HR, 16-11-2004, nr. 01074/04

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:2004:AR3228

Instantie

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum

16-11-2004

Zaaknummer

01074/04

Conclusie

Mr Fokkens

LJN

AR3228

Vakgebied(en)

Strafprocesrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:PHR:2004:AR3228, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 16‑11‑2004

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2004:AR3228

ECLI:NL:HR:2004:AR3228, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 16‑11‑2004; (Cassatie)

Wetingang

art. 278 Wetboek van Strafvordering; art. 415 Wetboek van Strafvordering

Vindplaatsen

JOL 2004, 596

NJ 2005, 44

NbSr 2004/462

Conclusie 16‑11‑2004

Mr Fokkens

Partij(en)

Nr. 01074/04

Mr Fokkens

Zitting: 28 september 2004

Conclusie inzake:

[verdachte]

1.

Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf wegens "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder c, van de Opiumwet gegeven verbod". Voorts heeft het Hof de inbeslaggenomen XTC-tabletten aan het verkeer onttrokken.

2.

Tegen deze uitspraak heeft verdachte cassatieberoep doen instellen.

3.

Namens verdachte heeft mr R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, één middel van cassatie voorgesteld.

4.

Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte de gemachtigde raadsman niet de gelegenheid heeft geboden ter zitting het woord te voeren en tegen de verdachte verstek heeft verleend.

5.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 september 2003 is de gang van zaken, voorzover hier van belang, aldaar als volgt geweest:

"De verdachte (...) is niet ter terechtzitting verschenen.

Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. R.V. Hagenaars, advocaat te Rotterdam. De raadsman deelt mede dat hij uitdrukkelijk gemachtigd is de verdediging te voeren.

Desgevraagd deelt de advocaat-generaal mede dat zij enkel bericht heeft ontvangen van de getuige [getuige 1]. Zij verzoekt aanhouding van de behandeling van de zaak, teneinde de heden niet ter terechtzitting verschenen getuigen, opnieuw op te roepen, alsmede een bevel medebrenging af te geven voor de verdachte.

De raadsman merkt op dat hij van de getuige [getuige 1] heeft vernomen dat de andere getuigen nog met vakantie zijn. Voorts acht de raadsman een bevel medebrenging niet nodig.

Het hof onderbreekt hierop onderzoek voor beraadslaging.

Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede, dat de behandeling van de zaak zal worden aangehouden daar het hof het wenselijk acht dat de verdachte bij de behandeling aanwezig is. Derhalve stemt het hof er niet mee in dat de raadsman thans de verdediging zal voeren voor zijn afwezige cliënt. Het hof beveelt dat verdachte in persoon zal verschijnen en zal daartoe zijn medebrenging gelasten."

En blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van 12 november 2003:

"De verdachte (...) is niet ter terechtzitting verschenen.

Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. R.V. Hagenaars, advocaat te Rotterdam, die mededeelt door de verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren. Voorts deelt hij mede niet te weten waarom de verdachte heden wederom niet ter terechtzitting is verschenen. Desgevraagd verklaart hij na de vorige zitting geen contact te hebben opgenomen met de verdachte.

Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt het hof bij monde van de voorzitter mede dat het hof ter terechtzitting van 12 september 2003 niet heeft ingestemd met de verdediging van de afwezige verdachte door de raadsman, als bedoeld in artikel 279, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, en alstoen het onderzoek heeft geschorst en behandeling van de zaak heeft aangehouden tot de terechtzitting van heden, daar het hof het wenselijk acht dat de verdachte bij de behandeling van de zaak aanwezig is. Daartoe heeft het hof -op de voet van artikel 278, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering- ter terechtzitting van 12 september 2003 de persoonlijke verschijning van de verdachte bevolen en tevens zijn medebrenging gelast. Nu de verdachte ter terechtzitting van heden wederom niet is verschenen en aan het bevel geen gevolg heeft gegeven, heeft hij daarmee tevens afstand gedaan van de mogelijkheid zich te laten verdedigen. Het hof verleent derhalve verstek tegen de verdachten."

6.

Dat een verdachte niet ter terechtzitting verschijnt, is geen reden om hem het recht op verdediging door een raadsman te ontzeggen. In EHRM 22 september 1994, NJ 1994, 733, m.nt. Kn. (Lala v. the Netherlands) was de verdachte bewust weggebleven van de terechtzitting. Zijn raadsman aan wie het recht werd onthouden de verdediging te voeren, verklaarde dat de verdachte niet ter terechtzitting zou verschijnen omdat er tegen hem nog steeds een boete openstond die hij niet kon betalen. Hij liep daardoor het risico onmiddellijk te worden aangehouden om de vervangende hechtenis uit te zitten. Het EHRM liet geen enkele twijfel bestaan over de uitleg van het recht op verdediging (par. 33-34):

"(...) Consequently, the fact that the defendant, in spite of having been properly summoned, does not appear, cannot - even in the absence of an excuse - justify depriving him of his right under Article 6 § 3 of the Convention to be defended by counsel. (...) Everyone charged with a criminal charge has the right to be defended by counsel. For this right to be practical and effective, and not merely theoretical, its exercise should not be made dependent on the fulfilment of unduly formalistic conditions: it is for the courts to ensure that a trial is fair and, accordingly, that counsel who attends trial for the apparent purpose of defending the accused in his absence, is given opportunity to do so."

