HR, 23-03-1982, nr. 7394OU

HR, 23-03-1982, nr. 7394OU

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 23‑03‑1982

Inhoudsindicatie

Vervolgingsuitlevering en executie-uitlevering opgeëiste persoon (Duitse nationaliteit) naar Bondsrepubliek Duitsland t.z.v. verkopen en kopen van heroïne en kopen van hasj. 1. HR als cassatierechter. Onderzoek naar dubbele strafbaarheid t.a.v. kopen van minder dan 30 gram hasj. Heeft Rb dubbele strafbaarheid onderzocht t.a.v. gedragingen m.b.t. middelen vermeld op lijst II van Opiumwet? 2. HR als cassatierechter. Heeft Rb de uitlevering enkel toelaatbaar verklaard ten behoeve van tenuitvoerlegging van vrijheidsstraf v.zv. deze nog niet door hem is ondergaan of ook ter tul van veroordeling in kosten van geding? 3. HR als feitenrechter. Dubbele strafbaarheid t.a.v. kopen van minder dan 30 gram hasj. Uitlevering toelaatbaar o.g.v. art. 2.1 of 2.2 Europees Uitleveringsverdrag? Ad 1. Rb heeft niet blijk gegeven dubbele strafbaarheid te hebben onderzocht van de in stukken omschreven gedragingen m.b.t. de op lijst II van Opiumwet vermelde middelen. Daarom is beslissing tot toelaatbaarverklaring van gevraagde uitlevering in zoverre niet naar eis der wet met redenen omkleed. HR zal doen wat Rb had behoren te doen. Ad 2. In aanmerking genomen dat Rb in haar uitspraak als “gezien” heeft vermeld verzoek tot executie-uitlevering (tul van nog te ondergane vrijheidsstraf van 59 dagen) en voor tenuitvoerlegging vatbare uitspraak van Duitse rechter (waarbij opgeëiste persoon is veroordeeld tot gevangenisstraf van 6 maanden), moet het ervoor worden gehouden dat Rb in haar beslissing tot uitdrukking heeft willen brengen dat zij uitlevering van opgeëiste persoon aan Bondsrepubliek Duitsland toelaatbaar verklaart ten behoeve van tul van vrijheidsstraf aan hem opgelegd bij uitspraak van Duitse rechter, maar alleen v.zv. deze straf nog niet door hem is ondergaan, en derhalve niet mede ter tul van veroordeling in kosten van geding. Middelen gaan uit van andere lezing van uitspraak Rb. Ad 3. In omschrijving van feiten in aanhoudingsbevel en uitspraak van Duitse rechter ligt genoegzaam besloten dat opgeëiste persoon op verschillende tijdstippen opzettelijk op lijst II van Opiumwet vermelde middelen aanwezig heeft gehad. Naar recht van Bondsrepubliek Duitsland zijn deze feiten strafbaar gesteld met vrijheidsstraf van tenminste 1 jaar, terwijl mede voor dit ten laste van opgeëiste persoon bewezenverklaarde feit een vrijheidsstraf van meer dan 4 maanden is opgelegd. Uit omschrijving der feiten valt voorts af te leiden dat daarin bedoelde hoeveelheden van die middelen telkens gewicht van 30 gram niet te boven gingen. Dit leidt ertoe dat voor beoordeling van strafbaarheid naar Nederlands recht van deze feiten i.v.m. art. 11.4 Opiumwet, art. 11.2 Opiumwet buiten toepassing behoort te blijven. Naar Nederlands recht zijn die feiten strafbaar ex art. 3.C jo. 11.1 Opiumwet. Dit brengt mee dat die feiten weliswaar niet beantwoorden aan vereiste van art. 2.1 (eerste volzin) EUV maar dat uitlevering voor deze feiten, nu die ex art. 11.1 Opiumwet o.m. met vrijheidsstraf zijn bedreigd, toch o.g.v. art. 2.2 EUV kan worden toegestaan, zodat uitlevering in zoverre mede toelaatbaar is. HR verklaart mede toelaatbaar vervolgingsuitlevering t.z.v. de in aanhoudingsbevel onder 2 en 3 omschreven feiten, v.zv. die betreffen middelen vermeld op lijst II van Opiumwet, alsmede executie-uitlevering ter verdere tul van vrijheidsstraf hem opgelegd bij uitspraak van Duitse rechter, ook v.zv. die straf is opgelegd t.z.v. het in die uitspraak onder 2 vermelde feit, en verstaat dat als toepasselijke wetsbepalingen mede worden vermeld art. 3.C en 11.1 Opiumwet en art. 57 Sr.

23 maart 1982

Strafkamer

nr. 73.940U

JvA

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem van 17 november 1981 omtrent een verzoek van de Bondsrepubliek Duitsland tot uitlevering van:

[rekwirant] , geboren te [geboorteplaats] (B.R.D.) op [geboortedatum] 1956, verblijvende te [plaats].

