Hof 's-Hertogenbosch, 17-12-2019, nr. 200.239.718, 01

Bij het tussenarrest is [appellant] toegelaten feiten of omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat [appellant] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] niets in rekening zou brengen voor de door haar op 4 augustus 2016 uitgevoerde werkzaamheden.

Het hof blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in dit tussenarrest met dien verstande dat de zin in rov. 6.9 “Het voorgaande brengt mee dat nu nog een eindarrest kan worden gewezen.” dient te worden gelezen als “6.9 Het voorgaande brengt mee dat nu nog geen eindarrest kan worden gewezen.”

[appellant] heeft ter uitvoering van de bewijsopdracht bij gelegenheid van het getuigenverhoor op 16 juli 2019 naast zichzelf, [getuige] (hierna: [getuige] ) als getuige doen horen.

Ten aanzien van de vraag of [appellant] geslaagd is in het aan hem opgedragen bewijs neemt het hof het volgende in aanmerking. Artikel 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigen-verklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig artikel 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in artikel 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken. Zulks is in beginsel niet in strijd met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces (vgl. HR 31 maart 1995, ECLI:NL:HR:1005:ZC1688), aldus HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1057. Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933).

Het hof herinnert aan de tussen partijen vaststaande feiten en chronologische gang van zaken als genoemd onder 6.1.2 t/m 6.1.4 in het tussenarrest. [appellant] geeft er in zijn getuigenverklaring (pv., blz. 3, 1e al.) blijk van de precieze gang van zaken niet helder voor ogen te hebben. Zijn verklaring wijkt bovendien op een enkel onderdeel - [geïntimeerde] wijst daarop terecht in haar memorie na enquête - af van zijn processuele stellingname. Het gaat bij dit laatste met name om de brief van 15 juli 2016 van de gemeente Breda met het daarbij behorende meetverslag, waarvan [appellant] zegt: “Heel eerlijk gezegd ben ik niet 100% overtuigd dat ik de brief aan dhr. [geïntimeerde] heb overhandigd. De brief kan ik bij (het hof leest:) mij hebben gehad maar ik weet niet meer of ik die heb laten zien. Dhr. [geïntimeerde] heeft ook geen bewijs gevraagd dat het probleem niet was opgelost. Ik weet het niet zeker meer. Ik kan het me voorstellen dat ik de brief heb laten zien.”

Die brief is van belang in het licht van de stellingen van [appellant] omtrent tekortschieten van [geïntimeerde] bij de uitvoering van de in 2015 tussen partijen gesloten overeenkomst(en). Als overwogen in 6.6 van het tussenarrest lag in de stellingen van [appellant] besloten dat tussen partijen in 2015 mede een overeenkomst van opdracht tot stand was gekomen ter zake advisering over de vraag hoe aan de geluidsnormen zou kunnen worden voldaan. Als (mede) een dergelijke overeenkomst gesloten zou zijn in het kader van de “oplossing voor dat geluidsprobleem” (appeldagv. nr. 6), ligt het voor de hand dat [appellant] de brief en meetrapport aan [geïntimeerde] toegezonden zou hebben of aan [directeur van koeltechniek] gegeven zou hebben bij gelegenheid van zijn bezoek aan Eetcafé [eetcafé] om zijn klachten duidelijk te maken. [getuige] weet het evenmin: “Of dat rapport met dhr. [geïntimeerde] is gedeeld weet ik niet meer, maar het lijkt me wel logisch” waarbij dit laatste geacht moet worden speculatie te zijn. [geïntimeerde] heeft ontkend de brief, het meetverslag en het daaraan voorafgaande meetverslag (prod. 10 inl. dagv.) te hebben ontvangen vóór het verrichten van de werkzaamheden in augustus 2016. Dat zulks anders is, is in deze procedure niet komen vast te staan.

[appellant] heeft begrijpelijk verklaard (pv., blz. 3, laatste al.) dat er “een oplossing gevonden (moest) worden voor de geluidsoverlast voor de achterbuurman. Het was een nieuwe machine die geplaatst was. Een nieuwe machine plaatsen was dus geen optie want die maakt evenveel geluid. De enige optie, wat toen besproken is, is het verplaatsen van de machine. (…) Dat was de conclusie van het gesprek. Ik moest accepteren dat de machine verplaatst moest worden.” [getuige] ’ verklaring sluit daarbij aan (pv., blz. 5, slot 1e al.). Maar hiermee is niet gegeven dat [appellant] bij [directeur van koeltechniek] heeft aangekaart dat [geïntimeerde] tekortgeschoten was in de nakoming van de in 2015 gesloten overeenkomst(en). Gesteld noch gebleken is dat het door [geïntimeerde] in 2015 geleverde silence vriesaggregaat (6.1.2 tussenarrest) niet aan de overeenkomst beantwoordde, sterker nog, [appellant] bevestigt dat een andere/nieuwe machine evenveel geluid zou maken en [getuige] zegt t.a.p. “Er was geen stillere machine.” Dat dat vriesaggregaat niet op de aanvankelijk gekozen plaats opgehangen had mogen worden en door dat wel te doen de overeenkomst gebrekkig was uitgevoerd en herstel behoefde, is evenmin voldoende onderbouwd en komen vast te staan. Het enkele feit dat [appellant] na de levering en installatie van het silence vriesaggregaat (6.1.2) niet, als gehoopt, gevrijwaard was van klachten van (achter)buren, maakt niet dat [geïntimeerde] tekortgeschoten in de uitvoering van de door partijen gesloten overeenkomst(en). Daarvoor is te weinig gesteld en komen vast te staan over de inhoud van die overeenkomst(en) en de verplichtingen van [geïntimeerde] die daaruit voortvloeiden.