7.

Mede naar aanleiding van deze uitspraak (overigens samen met EHRM 22 september 1994, 27/1993/422/501 (Pelladoah v. the Netherlands)) is de wettelijke regeling van berechting van een niet verschenen verdachte en diens verdediging door een raadsman herzien in de nieuwe artikelen 278, 279 en 280 Sv (Stb. 1998, 33). De MvT (1995-1996, 24 962, nr. 3, p. 10) zegt daarover:

"Geklaagd werd over schending van artikel 6, derde lid sub c, EVRM door het niet toelaten tot de verdediging van raadslieden ten behoeve van hun niet verschenen cliënt. Het EHRM oordeelde op 22 september 1994 in navolging van de ECRM dat bij afweging van twee conflicterende belangen: het belang dat de verdachte op de terechtzitting aanwezig is enerzijds en het recht van de verdachte om zijn verdediging naar eigen inzicht te voeren te voeren ook indien hij verkiest niet ter terechtzitting te verschijnen anderzijds, het laatste als zwaarder wegend moet prevaleren. (...) Uit de uitspraken kan worden afgeleid dat in alle gevallen, waarin de verdachte om welke reden dan ook niet op te terechtzitting is verschenen, doch zijn raadsman met de kennelijke bedoeling om zijn cliënt te verdedigen wel, deze in beginsel tot die verdediging moet worden toegelaten, tenzij de rechtbank van oordeel is dat het onderzoek niet buiten aanwezigheid van de verdachte mag plaats vinden. In dat geval dient het onderzoek te worden geschorst."

9.: Het Hof gaat ervan uit dat de zaak bij verstek kan worden afgedaan als de rechter niet instemt met verdediging van de afwezige verdachte door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman en de persoonlijke verschijning van de verdachte heeft gelast. Die opvatting vindt geen steun in het recht. Noch in de tekst van de artikelen 278 tot en met 280, noch in de Toelichting op het betreffende wetsvoorstel is voor deze opvatting enige steun te vinden. Als de verdachte na een daartoe strekkend bevel niet ter terechtzitting verschijnt, zal de rechter op grond van art. 279, eerste lid Sv de raadsman tot de verdediging moeten toelaten, indien deze verklaart daartoe bepaaldelijk te zijn gemachtigd. Het enige alternatief dat de rechter heeft is om de zaak opnieuw aan te houden en opnieuw de persoonlijke verschijning, al dan niet met een bevel medebrenging, te gelasten. Het niet tot de verdediging toelaten van de gemachtigde raadsman in deze omstandigheden zou overigens ook een schending van het recht op verdediging zoals neergelegd in art. 6 lid 3 EVRM opleveren.

8.

Ter vergelijking kan hier nog worden verwezen naar de strafvervolging van een jeugdige verdachte die ingevolge artikel 495a lid 1 Sv verplicht is ter terechtzitting te verschijnen. Wanneer deze niet is verschenen bepaalt het tweede lid van voornoemd artikel dat het onderzoek voor bepaalde tijd wordt aangehouden en de medebrenging van de verdachte wordt gelast. Verschijnt hij vervolgens wederom niet in persoon ter terechtzitting dan wordt - op de voet van art. 495a lid 3 - verstek verleend tenzij zijn raadsman verklaart uitdrukkelijk gemachtigd te zijn ex art 279 Sv; in dat geval wordt de zaak op tegenspraak gevoerd, HR 28 oktober 2003, LJN AH9978.

9.

Volledigheidshalve voeg ik hier nog aan toe dat de wetgever met de regeling van de artikelen 279 en 280 Sv ook heeft beoogd dat in een zo beperkt mogelijk aantal gevallen verstek verleend zal moeten worden. Het streven is dit te beperken tot de gevallen waarin dat min of meer onvermijdelijk is, TK 1995-1996, 24 692, nr. 3, p. 13. Doel daarbij is problemen bij de tenuitvoerlegging van verstekvonnissen waarbij de dagvaarding niet in persoon is betekend zo veel mogelijk te voorkomen. Het vervallen verklaren van verstek ex artikel 280 lid 2 Sv dient dan ook ruim opgevat te worden, want een zaak moet, indien enigszins mogelijk, bijvoorbeeld wanneer een gemachtigde raadsman ter terechtzitting is verschenen, op tegenspraak worden afgedaan, TK 1995-1996, 24 692, nr. 3 p. 20. Ook aan die strekking van de regeling doet de beslissing van het Hof geen recht.