1. De bestreden uitspraak

De Rechtbank heeft de gevraagde uitlevering van [rekwirant] aan de Bondsrepubliek Duitsland toelaatbaar verklaard in voege als hierna te vermelden.

2. Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door [rekwirant]. Namens deze heeft Mr. G. Spong, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur de navolgende middelen van cassatie voorgesteld:

MIDDEL I

Verzuim van vormen waarvan niet naleving nietigheid medebrengt en/of schending van het recht in het bijzonder art. 5 U.W. en art. 2 E.U.V. doordien de Rechtbank de uitlevering mede toelaatbaar heeft geoordeeld terzake van het kopen van hashish, hetwelk naar Nederlands recht geen strafbaar feit is, weshalve aan de eis der dubbele strafbaarheid niet is voldaan.

TOELICHTING

De Officier van Justitie heeft blijkens het proces-verbaal van de zitting terecht opgemerkt dat kopen van hashish naar Nederlands recht niet strafbaar is.

Anders dan de Heer Officier en de Rechtbank is rekwirant in dit verband primair van mening dat het kopen niet gelijk is te stellen aan in voorraad hebben, aangezien dit kopen goed denkbaar is zonder het in voorraad hebben ofwel aanwezig hebben.

Subsidiair meent rekwirant dat indien moet worden aangenomen dat kopen van hashish eenzelfde inbreuk op de rechtsorde oplevert als aanwezig hebben en deswege van dubbele strafbaarheid gesproken zou kunnen worden de Rechtbank slechts dan tot dubbele strafbaarheid had kunnen oordelen indien het overzicht van de feiten voldoende aannemelijk doet zijn dat er inderdaad sprake is van strafbaar aanwezig hebben.

Wat dit laatste betreft zal in de opgave vermeld in het vonnis van het Amtsgericht te Kaufbeuren van 16 mei 1977 onvoldoende houvast gevonden kunnen worden, nu daarin slechts wordt weergegeven dat rekwirant ongeveer 4 à 5 maal + 15 gram hashish heeft gekocht. In het Haftbefehl gaat het over hoeveelheden van 30 en 27 gram. Ingevolge art. 11 lid 4 Opiumwet is het aanwezig hebben van hashish van ten hoogste 30 gram niet strafbaar.

Voorzover dit alles niet kan slagen meent rekwirant dat de Rechtbank in ieder geval onvoldoende de wettelijke bepalingen van Nederlands recht heeft vermeld.

Met betrekking tot hashish zijn immers art. 3 jo. 11 Opiumwet van toepassing en deze zijn in de uitspraak niet terug te vinden.

MIDDEL II

Verzuim van vormen waarvan niet naleving nietigheid medebrengt en/of schending van het recht in het bijzonder art. 28 U.W. doordien de Rechtbank de uitlevering toelaatbaar heeft verklaard terzake van de in de uitspraak van het Amtsgericht Kaufbeuren d.d. 16 mei 1977 genoemde feiten, terwijl het hier niet meer om de feiten maar om de tenuitvoerlegging van een vonnis c.q. strafrestant gaat, zodat ingeval de uitlevering daarvoor toelaatbaar geacht moet worden bepaald had moeten zijn dat de uitlevering uitsluitend strekt ten behoeve van de verdere tenuitvoerlegging van deze uitspraak, hetgeen voortvloeit uit het door de Rechtbank in aanmerking genomen bevel tot gevangenneming van rekwirant afgegeven op 15 januari 1980 door het Landgericht Augsburg.

De uitspraak is derhalve niet voldoende met redenen omkleed.

Bij pleidooi heeft Mr. Spong:

a. de toelichting op het eerste middel aangevuld in dier voege dat achter het woord "strafbaar" in de 21e regel gelezen dient te worden: "als misdrijf" en voorts nog de navolgende aanvulling aangebracht:

Verwezen zij in dit verband naar H.R. 7 nov. 1978 N.J. 1979, 188. Bij de vermelding van de toepasselijke bepalingen dient art. 3 lid 1 Opiumwet te worden vermeld.

b. als derde middel van cassatie voorgedragen :