Uit welk gedrag van vertegenwoordigers van [geïntimeerde] [appellant] mocht afleiden dat [geïntimeerde] aanvaarde dat haar eerdere werkzaamheden of adviezen gebrekkig waren en herstel behoefden is uit de verklaring van [appellant] evenmin duidelijk geworden. Dat er bij het bezoek van [directeur van koeltechniek] aan Eetcafé [eetcafé] niet over de kosten is gesproken ( [appellant] , pv. blz. 4, 2e voll. al. en [getuige] , pv midden blz. 5) is daarvoor niet voldoende. Immers als reeds overwogen in 6.7 van het tussenarrest ligt op de weg van [appellant] te bewijzen dat er wél een prijsafspraak is gemaakt, althans dat dat [appellant] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde] niets in rekening zou brengen voor de door haar op 4 augustus 2016 uitgevoerde werkzaamheden.

Dat, ten slotte, [getuige] het gesprek tussen [appellant] en [directeur van koeltechniek] kwalificeert als een “klachtgesprek” (pv., blz. 5, 2e voll. al.) brengt het hof evenmin tot het oordeel dat partijen zijn overeengekomen dat de werkzaamheden kosteloos zouden worden verricht. Die kwalificatie voegt niets toe aan de achtergrond van het gesprek tussen [appellant] en [directeur van koeltechniek] waartegen het hof de zaak beoordeelt, kort samengevat: (achter)buren klagen nog steeds over geluidsoverlast en dat moet opgelost worden.

Het voorgaande dwingt tot de conclusie dat [appellant] niet is geslaagd in wat hij moest bewijzen. Bij hetgeen thans voorligt ziet het hof geen aanleiding nader in te gaan op de discussie over de toepasselijkheid van artikel 6:215 BW ten aanzien van de door partijen in 2015 gemaakte afspraken. Het maakt het oordeel over de bewijslevering en de vordering van [geïntimeerde] niet anders.

In aansluiting op hetgeen in 6.8 van het tussenarrest is overwogen ligt de vordering van [geïntimeerde] in hoofdsom thans voor toewijzing gereed. De grieven tegen de veroordelingen tot betaling van de wettelijke handelsrente, de beslag- en proceskosten (incl. nakosten), hebben geen zelfstandige betekenis en delen in het lot van de overige grieven (6.3 tussenarrest).

Als in het ongelijk te stellen partij wordt [appellant] veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, inclusief de kosten van het incident, te berekenen volgens het liquidatietarief. Dat beloopt voor vorderingen tot € 10.000 per punt € 759,00 met een maximum van 3 punten.

De door [geïntimeerde] gevraagde veroordeling in de wettelijke rente over de proceskosten volgens artikel 6:119a BW wordt niet toegewezen, omdat het niet gaat om een primaire betalingsverplichting uit de handelsovereenkomst, zie HR 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1499, rov. 4.3.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellant] heeft in 2015, in een bedrijfsruimte waar voorheen cafetaria [cafetaria] was gevestigd, zijn Eetcafé [eetcafé] geopend. De koel- en vriesaggregaten van [cafetaria] heeft [appellant] overgenomen.

Omdat een of meer omwonenden overlast ondervonden (hadden) van door machines van [cafetaria] geproduceerd geluid, heeft [appellant] [geïntimeerde] benaderd. [geïntimeerde] heeft vervolgens in het najaar van 2015 aan [appellant] een nieuw Tecumseh, model Silensys, vriesaggregaat geleverd en geplaatst aan (de uitbouw van) het Eetcafé, op de locatie van het oude vriesaggregaat, naast een daar aanwezig koelaggregaat. [geïntimeerde] heeft daarvoor een factuur d.d. 2 december 2015 aan [appellant] doen toekomen van € 3.562,24, welke door [appellant] is betaald.