10.

Het middel is terecht voorgesteld en moet tot cassatie leiden.

11.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

plv.

Uitspraak 16‑11‑2004

Inhoudsindicatie

Behandeling bij verstek na bevel persoonlijke verschijning/medebrenging. Verschijnt de verdachte niet dan kan hij zich door een gemachtigde raadsman laten verdedigen. Dat geldt ook wanneer de rechter voordien de persoonlijke verschijning van de verdachte heeft bevolen en daartoe zijn medebrenging heeft gelast, tenzij de rechter opnieuw de persoonlijke verschijning beveelt al dan niet met een bevel medebrenging en daartoe het onderzoek schorst. Slechts indien verdachte noch een gemachtigde raadsman is verschenen kan tegen de verdachte verstek worden verleend.

Partij(en)

16 november 2004

Strafkamer

nr. 01074/04

SG/IV

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 26 november 2003, nummer 22/002741-03, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren [te geboorteplaats] (Nederlandse Antillen) op [geboortedatum] 1947, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in "Penitentiaire Inrichting Utrecht", Huis van Bewaring locatie Nieuwegein.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Rotterdam van 31 juli 2002 - de verdachte ter zake van "opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid onder C, van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf met onttrekking aan het verkeer en teruggave aan de verdachte zoals in het arrest omschreven.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De plaatsvervangend Procureur-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

3. Beoordeling van het middel

3.1.

Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, dan wel onvoldoende gemotiveerd de gemachtigde raadsman van de verdachte niet de gelegenheid heeft geboden het woord ter verdediging te voeren doch tegen de verdachte verstek heeft verleend.

3.2.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 september 2003 houdt - voorzover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:

"De verdachte (...) is niet ter terechtzitting verschenen.

Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. R.V. Hagenaars, advocaat te Rotterdam. De raadsman deelt mede dat hij uitdrukkelijk gemachtigd is de verdediging te voeren.

(...)

Desgevraagd deelt de advocaat-generaal mede dat zij enkel bericht heeft ontvangen van de getuige [getuige 1]. Zij verzoekt aanhouding van de behandeling van de zaak, teneinde de heden niet ter terechtzitting verschenen getuigen, opnieuw te doen oproepen, alsmede een bevel medebrenging af te geven voor de verdachte.

De raadsman merkt op dat hij van de getuige [getuige 1] heeft vernomen dat de andere getuigen nog met vakantie zijn. Voorts acht de raadsman een bevel medebrenging niet nodig.

Het hof onderbreekt hierop het onderzoek voor beraadslaging.

Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede, dat de behandeling van de zaak zal worden aangehouden daar het hof het wenselijk acht dat de verdachte bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting aanwezig is. Derhalve stemt het hof er niet mee in dat de raadsman thans de verdediging zal voeren voor zijn afwezige cliënt. Het hof beveelt dat de verdachte in persoon zal verschijnen en zal daartoe zijn medebrenging gelasten."

en het proces-verbaal van de terechtzitting van 12 november 2003:

"De verdachte (...) is niet ter terechtzitting verschenen.

(...)

Na beraadslaging en hervatting van het onderzoek deelt het hof bij monde van de voorzitter mede dat het hof ter terechtzitting van 12 september 2003 niet heeft ingestemd met een verdediging van de afwezige verdachte door de raadsman, als bedoeld in artikel 279, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, en alstoen het onderzoek heeft geschorst en de behandeling van de zaak heeft aangehouden tot de terechtzitting van heden, daar het hof het wenselijk acht dat de verdachte bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting aanwezig is. Daartoe heeft het hof - op de voet van artikel 278, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering - ter terechtzitting van 12 september 2003 de persoonlijke verschijning van de verdachte bevolen en tevens zijn medebrenging gelast. Nu de verdachte ter terechtzitting van heden wederom niet is verschenen en aan het bevel geen gevolg heeft gegeven, heeft hij daarmee tevens afstand gedaan van de mogelijkheid zich te laten verdedigen. Het hof verleent derhalve verstek tegen de verdachte.

(...)

De raadsman vraagt uitdrukkelijk het woord ter verdediging, daar hij zich op het standpunt stelt dat hij door de verdachte is gemachtigd het woord ter verdediging te voeren.

De voorzitter deelt hem mede dat het hof op de eerder voormelde gronden verstek heeft verleend tegen de verdachte, zodat de raadsman niet het woord ter verdediging kan voeren."

3.3.