Verzuim van vormen waarvan niet naleving nietigheid medebrengt en/of schending van het recht in het bijzonder art. 28 U.W. en art. 25 U.V. doordien de uitlevering ten onrechte toelaatbaar is verklaard terzake van de kostenveroordeling in het vonnis van het Amtsgericht Kaufbeuren van 16 mei 1977, hebbende immers de Rechtbank niet met zoveel woorden de ontoelaatbaarheid op dit punt uitgesproken.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Leijten heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad:

a. de bestreden uitspraak zal vernietigen, maar slechts inzoverre daarbij de uitlevering toelaatbaar is verklaard op grond van de in het vonnis van het Amtsgericht Kaufbeuren (B.R.D.) d.d. 16 mei 1977 genoemde feiten èn inzoverre na te noemen, naar Nederlands recht toepasselijke, artikelen niet zijn aangehaald;

b. - inzoverre doende wat de Rechtbank had behoren te doen - de uitlevering toelaatbaar zal verklaren met betrekking tot de verdere executie van de bij voormeld vonnis opgelegde gevangenisstraf, maar ontoelaatbaar wat betreft de executie van de ten laste van [rekwirant] komende proceskosten, een en ander met aanhaling mede, als naar Nederlands recht toepasselijke artikelen, van de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en van artikel 57 van het Wetboek van Strafrecht;

c. het beroep voor het overige zal verwerpen.

4. Het verzoek tot uitlevering en de daarbij overgelegde stukken

4.1

Het verzoek tot uitlevering luidt - voor zover te dezen van belang - als volgt:

"Die Botschaft der Bundesrepublik "Deutschland beehrt sich, dem Ministerium der Auswärtigen Angelegenheiten als Anlagen . . .

mit der Bitte um Kenntnisnahme und dem Ersuchen zu überreichen, den deutschen Staatsangehörigen [rekwirant], geboren am [geboortedatum] 1956 in [geboorteplaats], im Inland zuletzt unbekannten Aufenthaltes, zur Zeit in vorläufiger Auslieferungshaft in den Niederlanden, zur Strafverfolgung wegen der im Haftbefehl des Amtsgerichts in Kempten vom 8. Juli 1981 aufgeführten Straftaten und zur Vollstreckung der aus dem Urteil des Amtsgerichts in Kaufbeuren vom 16. Mai 1977 noch zu verbüssenden Freiheitstrafe von 59 Tagen auszuliefern".

4.2

Het in het verzoek genoemde Haftbefehl van het Amtsgericht te Kempen/Allgäu van 8 juli 1981 en de in dat verzoek vermelde uitspraak van het Amtsgericht te Kaufbeuren van 16 mei 1977, maken deel uit van de bestreden uitspraak.

4.3

Voormeld Haftbefehl behelst de navolgende feiten:

"1.) Zu einem nicht mehr bestimmbaren Zeitpunkt in den Jahren 77/78 erwarb über einen Zeitraum von etwa 3 Monaten hinweg der anderweitig verfolgte [betrokkene 1] jeweils in der Wohnung der Mutter des Beschuldigten in […]/[…], [a-straat 1], von dem Beschuldigten 100er-Päckchen Heroin. Insgesamt hat [betrokkene 1] ca. 1000, - DM an den Beschuldigten bezahlt.

2. Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt im Juni 1979 übergab der Beschuldigte dem anderweitig verfolgten [betrokkene 2] in […], [b-straat 1], 600, - DM zur Beschaffung von Heroin. Da der anderweitig verfolgte [betrokkene 2] nur eine geringe Menge Heroin, ausreichend für 3 Schuss, übergeben konnte, übergab er zusätzlich noch 30 Gramm Haschisch, 3 Gramm "Marihuana und einen Schuldschein über 300,- DM.

3. Am 21.06.1979 gegen 17.00 Uhr traf der Beschuldigte in der Rauschgiftszene in der Heidelberger Altstadt den anderweitig verfolgten [betrokkene 3] und bot "Shit" (Haschisch) zum Kauf an. [betrokkene 3] zeigte Interesse und erklärte, dass er 100,- DM dabei habe. Auf Vorschlag von [rekwirant] begaben sich beide in Richtung Neckar.

Dort angekommen zeigte der Beschuldigte [betrokkene 3] das von ihm mitgeführte Haschisch (27 Gramm "Haschisch). Bevor [betrokkene 3] eine Probe nehmen konnte, wurden beide von der Polizei festgenommen.

4. Zu einem nicht näher bestimmbaren Zeitpunkt im Juni/Juli 1979 erwarb der Beschuldigte in 4 Fällen Heroin zum Gesamtpreis von 600,- DM in [geboorteplaats] von dem anderweitig verfolgten Dieter Wehl".

4.4

Voormelde uitspraak van het Amtsgericht te Kaufbeuren houdt als weergave van de ten laste van [rekwirant] bewezenverklaarde feiten het volgende in:

"1) Der jetzt fast 20-jährige Angeklagte kaufte im Juli/August 1976 in mehreren, nicht mehr einzeln feststellbaren Fällen Heroin von dem Zeugen [betrokkene 4]; die Mengen können nicht mehr festgestellt werden. Nachdem [betrokkene 4] am 25.8.1976 festgenommen worden war, übernahm seine Stelle der Zeuge [betrokkene 5]. Von diesem kaufte der Angeklagte im August/September 1976 in. [geboorteplaats] in etwa drei Fällen für insgesamt 300,- bis 400,- DM Heroin. Die Übergabe des Stoffes erfolgte in der damaligen Wohnung des Angeklagten in [geboorteplaats], [c-straat] oder in einem der einschlägigen [geboorteplaats] Lokale.

