik naar de sleutels van deze laatste kast - hierna door mij als "de kluis" aan te duiden - vroeg, antwoordden leden van het personeel van [A] NV, dat alleen verdachte daarvan de sleutel had. Omdat verdachte toen niet aanwezig was, heb ik als curator de kluis verzegeld. Enkele weken later heb ik in aanwezigheid van ambtenaren van de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst de verzegeling verbroken en de kluis geopend. Er bleek toen geen geld in de kluis aanwezig te zijn. Toen ik als voormeld een eerste onderzoek instelde, waren de "buitendeuren" van de kast waarin de kluis wel open. Er is toen in totaal een bedrag van ongeveer f 8000,= aan contanten door mij aangetroffen, dat zich in die kast bevond, Verder waren er geen geldmiddelen. Toen ik in de administratie van [A] NV later een onderzoek instelde, en daarbij de bescheiden bekeek, die in een schoenendoos bij elkaar waren gehouden trof ik onder meer aan de bon dd. 28 mei 1970 betreffende omwisseling van Bfrs. 285858 in f 20510,31; ik toon U hierbij het origineel van deze bon, welke naar ik zie in fotocopie bij de stukken is gevoegd. Ik heb naar aanleiding van deze vondst een bezoek gebracht aan het kantoor van de Algemene Bank Nederland NV.. Men deelde mij daar mede, dat de betreffende omwisseling door verdachte was verzocht. Van de uitvoerder in dienst van [A] NV, de getuige Zwikstra, had ik vernomen, dat de Belgische francs afkomstig waren van een opdrachtgever in Antwerpen, bij wie werknemers van [A] NV werkten.
Verdachte heeft het bedrag ad f 20510,31, dat tot de faillissementsboedel van [A] NV behoorde, nooit aan mij afgedragen. Dit bedrag ontdekte ik doordat ik voormelde bon vond. Verder bleek in de administratie van de NV hierover niets te vinden, waarbij ik opmerk dat ik slechts een geheel blanco kasboek van 1970 aantrof en overigens de schoenendoos met losse bescheiden.
I. Bij mijn bovenbedoeld onderzoek in de administratie van [A] NV kwam ik er ook voor het eerst achter, dat verdachte iets te maken had met café-restaurant Weindorf (voorheen [B] ). Ik trof namelijk onder meer aan een voorlopig koopcontract dd. 11 maart 1969, inhoudende de koop door getuige [getuige 3] , van de getuige [getuige 2] , van " [B] " voor de prijs van f 45.000 .=. Ik heb de beide getuigen over deze affaire op mijn kantoor gesproken. Daaruit resulteerde de dd. 10 juli 1970 door de getuige [getuige 3] op mijn kantoor getekende "verklaring en overeenkomst van cessie", welke zich in copie bij de stukken bevindt gemerkt rood 25 en die onder meer inhoudt, dat deze getuige in werkelijkheid niet " [B] " had gekocht, maar dat dit in feite was gebeurd door verdachte voor zichzelf. De getuige [getuige 3] was destijds - buiten gemeenschap van goederen - gehuwd met verdachte.
I. , II. In beide bovenvermelde faillissementen is vanaf de aanvang een groot tekort geweest dat in de tonnen liep; de grootste crediteuren waren de fiscus en de betreffende bedrijfsverenigingen" ;
b) [getuige 2] :
"I. In maart 1969 heb ik met verdachte onderhandeld over de verkoop van het hotel-café-restaurant [B] . Wij kwamen overeen dat de verkoop zou geschieden tegen de prijs van f 45.000 .=. Het koopcontract kwam ten name van getuige [getuige 3] te staan. Het mij toekomende gedeelte van de koopsom (ik had nog een schuld van circa f 31000 .= aan de vroegere eigenaar Draaisma, welke door de koper was overgenomen) heb ik van verdachte zelf in contanten ontvangen";
c) [getuige 3] :
"I. Ik ben gehuwd geweest met verdachte. Dit huwelijk is thans door echtscheiding ontbonden. In maart 1969 heeft verdachte de zaak " [B] " gekocht. Ik heb deze zaak op mijn naam genomen, omdat verdachte failliet was en wij buiten gemeenschap van goederen gehuwd waren. Ik had zelf geen cent en in feite was het mijn zaak niet. Ik kreeg alleen huishoudgeld en ook bij de verkoop - voor f 50.000 .= - welke in september 1969 plaats vond - volgens een mij voorgelegd contract van verdachte's boekhouder Roelofs - aan de zuster van verdachte, heb ik geen cent ontvangen. Ik vond dat niet vreemd, omdat het verdachte was, die de zaak ook had betaald." ;
d) [getuige 4] :
"II. Vanaf juli 1969 ben ik als administratief medewerker in dienst geweest van [A] NV .. [betrokkene 2] was mijn onmiddellijke superieur; hij deed de boekhouding en ik de loonadministratie. [betrokkene 2] is na zijn vertrek in 1970 niet vervangen; daarna stond ik alléén voor de administratie; dit heeft enkele maanden geduurd en daarna ging de NV failliet;
ik ben met het andere nog aanwezige personeel door de curator ontslagen.