Het middel betreft de toepassing van de art. 278, 279 en 280 Sv, die krachtens art. 415 Sv op het geding voor het gerechtshof van overeenkomstige toepassing zijn. Deze bepalingen luiden, voorzover hier van belang, als volgt:

"Artikel 278:

(...)

2.: In geval de rechtbank het wenselijk acht dat de verdachte bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting aanwezig is, beveelt zij dat de verdachte in persoon zal verschijnen; zij kan daartoe tevens zijn medebrenging gelasten.

Artikel 279:

1.: De verdachte die niet is verschenen, kan zich ter terechtzitting laten verdedigen door een advocaat die verklaart daartoe uitdrukkelijk te zijn gemachtigd. De rechtbank stemt daarmee in, onverminderd het bepaalde in artikel 278, tweede lid.
2.: De behandeling van de zaak tegen de verdachte die zijn advocaat tot zijn verdediging heeft gemachtigd, geldt als een procedure op tegenspraak.

Artikel 280:

1.

In het geval dat de verdachte niet op de terechtzitting verschijnt en de rechtbank geen aanleiding ziet voor

(...)

b.: het verlenen van een bevel tot medebrenging van de verdachte, bedoeld in artikel 278, tweede lid, beveelt zij dat tegen de verdachte verstek wordt verleend en dat de behandeling van de zaak buiten zijn aanwezigheid wordt voortgezet, tenzij zij heeft ingestemd met verdediging op de voet van artikel 279."

3.4.

De tekst van genoemde bepalingen is vastgesteld bij de Wet van 15 januari 1998, Stb. 33 (herziening onderzoek ter terechtzitting) die op 1 februari 1998 in werking is getreden. De Memorie van Toelichting houdt, voorzover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

(...)

Uit de uitspraken kan worden afgeleid dat in alle gevallen, waarin de verdachte om welke reden dan ook niet op de terechtzitting is verschenen, doch zijn raadsman met de kennelijke bedoeling om zijn cliënt te verdedigen wel, deze in beginsel tot die verdediging moet worden toegelaten, tenzij de rechtbank van oordeel is dat het onderzoek niet buiten aanwezigheid van de verdachte mag plaats vinden. In dat geval dient het onderzoek te worden geschorst.

(...)

Buiten kijf staat dat voor de strafrechtspleging de contradictoire procedure verreweg de voorkeur verdient. Het introduceren van een verschijningsplicht voor de verdachte lijkt evenwel niet wenselijk. Bedacht dient te worden dat de aanwezigheid van de verdachte op de terechtzitting niet behoeft te betekenen dat hij bereid is een verklaring af te leggen; zijn medewerking en deelname aan het onderzoek kan evenmin worden afgedwongen. Het desnoods met de sterke arm afdwingen van de aanwezigheid van de verdachte op de terechtzitting dient alleen plaats te vinden in de gevallen waarin dat in het belang van het onderzoek nodig is. In de overige gevallen dient het mogelijk te zijn dat de verdediging van de verdachte bij diens afwezigheid door zijn raadsman wordt gevoerd.

(...)

Uiteraard behoudt de rechtbank ten volle haar bevoegdheid om de persoonlijke aanwezigheid van de verdachte te gelasten, als zij dat voor de volledigheid van het onderzoek noodzakelijk oordeelt. Indien dat het geval is, kan de rechtbank het verzoek tot verdediging aanstonds afwijzen, dan wel na enig onderzoek waarbij de aanwezigheid van de verdachte niet is vereist, de schorsing van het onderzoek met een bevel tot oproeping van de verdachte - desgewenst voorzien van een last tot medebrenging - bevelen."

(Kamerstukken II, 1995-1996, 24 692, nr. 3, blz. 10-13)

3.5.

Blijkens de wetsgeschiedenis heeft de wetgever geen verschijningsplicht voor de verdachte willen invoeren. Verschijnt de verdachte niet, dan kan hij zich door een advocaat, die verklaard heeft op de voet van art. 279 Sv daartoe uitdrukkelijk gemachtigd te zijn, ter terechtzitting laten verdedigen. Dat geldt ook in het geval waarin de rechter voordien heeft bevolen dat de verdachte in persoon ter terechtzitting zal verschijnen en daartoe zijn medebrenging heeft gelast, tenzij de rechter opnieuw de persoonlijke verschijning beveelt al dan niet met een bevel tot medebrenging, en daartoe het onderzoek ter terechtzitting schorst. Slechts in het geval de verdachte noch een uidrukkelijk gemachtigd raadsman is verschenen, kan tegen de verdachte verstek worden verleend. Het andersluidende oordeel van het Hof is derhalve onjuist, zodat het middel terecht is voorgesteld.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak;

Verwijst de zaak het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend-griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 16 november 2004.