2) Im Oktober/November 1976 kaufte der Angeklagte von dem Zeugen [betrokkene 5] in etwa vier bis fünf Fällen insgesamt etwa 15 g Haschisch zu einem Grammpreis von 6, - DM".

5. De bestreden uitspraak

5.1

De Rechtbank heeft de gevraagde uitlevering van [rekwirant] aan de Bondsrepubliek Duitsland toelaatbaar verklaard

"op grond van de hiervoor in het bevel tot aanhouding, afgegeven door de Ermittlungsrichter bij het Amtsgericht Kempten/Allgäu d.d. 8 juli 1981 en de in de uitspraak van het Amtsgericht Kaufbeuren (BRD) d.d. 16 mei 1977 genoemde feiten".

5.2

In verband met deze beslissing heeft de Rechtbank - voor zover in cassatie van belang - het navolgende overwogen:

"dat de in het bevel tot aanhouding, afgegeven door de Ermittlungsrichter bij het Amtsgericht Kempten/Allgäu op 8 juli 1981 genoemde feiten strafbaar zijn gesteld bij de paragrafen 9 en 11 Absatz 1 van het "Betäubungsmittelgesetz, terwijl die feiten in de Nederlandse Opiumwet zijn te kwalificeren als opzettelijke overtreding van artikel 2 juncto artikel 10 van die Wet; dat de in de uitspraak van het Amtsgericht Kaufbeuren genoemde feiten strafbaar zijn gesteld bij de paragrafen 1 Absatz 1, 11 Absatz 1 en 9 van het Betäubungsmittelgesetz, terwijl die feiten in de Nederlandse Opiumwet eveneens zijn te kwalificeren als opzettelijke overtreding van artikel 2 juncto 10 van die Wet; dat in beide landen een vrijheidsstraf van tenminste één jaar kan worden opgelegd; dat de rechtbank op grond van het vorenstaande van oordeel is dat aan het door artikel 2 van het Europees Verdrag betreffende uitlevering (Parijs, 13 december 1957) gestelde vereiste van dubbele strafbaarheid is voldaan, zodat de uitlevering van voornoemde [rekwirant] toelaatbaar kan worden verklaard".

6. Beoordeling van het eerste middel

6.1

De Rechtbank heeft in de bestreden uitspraak overwogen dat blijkens het hiervoren onder 4.3 bedoelde Haftbefehl [rekwirant] wordt verdacht van:

"het - kort weergegeven - verkopen en/of afleveren van een hoeveelheid heroïne op een of meer tijdstippen in de jaren 1977/ 1978 te Dösingen (BRD) , het kopen van heroïne en/of hashish in de maand juni 1979 te Lauben (BRD) en het kopen van heroïne in de maanden juni en juli 1979 te [geboorteplaats] (BRD) ",

onderscheidenlijk dat hij bij de onder 4.4 vermelde uitspraak is veroordeeld terzake van:

"het kopen van heroïne te [geboorteplaats] (BRD) in juli, augustus en september 1976 en het kopen van een hoeveelheid hashish in de maanden oktober en november 1976".

6.2

De Rechtbank heeft echter geen blijk gegeven de dubbele strafbaarheid te hebben onderzocht van de in die stukken omschreven gedragingen met betrekking tot de op de bij de Opiumwet behorende lijst II vermelde middelen.

6.3

Mitsdien is de beslissing tot toelaatbaarverklaring der gevraagde uitlevering in zoverre niet naar de eis der wet met redenen omkleed, zodat het middel, - voor zover het daarover beoogt te klagen - gegrond is.

6.4

De bestreden uitspraak kan derhalve te dien aanzien niet in stand blijven en de Hoge Raad zal

- na vernietiging van de uitspraak in zoverre - hebben te doen wat de Rechtbank had behoren te doen.

7. Beoordeling van het tweede en het derde middel

7.1

De Rechtbank heeft in de bestreden uitspraak onder meer als "gezien" vermeld:

a. het onder 4.1 vermelde verzoek tot uitlevering. Volgens dit stuk wordt de uitlevering van [rekwirant]- voor zover te dezen van belang - gevraagd ter tenuitvoerlegging van de krachtens de uitspraak van het Amtsgericht te Kaufbeuren van 16 mei 1977 nog te ondergane vrijheidsstraf van 59 dagen.

b. "een voor tenuitvoerlegging vatbare uitspraak van het Amtsgericht te Kaufbeuren (BRD) van 16 mei 1977, van welke uitspraak een authentiek afschrift aan deze uitspraak is gehecht en als hier ingelast dient te worden beschouwd, waarbij voornoemde [rekwirant] is veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden".