Het was onder andere mijn taak om de loonlijsten bij te houden met alles wat daarbij hoorde, zoals het uitrekenen van de lonen aan de hand van de opgegeven uren en het berekenen van de loonbelasting. In opdracht van de [betrokkene 2] boekte ik op de loonlijsten de CAO-lonen met de daarbij behorende inhoudingen van loonbelasting. In werkelijkheid werden hogere lonen uitbetaald aan de werknemers van de NV.. In de loonbelastingaangiften voor de fiscus kwamen zo de CAO-loonbedragen te staan en de daarmee overeenkomende bedragen aan loonbelasting. Ik weet nog, dat verdachte op de dag van het uitspreken van het faillissement van [A] NV. een bedrag aan Belgische francs, afkomstig van Mercantile, van het kantoor van de NV heeft meegenomen om dat in te wisselen. Ik heb verdachte dit bedrag zien meenemen en heb het nadien niet meer teruggezien, terwijl ik nimmer heb bemerkt, dat er lonen van zijn betaald of daarvan andere betalingen namens de NV. zijn gedaan. Voor de lonen had verdachte op dezelfde dag f.28.000 .= bij de bank opgehaald" ;
e) [betrokkene 2] :
"II. Ik ben als boekhouder ongeveer een jaar in dienst geweest van [A] NV. ; omstreeks januari of februari 1970 eindigde dat jaar doordat ik van verdachte ander werk kreeg. Verdachte had in 1967 de NV. [A] van mij en [A] , de oprichters, overgenomen. Hij trad op als direkteur van de NV. en was de enige die over de financiën van de NV. ging. Hij alleen had ook de sleutel van de kluis op het kantoor van de NV. Ik had, evenals de onder mij staande getuige [getuige 4] - die de loonadministratie voerde -, te doen wat verdachte zei. Zo heb ik eraan meegewerkt, dat in de boekhouding van de N.V. niet de werkelijk uitbetaalde lonen, maar de lagere CAO-lonen werden geboekt. Verdachte was daarvan op de hoogte" ;
3) een op 5 april 1968 door de Secretaris van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor [geboorteplaats] en omstreken getekend uittreksel uit het bij die Kamer gehouden handelsregister, voorzover zakelijk inhoudende:
"II. dat in dat register naar de toestand op 2 april 1968 was ingeschreven de Machinefabriek [A] NV., statutair gevestigd te [geboorteplaats] , maatschappelijk kapitaal F. 35.000,=, geplaatst/gestort kapitaal F.8.000,=, met als direkteur sedert 26 september 1967 [rekwirant] , [geboorteplaats] , geboren te [geboorteplaats] , 14 april 1928";
4) een fotokopie, gemerkt 2 rood, van een "overdrachtsakte" d.d. 26 september 1967, voorzover daarin is vermeld:
"II. dat [betrokkene 1] , en [betrokkene 2] , oprichters en tevens enige aandeelhouders van de naamloze -
vennootschap machinefabriek [A] NV. verklaren "hiermede te hebben verkocht à pari de aandelen op naam genummerd 1 (een) tot en met 8 (acht) aan [rekwirant] , wonende [a-straat 1] te [geboorteplaats] ", en waaronder een drietal handtekeningen zijn gesteld, volgens de daarbij vermelde namen afkomstig van [A] , [betrokkene 2] en [rekwirant] voormeld" ;
5) een tweetal "effectennota's" van de Nederlandse Middenstandsbank NV., kantoor [geboorteplaats] , voorzover daarin onderscheidenlijk:
"II. kennis wordt gegeven aan [rekwirant] , [a-straat 1] te [geboorteplaats] , van de koop van tweemaal 4/f. 1.000,= aandelen Machinefabriek [A] NV. à 100%, zulks op 26 september 1967, en onder vermelding "betaling van deze nota en levering van genoemde stukken zal rechtstreeks via U plaats vinden";
Overwegende met betrekking tot het eerste middel: dat het in het middel gewraakte gedeelte van voormelde verklaring van de getuige [getuige 1] niet iets bevat wat voor eigen waarneming of ondervinding van die getuige - curator in het faillissement van rekwirant en in dat van [A] NV. - niet vatbaar kan worden geacht; dat voor de aan het middel ten grondslag liggende eis dat uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen op welke wijze en door welke waarneming genoemde getuige het door hem verklaarde heeft waargenomen of ondervonden, geen steun is te vinden in de wet;
dat het middel derhalve faalt;
Overwegende met betrekking tot het tweede middel:
dat blijkens het bestreden arrest ter terechtzitting van het Hof namens rekwirant onder meer is aangevoerd "dat de aandelen op naam van de NV. [A] nooit zijn volgestort, dat de bij de akte van 26 september 1967 geconstateerde koop en verkoop daarvan schijn is geweest, zijnde o.m. de koopsom nooit voldaan, dat in ieder geval levering in eigendom van de aandelen aan verdachte niet heeft plaats gevonden, en dat verdachte dus geen aandelen in [A] NV. heeft gehad, noch ook direkteur (bestuurder) van die NV. is geweest, omdat hij daartoe had moeten zijn benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders, nu de akte van oprichting hem niet noemt in dit verband" ;
dat het Hof ten aanzien daarvan heeft overwogen: "dat naar 's-hofs oordeel uit de bovenstaande bewijsmiddelen blijkt, dat de "overdrachtsakte" van 26 september 1967 voor de daarbij betrokken partijen voldoende is geweest om verdachte daarna zowel extern (inschrijving in het handelsregister) als intern (de feitelijke zeggingschap in de NV. berustte bij hem) als enige direkteur-bestuurder van de NV. te laten optreden; dat onder deze omstandigheden aan het toekennen van de hoedanigheid van "bestuurder" in de zin van artikel 343 wetboek van strafrecht (in welke zin het woord direkteur in het telastegelegde sub II kennelijk is gebezigd) niet in de weg behoeft te staan, dat naar privaatrecht allerlei gebreken zouden kunnen kleven aan de grondslag waarop het optreden van de bestuurder als zodanig zou moeten worden gebaseerd, nu verdachte zich van zijn faillissement tot op dat van de NV. heeft gedragen als bestonden dergelijke gebreken niet";
dat hetgeen blijkens die overweging door het Hof aangaande het zich gedragen van rekwirant feitelijk is vastgesteld voldoende steun vindt in de gebezigde bewijsmiddelen, met name voorzover deze behelzen dat rekwirant in 1969 en 1970 bij [A] NV. de enige was die over de geldmiddelen kon beschikken, dat alleen rekwirant de sleutel had van de kluis op het kantoor van de NV., dat alleen rekwirant ten laste van de rekening van die NV. bij de bank geld kon ophalen of op door hem ondertekende cheques kon laten halen, dat hij als directeur van die NV. was opgetreden gedurende de sedert zijn faillietverklaring verstreken periode, dat de getuigen [getuige 4] en [betrokkene 2] , beiden in dienst van de NV., hadden te doen wat rekwirant zei;
dat het Hof, overwegend als evenvermeld, aan de in artikel 343 van het Wetboek van Strafrecht voorkomende term "bestuurder" een juiste uitleg heeft gegeven; dat het middel derhalve in zijn beide onderdelen ondoeltreffend is;
Overwegende met betrekking tot het derde middel: dat, gelet op het bepaalde in de artikelen 24 van de Faillissementswet en 1791 van het Burgerlijk Wetboek, het enkele door iemand die in staat van faillissement verkeert aan de boedel onttrekken, voor de curator in zijn faillissement verzwijgen of niet aan deze verantwoorden van een door hem na de faillietverklaring geleend geldsbedrag, nog niet leidt tot verkorting van de rechten van zijn schuldeisers;
dat dit medebrengt dat de bewezenverklaring onder I, voorzover behelzend dat rekwirant ter bedrieglijke verkorting van zijn schuldeisers heeft gehandeld, niet kan worden afgeleid uit de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen, zodat het middel in zoverre gegrond is en voor het overige geen bespreking behoeft;
Verklaart rekwirant niet-ontvankelijk in zijn beroep voorzover gericht tegen de door het Hof gegeven vrijspraken van het aan rekwirant bij inleidende dagvaarding onder I, aanhef en sub b, en onder II, aanhef en sub c, telastegelegde;
Vernietigt het bestreden arrest voor het overige;
Verwijst de zaak in zoverre naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
Gewezen te 's-Gravenhage bij Mrs. Moons, Voorzitter, Vroom, Fikkert, van der Ven en Enschede, Raden, in bijzijn van de Substituut-Griffier Sarolea, die dit arrest hebben ondertekend en door voornoemde Voorzitter uitgesproken ter openbare terechtzitting van de derde december 1900 vier en zeventig in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Kist.