Bij brief van 1 april 2016 heeft [appellant] , na geluidsmetingen van de toezichthouder van de Omgevingsdienst Midden- en West-Brabant in opdracht van de gemeente Breda, van de gemeente een “Voornemen last onder dwangsom” ontvangen. Aan [appellant] is een termijn van 4 weken gegund om de overtreding van artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit milieubeheer te beëindigen en beëindigd te houden.

Op 4 augustus 2016 heeft [geïntimeerde] bij Eetcafé [eetcafé] het voornoemde koelaggregaat en het in het najaar van 2015 door haar geleverde vriesaggregaat verplaatst. De door haar ter zake aan [appellant] gestuurde factuur van 6 september 2016 groot € 2.169,89 heeft [appellant] onbetaald gelaten.

In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gevorderd [appellant] te veroordelen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan [geïntimeerde] van € 2.196,89 incl. btw, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW en met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, de kosten van het beslag daaronder begrepen, alsmede met veroordeling van [appellant] in de gebruikelijke nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat zij in opdracht van [appellant] het koelaggregaat en het eerder door haar geleverde vriesaggregaat heeft verplaatst. De door [geïntimeerde] daarvoor op 6 september 2016 aan [appellant] gestuurde factuur van € 2.169,89 heeft [appellant] ten onrechte onbetaald gelaten, ook na aanmaning. Vanaf 20 september 2017 verkeert [appellant] daarom in verzuim, aldus [geïntimeerde] .

[appellant] heeft, hoewel in eerste aanleg verschenen, nagelaten (tijdig) verweer te voeren.

In haar vonnis van 16 mei 2018 heeft de rechtbank daarop de vorderingen als niet weersproken noch onrechtmatig of ongegrond toegewezen.

[appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd die zich niet zozeer tegen een of meer rechtsoverwegingen in het vonnis van de kantonrechter keren, als wel tegen beslissingen in het dictum. [appellant] heeft, concluderend tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , (daarentegen) wel gemotiveerd en gepreciseerd verweer gevoerd tegen de oorspronkelijke vordering van [geïntimeerde] , hetgeen in zoverre ook als grieven kan worden aangemerkt (vgl. laatstelijk HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:137). [geïntimeerde] heeft blijkens haar memorie van antwoord deze proceshouding van [appellant] onderkend en op zijn stellingen (grieven) gereageerd.

Het hof neemt voor zijn beoordeling tot uitgangspunt dat [geïntimeerde] in eerste aanleg en in hoger beroep aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat zij, op verzoek van [appellant] , op 4 augustus 2016 bij Eetcafé [eetcafé] een vriesaggregaat en een koelaggregaat heeft verplaatst (6.1.4.). Er is voorafgaand aan de werkzaamheden geen prijs afgesproken. De prijs zou namelijk worden vastgesteld op basis van gewerkte uren en gebruikte materialen. (MvA nr. 7.) Daarmee is, aldus [geïntimeerde] , in 2016 een overeenkomst van opdracht ontstaan die door haar is uitgevoerd en waarvoor zij recht heeft op betaling van haar factuur. Het verzoek van [appellant] het vriesaggregaat en het koelaggregaat te verplaatsen stond geheel los van de levering van het vriesaggregaat in 2015 uit hoofde van de toen gesloten koopovereenkomst.

[appellant] stelt dat hij niet aan [geïntimeerde] heeft gevraagd om het vriesaggregaat en het koelaggregaat te verplaatsen. Hij heeft van [geïntimeerde] verlangd dat zij de eerder, in 2015, gebrekkig en onvoldoende door haar uitgevoerde verbintenis (alsnog) voldoende en zonder gebreken uitvoert resp. de gebreken aan de uitvoering van die verbintenis uit de in 2015 gesloten overeenkomst wegneemt (dagvaarding in hoger beroep nr. 19). Volgens [appellant] kwalificeert deze eerdere overeenkomst als aanneming van werk (dagvaarding in hoger beroep nr. 31). Er was een geluidsprobleem en [geïntimeerde] heeft in 2015 de opdracht aangenomen om, na het adviseren daaromtrent, de aggregaten zodanig te wijzigen dat er aan de geluidsnormering van de gemeente wordt voldaan. In dat kader heeft [geïntimeerde] geadviseerd een van de aggregaten te vervangen. De plaatsing van het nieuwe vriesaggregaat kan bij deze stand van zaken niet worden gezien als de nakoming van een koopovereenkomst maar moet worden gezien als onderdeel van een overeenkomst tot aanneming van werk, aldus [appellant] .

Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] niet bedongen dat zij de herstelwerkzaamheden, die nodig waren omdat [geïntimeerde] de overeenkomst uit 2015 niet goed had uitgevoerd, aan [appellant] mocht factureren.