7.2

In het licht hiervan moet het ervoor worden gehouden, dat de Rechtbank in haar hiervoren onder 5.1 weergegeven beslissing tot uitdrukking heeft willen brengen dat zij de uitlevering van [rekwirant] aan de Bondsrepubliek Duitsland toelaatbaar verklaart ten behoeve van de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf aan [rekwirant] opgelegd bij uitspraak van het Amtsgericht te Kaufbeuren van 16 mei 1977, doch alleen voor zover deze straf nog niet door hem is ondergaan, en derhalve niet mede ter tenuitvoerlegging van de veroordeling in de kosten van het geding.

Uit het voorgaande volgt dat de middelen, die uitgaan van een andere lezing van de bestreden uitspraak, tevergeefs zijn voorgesteld.

8. Slotsom ten aanzien van het cassatieberoep

Nu de middelen, afgezien van het onder 6 overwogene, niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak in meer opzichten vernietigd zou behoren te worden, moet het beroep voor het overige worden verworpen.

9. Beslissing door de Hoge Raad als cassatierechter

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor zover als hiervoren onder 6 is aangegeven ;

Verwerpt het beroep voor het overige.

10. Beoordeling door de Hoge Raad als gerecht van feitelijke instantie

In de omschrijving van de feiten zoals die zijn vervat in de nrs 2 en 3 van het hiervoren onder 4.3 weergegeven Haftbefehl, onderscheidenlijk in nr 2 van de onder 4.4 vermelde uitspraak, ligt genoegzaam besloten dat [rekwirant] op verschillende tijdstippen opzettelijk op de bij de Opiumwet behorende lijst II vermelde middelen aanwezig heeft gehad.

Naar het recht van de Bondsrepubliek Duitsland zijn deze feiten strafbaar gesteld met een vrijheidsstraf van tenminste een jaar, terwijl mede voor voormeld ten laste van [rekwirant] bewezenverklaard feit een vrijheidsstraf van meer dan vier maanden is opgelegd.

Uit vorenbedoelde omschrijving der feiten valt voorts af te leiden dat de daarin bedoelde hoeveelheden van die middelen telkens een gewicht van 30 gram niet te boven gingen, hetgeen ertoe leidt dat voor de beoordeling van de strafbaarheid naar Nederlands recht van de desbetreffende feiten in verband met het bepaalde in het vierde lid van artikel 11 van de Opiumwet, het tweede lid van dat artikel buiten toepassing behoort te blijven.

Naar Nederlands recht zijn die feiten strafbaar ingevolge artikel 3, aanhef en onder C, juncto artikel 11, eerste lid, van de Opiumwet.

Zulks brengt mee dat die feiten weliswaar niet beantwoorden aan het vereiste vervat in artikel 2, eerste lid, eerste volzin, van het Europees Uitleveringsverdrag, doch dat de uitlevering voor deze feiten, nu die ingevolge artikel 11, eerste lid, van de Opiumwet onder meer met vrijheidsstraf zijn bedreigd, nochtans op grond van het tweede lid van genoemd artikel 2 kan worden toegestaan, zodat de uitlevering in zoverre mede toelaatbaar is.

11. Beslissing door de Hoge Raad als gerecht van feitelijke instantie

De Hoge Raad:

Verklaart mede toelaatbaar de uitlevering van [rekwirant] aan de Bondsrepubliek Duitsland ter vervolging terzake van de in het hiervoren onder 4.3 vermelde Haftbefehl onder 2 en 3 omschreven feiten, voor zover die betreffen middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, alsmede ter verdere tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf hem opgelegd bij de hiervoren onder 4.4 vermelde uitspraak, ook voor zover die straf is opgelegd terzake van het in die uitspraak onder 2 vermelde feit;

Verstaat dat als toepasselijke wetsbepalingen mede worden vermeld de artikelen 3, aanhef en onder C, en 11, eerste lid, van de Opiumwet, en artikel 57 van het Wetboek van Strafrecht.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer Royer als voorzitter en de raadsheren De Groot, De Waard, Hermans en Haak, in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mülder, en uitgesproken op 23 maart 1982.