Conclusie 03‑12‑1974
Inhoudsindicatie
Faillissementsfraude door bedrieglijke bankbreuk en onttrekking van goederen aan failliete boedel, meermalen gepleegd (art. 341 en 343 Sr) en belastingfraude door het doen van onjuiste belastingaangiften, meermalen gepleegd (art. 69 AWR). 1. Bewijsklacht eigen waarneming of ondervinding van getuige. Kon hof de verklaring van curator voor bewijs gebruiken? 2. Kon hof de verdachte aanmerken als “bestuurder” a.b.i. 343 Sr? 3. Bewijsklacht bedrieglijke bankbreuk. Kon hof oordelen dat verdachte heeft gehandeld “ter bedrieglijke verkorting van rechten van schuldeisers” a.b.i. art. 341 Sr? Ad 1. Verklaring van getuige bevat niet iets wat niet vatbaar kan worden geacht voor eigen waarneming of ondervinding van die getuige (curator in faillissement van verdachte en in dat van vennootschap). Eis dat uit gebruikte bewijsmiddelen kan volgen op welke wijze en door welke waarneming deze getuige het door hem verklaarde heeft waargenomen of ondervonden, vindt geen steun in wet. Ad 2. Hetgeen door hof blijkens zijn overwegingen feitelijk is vastgesteld m.b.t. het zich gedragen door verdachte vindt steun in gebruikte b.m. Deze b.m. houden in dat verdachte in 1969 en 1970 bij vennootschap de enige was die over geldmiddelen kon beschikken, dat alleen verdachte de sleutel had van kluis op kantoor van vennootschap, dat alleen verdachte t.l.v. rekening van die vennootschap bij bank geld kon ophalen of op door hem ondertekende cheques kon laten halen, dat hij als directeur van die vennootschap was opgetreden gedurende de sedert zijn faillietverklaring verstreken periode, en dat getuigen (beiden in dienst van vennootschap) hadden te doen wat verdachte zei. Door te overwegen dat aan verdachte de hoedanigheid van “bestuurder” a.b.i. art. 343 Sr kan worden toegekend, heeft hof aan de in art. 343 Sr voorkomende term “bestuurder” een juiste uitleg gegeven. Ad 3. Gelet op art. 24 Faillissementswet en art. 1791 BW leidt het enkele door iemand die in staat van faillissement verkeert aan de boedel onttrekken, voor curator in zijn faillissement verzwijgen of niet aan deze verantwoorden van een door hem na faillietverklaring geleend geldbedrag, nog niet tot verkorting van rechten van zijn schuldeisers. Dit brengt mee dat bewezenverklaring, v.zv. inhoudende dat verdachte ter bedrieglijke verkorting van zijn schuldeisers heeft gehandeld, niet kan worden afgeleid uit inhoud van gebruikte b.m. Volgt (partiële) vernietiging en verwijzing. CAG: anders t.a.v. “ter bedrieglijke verkorting van rechten van schuldeisers”.
L.
Nr. 67559
Zitting 29 oktober 1974.
Mr. Kist.
Conclusie inzake:
[rekwirant] .
Edelhoogachtbare Heren,
In deze zaak worden namens rekwirant drie middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste stelt dat de door het Hof voor het bewijs gebruikte verklaring van de getuige [getuige 1] luidende: "Toen ik was benoemd tot curator in het faillissement van [A] N.V. dus omstreeks 28 mei 1970, kwam ik er achter. ... dat hij (rekwirant) als directeur van die N.V. was opgetreden gedurende de sedert zijn faillietverklaring verstreken periode" niet is een mededeling van feiten of omstandigheden welke de getuige zelf heeft waargenomen of ondervonden en mitsdien geen wettig bewijsmiddel. Voorts zou het arrest van het Hof niet naar de eis der wet met redenen omkleed zijn nu noch uit de verklaring van [getuige 1] noch uit enig ander gebezigd bewijsmiddel kan volgen op welke wijze en door welke waarnemingen de getuige [getuige 1] er achter is gekomen dat rekwirant is opgetreden als directeur van [A] N.V.