Het hof stelt vast dat hetgeen [appellant] heeft aangevoerd met betrekking tot de gang van zaken in 2015 niet kan leiden tot het oordeel dat partijen toen een overeenkomst van aanneming van werk hebben gesloten. [geïntimeerde] diende weliswaar in zoverre “een werk van stoffelijke aard”, aldus artikel 7:750 BW, tot stand te brengen dat zij het door [appellant] gekochte vriesaggregaat diende te installeren, maar bij deze overeenkomst is het element van koop overheersend boven het element van aanneming van werk. In de stellingen van [appellant] ligt besloten dat tussen partijen in 2015 mede een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen ter zake advisering over de vraag hoe aan de geluidsnormen zou kunnen worden voldaan, welke overeenkomst van opdracht de levering van een nieuw vriesaggregaat heeft meegebracht; in zoverre zou er sprake zijn van een gemengde overeenkomst als bedoeld in artikel 6:215 BW waarop de bepalingen van titel 1 van Boek 7 BW van toepassing zijn. Het hof houdt een oordeel daarover voorlopig aan. In het betoog van [appellant] ligt in elk geval besloten dat de verplaatsingswerkzaamheden die [geïntimeerde] in 2016 heeft uitgevoerd, dienden ter opheffing van tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst uit 2015.

Vast staat dat [geïntimeerde] , op 21 juli 2016 opnieuw benaderd door [appellant] , in overleg met [appellant] op 4 augustus 2016 het eerder door haar geleverde vriesaggregaat en een koelaggregaat heeft verplaatst. Dat houdt een werk van stoffelijke aard in als hiervoor bedoeld. Nu [geïntimeerde] heeft gesteld dat voor deze aldus gesloten overeenkomst voorafgaand aan de werkzaamheden geen expliciete prijsafspraak was gemaakt (dus ook niet de afspraak dat de werkzaamheden kosteloos zouden worden verricht) en [appellant] zulks heeft erkend (dagvaarding in hoger beroep nrs. 23 en 32), is [appellant] overeenkomstig artikel 7:752 lid 1 BW in beginsel een redelijke prijs verschuldigd (vgl. ook artikel 7:405 BW).

Het betoog van [appellant] dat hij van [geïntimeerde] heeft verlangd dat zij de eerder door haar uitgevoerde opdracht alsnog en (nu) zonder gebreken zou uitvoeren en hij uit de houding en het gedrag van de vertegenwoordigers van [geïntimeerde] heeft afgeleid en mocht afleiden dat [geïntimeerde] aanvaarde dat haar eerdere werkzaamheden gebrekkig waren uitgevoerd en herstel behoefden, impliceert dat partijen het er volgens [appellant] over eens waren dat [geïntimeerde] niet zou factureren voor deze werkzaamheden, met andere woorden dat partijen wèl een (impliciete) prijsafspraak hebben gemaakt (namelijk de afspraak dat de werkzaamheden kosteloos zouden worden verricht). Ingevolge HR 21 juni 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC4875 (vgl. ook ECLI:NL:PHR:2019:40) ligt het op de weg van [appellant] deze prijsafspraak te bewijzen.

Voor het geval [appellant] niet slaagt in zijn bewijslevering ziet het hof zich geconfronteerd met een discussie over de werkbon, prod. 3 bij inleidende dagvaarding. [appellant] heeft aangevoerd dat hij de werkbon (weliswaar) heeft getekend, maar dat op dat moment de bedragen in de rechter kolom nog niet ingevuld waren. Hij is door ondertekening niet akkoord gegaan met facturering.

Het hof begrijpt de opmerkingen van [appellant] aldus dat hij betwist (ter plekke) akkoord te zijn gegaan met het in rekening brengen van de in de rechter kolom van prod. 3. genoemde bedragen. Echter, [appellant] betwist niet dat de genoemde werkzaamheden zijn verricht en materialen zijn geleverd, noch betwist hij dat de genoemde tarieven op zichzelf redelijk zijn.

Het voorgaande brengt mee dat nu nog een eindarrest kan worden gewezen. Het hof moet daarom beslissen over de door [appellant] ingestelde incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. [geïntimeerde] heeft in haar antwoordakte in het incident medegedeeld dat zij de uitkomst van het hoger beroep zal afwachten en dus niet tot tenuitvoerlegging van het vonnis zal overgaan voordat het hof een eindarrest heeft gewezen. Het hof begrijpt hieruit dat [geïntimeerde] geen verweer wenst te voeren tegen de incidentele vordering. Het hof zal de incidentele vordering daarom toewijzen. Het hof zal een beslissing over de proceskosten van het incident aanhouden tot het eindarrest.

Het hof constateert dat het financieel belang van dit geschil relatief gering is. Het hof geeft partijen in overweging om te bezien of zij een minnelijke regeling kunnen treffen waardoor het oplopen van proceskosten door het houden van getuigenverhoren kan worden voorkomen.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.