Conclusie 16‑02‑1982

Inhoudsindicatie

Vervolgingsuitlevering en executie-uitlevering opgeëiste persoon (Duitse nationaliteit) naar Bondsrepubliek Duitsland t.z.v. verkopen en kopen van heroïne en kopen van hasj. 1. HR als cassatierechter. Onderzoek naar dubbele strafbaarheid t.a.v. kopen van minder dan 30 gram hasj. Heeft Rb dubbele strafbaarheid onderzocht t.a.v. gedragingen m.b.t. middelen vermeld op lijst II van Opiumwet? 2. HR als cassatierechter. Heeft Rb de uitlevering enkel toelaatbaar verklaard ten behoeve van tenuitvoerlegging van vrijheidsstraf v.zv. deze nog niet door hem is ondergaan of ook ter tul van veroordeling in kosten van geding? 3. HR als feitenrechter. Dubbele strafbaarheid t.a.v. kopen van minder dan 30 gram hasj. Uitlevering toelaatbaar o.g.v. art. 2.1 of 2.2 Europees Uitleveringsverdrag? Ad 1. Rb heeft niet blijk gegeven dubbele strafbaarheid te hebben onderzocht van de in stukken omschreven gedragingen m.b.t. de op lijst II van Opiumwet vermelde middelen. Daarom is beslissing tot toelaatbaarverklaring van gevraagde uitlevering in zoverre niet naar eis der wet met redenen omkleed. HR zal doen wat Rb had behoren te doen. Ad 2. In aanmerking genomen dat Rb in haar uitspraak als “gezien” heeft vermeld verzoek tot executie-uitlevering (tul van nog te ondergane vrijheidsstraf van 59 dagen) en voor tenuitvoerlegging vatbare uitspraak van Duitse rechter (waarbij opgeëiste persoon is veroordeeld tot gevangenisstraf van 6 maanden), moet het ervoor worden gehouden dat Rb in haar beslissing tot uitdrukking heeft willen brengen dat zij uitlevering van opgeëiste persoon aan Bondsrepubliek Duitsland toelaatbaar verklaart ten behoeve van tul van vrijheidsstraf aan hem opgelegd bij uitspraak van Duitse rechter, maar alleen v.zv. deze straf nog niet door hem is ondergaan, en derhalve niet mede ter tul van veroordeling in kosten van geding. Middelen gaan uit van andere lezing van uitspraak Rb. Ad 3. In omschrijving van feiten in aanhoudingsbevel en uitspraak van Duitse rechter ligt genoegzaam besloten dat opgeëiste persoon op verschillende tijdstippen opzettelijk op lijst II van Opiumwet vermelde middelen aanwezig heeft gehad. Naar recht van Bondsrepubliek Duitsland zijn deze feiten strafbaar gesteld met vrijheidsstraf van tenminste 1 jaar, terwijl mede voor dit ten laste van opgeëiste persoon bewezenverklaarde feit een vrijheidsstraf van meer dan 4 maanden is opgelegd. Uit omschrijving der feiten valt voorts af te leiden dat daarin bedoelde hoeveelheden van die middelen telkens gewicht van 30 gram niet te boven gingen. Dit leidt ertoe dat voor beoordeling van strafbaarheid naar Nederlands recht van deze feiten i.v.m. art. 11.4 Opiumwet, art. 11.2 Opiumwet buiten toepassing behoort te blijven. Naar Nederlands recht zijn die feiten strafbaar ex art. 3.C jo. 11.1 Opiumwet. Dit brengt mee dat die feiten weliswaar niet beantwoorden aan vereiste van art. 2.1 (eerste volzin) EUV maar dat uitlevering voor deze feiten, nu die ex art. 11.1 Opiumwet o.m. met vrijheidsstraf zijn bedreigd, toch o.g.v. art. 2.2 EUV kan worden toegestaan, zodat uitlevering in zoverre mede toelaatbaar is. HR verklaart mede toelaatbaar vervolgingsuitlevering t.z.v. de in aanhoudingsbevel onder 2 en 3 omschreven feiten, v.zv. die betreffen middelen vermeld op lijst II van Opiumwet, alsmede executie-uitlevering ter verdere tul van vrijheidsstraf hem opgelegd bij uitspraak van Duitse rechter, ook v.zv. die straf is opgelegd t.z.v. het in die uitspraak onder 2 vermelde feit, en verstaat dat als toepasselijke wetsbepalingen mede worden vermeld art. 3.C en 11.1 Opiumwet en art. 57 Sr.

eb

Nr. 73 940 U

Zitting 16 februari 1982

Mr. Leijten

Conclusie inzake:

[rekwirant]

Edelhoogachtbare Heren,

De rechtbank te Arnhem heeft bij uitspraak van 17 november 1981 toelaatbaar verklaard de uitlevering van rekwirant aan de Bondsrepubliek Duitsland. Rekwirant heeft tegen die uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Namens hem zijn bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld. Ter zitting van Uw Raad van 2 februari 1982 heeft de raadsman van rekwirant het eerste dier middelen nader toegelicht en nog een derde middel voorgesteld.

De B.R.D. verzocht de uitlevering van rekwirant zowel ter vervolging als ter tenuitvoerlegging.