Dit middel komt mij niet gegrond voor. Dat iemand als directeur van een N. V. is opgetreden, m.a.w. dat iemand zich als directeur van een N.V. gedraagt is, naar het mij voorkomt, met de zintuigen waarneembaar. Het gaat hier niet om het "directeur zijn" maar om het "optreden als directeur". Zie het vrijwel analoge geval beslist bij H.R. 25 april 1905 W. 8214 en ook H.R. 30 oktober 1939 N.J. 1940-327 ("verdachte was de enige firmant van de firma"). Uit het bestreden arrest behoeft niet te blijken welke de redenen van de wetenschap van de getuige waren (vaste jurisprudentie, zie b.v. H.R. 19 oktober 1936 N.J. 1937-163) en of deze voldoende waren. Dit is voor de verantwoording van de rechter die over de feiten oordeelt). Dat de getuige bedoeld optreden als directeur heeft kunnen waarnemen is overigens des te aannemelijker omdat hij benoemd was tot curator in het faillissement van [A] N.V. De uitdrukking "kwam ik er achter" acht ik evenzeer toelaatbaar als getuige-verklaring. Deze uitdrukking staat gelijk met "ben ik te weten gekomen" en komt erop neer dat het hem "bekend" was. Dit is, dunkt mij, een ervaring of ondervinding als bedoeld in art. 342 eerste lid Sv. Dat uit de verklaring had moeten blijken op welke wijze en door welke waarnemingen de getuige er achter is gekomen dat rekwirant is opgetreden als directeur is een eis, die naar mijn mening te ver gaat. Dat betreft de redenen van wetenschap die slechts de rechter die over de feiten oordeelt heeft te waarderen. Uw Raad heeft destijds een getuigenverklaring gesanctioneerd, welke luidde .. "dat het hem bekend is, dat tussen twee andere partijen een overeenkomst van vervoer ... bestaat" (H. R. 19 juni 1893 W. 6364) een verklaring welke veel overeenkomst vertoont met de onderhavige aangevallen getuige-verklaring.
De bestreden getuige-verklaring acht ik derhalve in haar geheel toelaatbaar als wettig bewijsmiddel.
Het tweede middel is gericht tegen de overweging van het arrest luidende "dat onder deze omstandigheden aan het toekennen van de hoedanigheid van "bestuurder" in de zin van artikel 343 Sr. (in welke zin het woord directeur in het telastegelegde sub II kennelijk is gebezigd) niet in de weg behoeft te staan, dat naar privaatrecht allerlei gebreken zouden kunnen kleven aan de grondslag waarop het optreden van de bestuurder als zodanig zou moeten worden gebaseerd, nu verdachte zich van zijn faillissement tot op dat van de N.V. heeft gedragen als bestonden dergelijke gebreken niet;"
Onderdeel a stelt nu dat van het in het laatste zinsdeel der geciteerde overweging bedoelde gedrag van rekwirant niet kan blijken uit een van de gebezigde bewijsmiddelen, naar mijn oordeel ten onrechte. Wanneer ik de toelichting op dit onderdeel lees (vervat in de pleitnotities) krijg ik de indruk dat het onderdeel uitgaat van een verkeerde lezing of opvatting van de aangevallen overweging van het Hof. Het Hof heeft, naar het mij voorkomt, in genoemd laatste zinsdeel slechts gedoeld op het gedrag van rekwirant, zoals dat blijkt uit zijn eigen, voor het bewijs gebruikte verklaring, nl. dat hij in 1969 en 1970 bij [A] N.V. de enige was die over de geldmiddelen kon beschikken, die de sleutel van de kluis had en die ten laste van de rekening van Bertels N.V. bij de bank geld kon halen of laten halen. Bedoeld gedrag van rekwirant, dat, zoals gezegd, blijkt uit de bewijsmiddelen (ook de getuigen [getuige 1] en [betrokkene 2] verklaren in die zin) en dat zozeer de kenmerken droeg van dat van een bestuurder van de N.V. was kennelijk voor het Hof aanleiding om aan te nemen dat rekwirant, ondanks mogelijk aan te voeren privaatrechtelijke bezwaren, moest worden aangemerkt als bestuurder van de N.V. Een dergelijk optreden als dat van rekwirant kon het Hof m.i. ook kwalificeren als een gedrag "als bestonden dergelijke gebreken niet". Het optreden was "als" dat van een bestuurder.
Onderdeel b verwijt het Hof een onjuiste en met de wet strijdige uitleg van de term "bestuurder" zoals die in art. 343 Sr. en in de telastelegging wordt gebezigd. Met bestuurder zou bedoeld zijn een persoon, die naar privaatrecht volledig bevoegd en gerechtigd is als zodanig op te treden.
Nu zal natuurlijk de term bestuurder bij toepassing van art. 343 Sr. in de meeste gevallen in de door het middel bedoelde zin zijn op te vatten. Mijns inziens verzet tekst en strekking van art. 343 Sr. zich er echter niet tegen dat onder "bestuurder" ook wordt gebracht degene die de N.V. in feite bestuurt, ook al zouden er naar privaatrecht gebreken kunnen kleven aan de grondslag waarop het optreden van die bestuurder als zodanig zou moeten berusten. Het gaat in casu immers niet om een procedure van privaatrechtelijke aard. Bij toepassing van het strafrecht gaat het vooral om de wezenlijke feitelijke situatie los van eventuele civielrechtelijke aspecten, die met die werkelijkheid in strijd zouden lijken. Het artikel 343 beoogt immers bescherming van de schuldeiser in een faillissement. Voor hen is het van geen belang of degene die als directeur optreedt en zich in zijn optreden zowel intern als extern in niets onderscheidt van een privaatrechtelijk volledig bevoegde bestuurder, dit al dan niet op privaatrechtelijk voldoende grondslag doet. Het komt er voor hen alleen op aan dat degene die de N.V. feitelijk bestuurt de in art. 343 Sr. verboden handelingen nalaat en dat alle baten die in de boedel behoren te vallen daar ook werkelijk invallen en daaraan niet worden onttrokken. Het voorschrift zou zijn doel niet bereiken indien een "bestuurder" als rekwirant niet als bestuurder in de zin van het artikel zou kunnen worden aangemerkt. In casu stond rekwirant bovendien nog in het handelsregister als directeur vermeld. Van de privaatrechtelijke bezwaren tegen het directeurschap van rekwirant konden de schuldeisers niet op de hoogte zijn. Bij Smidt deel III ad art. 343 Sr. is omtrent de aan de term bestuurder te hechten betekenis niets te vinden. Weliswaar vindt men daar, zoals ook bij pleidooi is gesteld, dat in het oorspronkelijke ontwerp alleen de bestuurder werd genoemd en niet de commissarissen en dat, omdat de Tweede Kamer het twijfelachtig achtte of deze wel bestuurders waren, de Regering naar aanleiding van die opmerking de kring der strafbare personen heeft uitgebreid met de commissarissen, maar dit lijkt mij voor de interpretatie van de term bestuurder in het onderhavige geval niet van belang. Een commissaris heeft immers in principe een andere taak dan een directeur, nl. toezicht op het beleid van de directie en op de algemene gang van zaken in de vennootschap. De term bestuurder zou wel sterk uitgerekt worden, indien daaronder ook de commissarissen zouden moeten vallen. Voor het thans aan Uw oordeel onderworpen geval kan daarom uit de bedoelde aanvulling van het artikel m.i. geen argument worden geput. Ik houd de uitleg van het Hof dan ook voor juist en onderdeel b voor niet gegrond.
Het derde middel voert aan, dat uit de voor de bewezenverklaring sub I gebezigde bewijsmiddel niet kan voortvloeien, dat de rechten van de schuldeisers verkort zijn en dat het Hof door niettemin bewezen te verklaren dat rekwirant opzettelijk ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft gehandeld aan de woorden "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers(in de telastelegging gebruikt in dezelfde zin als in art. 341 Sr.) een met de wet strijdige betekenis heeft toegekend. Naar aanleiding van dit middel merk ik het volgende op. Het Hof heeft inderdaad bewezen geacht dat rekwirant op 21 maart 1968 in staat van faillissement verklaard in de periode van 21 maart 1968 tot 1 september 1970 (dus nadat hij failliet was verklaard) opzettelijk ter bedrieglijke verkorting van de rechten an zijn schuldeisers een bate niet heeft verantwoord of goederen aan de boedel heeft onttrokken, hebbende hij opzettelijk een geldsbedrag ter grootte van f 45.000, - of daaromtrent (omstreeks maart 1969 betreffende het voormalige hotel-restaurant-café Keizer Karel) , welk geldsbedrag van hem een bate vormde en in elk geval tot zijn boedel behoorde, aan die boedel onttrokken, voor de curator in zijn faillissement verzwegen, en in elk geval niet aan hem verantwoord.