Het tweede middel houdt de klacht in, dat de rechtbank haar uitspraak niet voldoende met redenen heeft omkleed. Dit omdat de uitlevering toelaatbaar is verklaard terzake van de in het vonnis van het Amtsgericht Kaufbeuren van 16 mei 1977 genoemde feiten, terwijl de verzochte uitlevering alleen kon strekken tot verdere tenuitvoerlegging van dat vonnis. Inderdaad gaat het hier, zoals onder meer uit het inleidend verzoek van de B.R.D. blijkt, om uitlevering van rekwirant terzake van 59 dagen gevangenisstraf. Dit schoonheidsfoutje kan, dunkt mij, door Uw Raad rechtstreeks verbeterd worden, met vernietiging inzoverre van de uitspraak.

Eigenlijk ligt de zaak moeilijker dan uit het middel blijkt. Het betreft immers een strafrestant dat, ruwweg gezegd, voorwaardelijk was kwijtgescholden ("Die Aussetzung der Strafresten zur Bewährung"). Op grond van verdenking dat rekwirant opnieuw strafbare feiten heeft gepleegd (met betrekking waartoe de uitlevering ter vervolging is verzocht) willen de gerechtelijke autoriteiten van de B.R.D. zijn voorwaardelijke invrijheidstelling herroepen. Er is een "Sicherheitshaftbefehl" tegen rekwirant uitgevaardigd en de verzoekende staat heeft een geschrift "Zur Erlauterung" bij de stukken gevoegd. Zoals wel meer gebeurt roept dit stuk, dat verduidelijking beoogt, althans bij mij vragen op. Een dergelijk Befehl wordt slechts uitgevaardigd als "'der Widerruf .....einer Freiheitsstrafe ..... mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist." Het Sicherheitshaftbefehl zelf is nog iets voorzichtiger: "Bei dieser Sachlage ist zu erwarten, dass die den Verurteilten eingeräumte Strafaussetzung zur Bewährung widerrufen wird. "

Die teksten wekken minstens de indruk, dat de herroeping van wat ik nu maar voorwaardelijke invrijheidstelling zal blijven noemen, nog niet heeft plaatsgevonden. Maar als dat zo is: kan men dan zeggen, dat de B.R.D. uitlevering verzoekt ter verdere executie van het strafrestant? De (wellicht erg kleine) mogelijkheid zit er toch nog in, dat er niet wordt herroepen, nadat rekwirant is "gegrepen" en door de rechter gehoord. Dan valt er, minstens voorlopig, niets te executeren. Ik wijs in dit verband op artikel 9 lid 1 aanhef en sub d onder 2 (onmiddellijke verdere tenuitvoerlegging) van de Uitleveringswet. Over de vraag of onder meer dit artikel rechtstreeks toepasselijk is naast het Europese Uitleveringsverdrag: Prof. mr. A.B.J. Swart: De verhouding tussen verdrag en wet in het uitleveringsrecht, blz. 319 e.v. van de Enschede-bundel Ad Personam.

Men zou geneigd zijn te zeggen dat hier sprake is van een tussenvorm tussen vervolging en executie: uitlevering wordt verzocht ter vervolging tot verdere executie.

Toch ben ik uiteindelijk van mening, dat, niet anders dan in "Nederlandse gevallen", waarbij de herroeping door de administratie (met beroepsmogelijkheid op de penitentiaire kamer bij het hof te Arnhem) zonder meer verdere executie (en een verzoek tot uitlevering daartoe), zou mogelijk maken, ook hier in feite sprake is van de - verdere - executie van de straf, die bij het oorspronkelijke vonnis werd opgelegd en dat het Sicherungshaftbefehl voor de vraag of uitlevering mogelijk is, gelijk gesteld moet worden met de "andere akte" van artikel 12 van het E.U.V. op grond waarvan de restant straf van de voortvluchtige ten uitvoergelegd kan worden. Zie ook het geschrift "Zur Erlauterung". Maar volmaakt rond is de cirkel niet.

Het bij pleidooi voorgestelde middel klaagt over schending van artikel 28 van de Uitleveringswet en van artikel 25 van het Europees Uitleveringsverdrag zulks omdat de uitlevering ter executie ten onrechte toelaatbaar is verklaard terzake van de proceskosten, waarin rekwirant bij het vonnis van 16 mei 1977 van het Amtsgericht Kaufbeuren is veroordeeld, hebbende de rechtbank immers niet met zoveel woorden de ontoelaatbaarheid op dit punt uitgesproken.

Zoals reeds ter sprake is gekomen heeft de rechtbank de uitlevering toelaatbaar verklaard, voorzover hier van belang, op grond van de in de uitspraak van het Amtsgericht Kaufbeuren (BRR.D.) d.d. 16 mei 1977 genoemde feiten. Bij dat vonnis is bepaald, dat rekwirant "die Kosten der Verfahrens" moet betalen, welke beslissing berust op par. 465 Strafproceszordnung. Aangezien uitlevering ter executie van de proceskosten niet toelaatbaar is, zal Uw Raad m.i., met vernietiging inzoverre van de uitspraak van de rechtbank te Arnhem, zelf deze beperking in de toelaatbaarheid van de uitlevering kunnen aanbrengen, welke beperking m.i. berust op het bepaalde bij artikel 2 van het Verdrag.

In het eerste middel wordt betoogd, dat de rechtbank de uitlevering terzake van het kopen van hashish door rekwirant niet toelaatbaar had mogen verklaren, omdat kopen van hashish naar Nederlands recht geen strafbaar feit is, subsidiair dat het onderhavige kopen van hashish in Nederland niet als misdrijf strafbaar is en meer subsidiair, dat als toepasselijke Nederlandse strafbepalingen hadden moeten worden vermeld de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet.

In het reeds meermalen genoemde vonnis van het Amtsgericht Kaufbeuren wordt als grond van de veroordeling terzake van hashish vermeld:

2) im oktober/november 1976 kaufte der Angeklagte von dem Zeugen Hell in etwa vier bis fünf Fällen insgesamt etwa 15 g Haschisch zu einem Grammpreis von 6, - DM.

Naar het mij voorkomt moeten handelingen die als "erwerben" en "kaufen" naar Duits recht strafbaar zijn, bij ons worden begrepen onder: aanwezig hebben. (Zie bijv. HR 7 november 1978 NJ 1979, 188 waar "erwerben" wordt vertaald als: aanwezig hebben.) Nu kan men civielrechtelijk iets kopen zonder het daadwerkelijk geleverd te krijgen en dus aanwezig te hebben, maar met dat begrip moeten we, dunkt mij, hier niet werken. "Kaufen" is hier het resultaat van "übergeben" tegen een koopprijs (zie het Haftbefehl van 8 juli 1981, blz. 2 onder 2).

Het door koop opzettelijk aanwezig hebben van in totaal 15 gram hashish is echter naar Nederlands recht alleen strafbaar ingevolge artikel 11 lid 1 van de Opiumwet. Maar omdat ook art. 11 lid 1 met vrijheidsstraf dreigt en de veroordeling daarnaast betrekking heeft op het opzettelijk aanwezig hebben van heroïne (het vonnis spreekt van "kaufen" en van "Ubergabe des Stoffes"), kan ingevolge het tweede lid van artikel 2 E.U.V. ook voor de (kleine) hashish-transacties uitlevering toelaatbaar worden verklaard.

Deze gedachtengang, ontwikkeld in HR 1979, 187, kan mut. mut. ook toegepast worden wat betreft de koop van 30 gram hashish en de poging tot verkoop van 27 gram hashish (blz. 2, onder 2 en 3 Haftbefehl van 8 juli 1981).

Toch heb ik mij nog afgevraagd of - ten dele afwijkend van het hiervoor betoogde - uitlevering ter vervolging kan worden toegestaan terzake van de verdenking vermeld onder 3 van het Haftbefehl van 8 juli 1981.

Het betreft hier immers de poging tot opzettelijk verkoop van 27 gram hashish. De strafbaarheid zou moeten berusten op artikel 11 lid 1 van de Opiumwet. Dat is een overtreding en poging tot overtreding is niet strafbaar (art. 46 Sr. ).

Echter: rekwirant had de hashish die hij te koop aanbood aanwezig ("Dort angekommen zeigte der Beschuldigte Kuhn das vor ihm mitgeführte Haschisch"). Dit voltooide delict is, naar Nederlands recht, wel strafbaar, zij het als overtreding. Wel betekent dit dat artikel 45 Sr. niet moet worden aangehaald.

Juist is, zoals uit het voorafgaande blijkt, dat de rechtbank als naar Nederlands recht toepasselijke artikelen ook had moeten vermelden de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet terwijl ook artikel 57 van het Wetboek van Strafrecht ten onrechte ontbreekt.

Ik concludeer thans als volgt: dat Uw Raad zal vernietigen de uitspraak van de rechtbank Arnhem van 17 november 1981 maar slechts inzoverre daarbij de uitlevering toelaatbaar is verklaard op grond van de in het vonnis van het Amtsgericht Kaufbeuren (B.R.D.) d.d. 16 mei 1977 genoemde feiten èn inzoverre na te noemen, naar Nederlands recht toepasselijke, artikelen niet zijn aangehaald; dat Uw Raad, inzoverre doende wat de rechtbank had behoren te doen, de uitlevering toelaatbaar zal verklaren met betrekking tot de verder executie van de bij voormeld vonnis opgelegde gevangenisstraf, maar ontoelaatbaar wat betreft de executie van de ten laste van rekwirant komende proceskosten, een en ander met aanhaling mede, als naar Nederlands recht toepasselijke artikelen, van de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en van artikel 57 van het Wetboek van Strafrecht; met verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.