Naar aanleiding van het verweer, dat het bedrag van een buitenstaander is geleend en vervolgens is besteed aan de voldoening van de koopprijs van een door verdachtes toenmalige echtgenote gekochte onderneming, zodat er geen reden zou zijn geweest om hiervan verantwoording af te leggen bij de curator, overwoog het Hof, dat een door het opnemen van een lening verkregen geldsom, welke vervolgens wordt besteed aan het verwerven van een onderneming, welke - zoals uit de verklaringen van de getuigen [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] genoegzaam blijkt - in feite door een voor rekening van de gefailleerde verdachte wordt gedreven, een bate in de zin van artikel 341 Sr. vormt, die aan de curator behoort te worden verantwoord.
Naar mijn oordeel heeft het Hof de door door lening verkregen geldsom welke werd besteed aan de koop van het hotel-café-restaurant Keizer Karel terecht als "bate" beschouwd. Art. 20 F.W. bepaalt immers dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring vervat alsmede hetgeen bij gedurende het faillissement verwerft. Het slot van het geciteerde artikel is hier toepasselijk. Dit wordt in cassatie ook niet bestreden. Wel bestreden wordt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen dat de rechten van de schuldeisers verkort zijn, hetgeen een vereiste is voor toepassing van art. 341 Sr. Ik meen echter dat deze stelling onjuist is. In de gebezigde bewijsmiddelen ligt nl. opgesloten dat als gevolg van de bewezenverklaarde verzwijging en niet-verantwoording van bedoelde bate bedoelde rechten wel verkort zijn. Door de handelwijze van rekwirant werd bedoelde bate, die in de boedel behoorde te vallen, daaraan onttrokken en bevatte de boedel minder activa dan anders het geval zou zijn geweest. Hieruit volgt noodzakelijk dat de faillissementscrediteuren benadeeld zijn en ook dat rekwirant dat geweten moet hebben. Bij pleidooi is betoogd dat bedoelde crediteuren niet benadeeld kunnen zijn, omdat art. 24 F.W. bepaalt dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar, na de faillietverklaring ontstaan, dan voorzoverre deze tengevolge daarvan is gebaat en de boedel derhalve het geleende geld te zijner tijd slechts hoeft terug te betalen, voorzover zou blijken dat het ontslaan van de verbintenis uiteindelijk van de boedel voordelig is geweest. Dit betoog gaat echter niet op: het haalt twee zaken door elkaar nl. het verwerven van de geldsom, omgezet in een hotel, en het lot van de verbintenis van rekwirant voortvloeiende uit de geldlening, nl. om het geleende bedrag terug te betalen. Dit zijn twee geheel verschillende zaken, al vloeien zij uit de zelfde oorzaak voort. Het is juist dat de uitlener de boedel slechts zal kunnen aanspreken voorzover deze bij de geldlening gebaat is. Maar dit neemt in het geheel niet weg, dat de bate, zodra deze "verworven" was, in de boedel behoorde te vallen overeenkomstig art. 20 F.W. De faillissementscrediteuren hadden er recht op dat het geld (en het daarvoor in de plaatsgekomen hotel en de eventuele opbrengst daarvan) deel zou uitmaken van de boedel en zijn derhalve door het feit zelf van de niet-verantwoording terstond benadeeld in hun rechten op de boedel. De aanspraken van de uitlener op de boedel tot aflossing van de lening vormen een geheel ander punt, dat thans niet aan de orde is. Het Hof heeft derhalve uit de gebezigde bewijsmiddelen wel degelijk kunnen afleiden dat de rechten der schuldeisers verkort zijn en is daarbij geenszins uitgegaan van een onjuiste betekenis van de woorden "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers."
Geen der voorgestelde middelen gegrond bevindend concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,