HR, 03-10-2006, nr. 03100/05

Griffienr. 03099/05 E en 03100/05 E

Mr. Wortel

Zitting:27 juni 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Deze cassatieberoepen betreffen twee op dezelfde dag gewezen arresten van het Gerechtshof te Amsterdam waarbij bewezen is verklaard dat de bovengenoemde vennootschap de tenlastegelegde feiten heeft begaan, doch die vennootschap (hierna: [verdachte]) van alle rechtsvervolging is ontslagen omdat de feiten, zoals tenlastegelegd en bewezenverklaard, niet strafbaar zijn gesteld.

2. De cassatieberoepen zijn ingesteld door de advocaat-generaal bij het Hof, die bij schriftuur een cassatiemiddel heeft voorgesteld.

3. Het gaat er in essentie om dat de Koninklijke Marechaussee op Schiphol verschillende malen heeft vastgesteld dat met vluchten van [verdachte] vreemdelingen zijn gearriveerd die niet over het vereiste visum beschikten. Ik begrijp uit de stukken (met name in de beide feitelijke instanties overgelegde pleitaantekeningen) dat die vreemdelingen allen op doortocht waren; na enkele uren, de volgende dag of na een kort verblijf in Nederland zouden zij een aansluitende vlucht moeten nemen. Blijkens de stukken hanteert Nederland uiteenlopende visa ten opzichte van vreemdelingen die hier op doortocht zijn, afhankelijk van de duur van hun verblijf op Nederlands grondgebied.

4. De steller van het - in beide zaken gelijkluidende - cassatiemiddel doet weten dat hij deze twee zaken heeft geselecteerd uit een groter aantal gelijksoortige (en gelijktijdig behandelde) zaken tegen [verdachte]. Deze twee zaken worden om principiële redenen aan de Hoge Raad voorgelegd: het Openbaar Ministerie stelt er groot belang in [verdachte] alsnog te kunnen confronteren met haar onzorgvuldigheid ten aanzien van de Nederlandse vreemdelingenwetgeving.

5. Het wonderlijke aan deze zaken is dat pas in hoger beroep aan de orde kwam dat de tenlasteleggingen een misslag bevatten. De verdediging concentreerde zich bij de Kantonrechter op de ernst van het aan [verdachte] te maken verwijt, mede in het licht van de ondoorgrondelijkheid van de Nederlandse wegeving en de toepasselijke vervolgingsrichtlijnen. De inrichting van de tenlastelegging, en daarmee de inhoudelijke geldigheid van de dagvaardingen en de strafbaarheid van de feiten zoals die zijn tenlastegelegd, kwam pas in hoger beroep aan de orde.

6. De tenlasteleggingen steken aldus in elkaar dat door tussenkomst van [verdachte] telkens een vreemdeling op Nederlands grondgebied is gebracht, aan wie

"het niet krachtens een der bepalingen van de artikelen 8 tot en met 10 van de Vreemdelingenwet was toegestaan in Nederland te verblijven en/of welke vreemdeling niet voldeed aan de bij of krachtens algemene maatregel van bestuur vastgestelde vereisten ten aanzien van het bezit van een document voor grensoverschrijding"

waarbij [verdachte]

"niet aan haar verplichting heeft voldaan om

- de nodige maatregelen te nemen en/of

- het redelijkerwijs te vorderen toezicht te houden

om te voorkomen dat door die vreemdeling niet werd voldaan aan een of meer vereiste(n), zoals genoemd in artikel 6 lid 1 van de Vreemdelingenwet"

aangezien [verdachte] die vreemdeling aan boord heeft genomen en naar Nederland vervoerd terwijl die vreemdeling niet in het bezit van het vereiste visum was.

Deze tenlastelegging vermeldt tenslotte:

"een en ander als bedoeld in de Vreemdelingenwet, het Vreemdelingenbesluit, het Voorschrift Vreemdelingen en de Richtlijnen voor vervoerders;

Art. 4 lid 1 Vreemdelingenwet 2000

Art. 4 lid 2 Vreemdelingenwet 2000."

7. Met ingang van 1 april 2001 zijn de relevante bepalingen van de Vreemdelingenwet vervangen door het bepaalde in de Vreemdelingenwet 2000.

De tenlastegelegde feiten zijn begaan in de eerste dagen van juni 2002, respectievelijk eind juli van dat jaar. Er kan geen onduidelijkheid over bestaan dat op die feiten de Vreemdelingenwet 2000 toepasselijk is; een overgangsrechtelijk probleem kan hier niet aan de orde zijn geweest.

8. Art. 4, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 legt op vervoerders die vreemdelingen op Nederlands grondgebied afleveren de verplichting "de nodige maatregelen te nemen" en het redelijkerwijs mogelijke "toezicht te houden" teneinde de naleving van art. 3, eerste lid, onder a van de Wet te verzekeren. Laatstgenoemde bepaling houdt in dat toegang tot Nederland wordt geweigerd aan de vreemdeling die niet in het bezit is van een voor grensoverschrijding geldig document of van het benodigde visum.

De aanhaling van art. 4, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 aan de voet van de tenlasteleggingen is dus correct (maar de vermelding van art. 4, tweede lid, van die wet, betreffende de zogenaamde "afschriftplicht", is in deze twee zaken misplaatst, doch dit terzijde).

9. Daarentegen kan de verwijzing, in dezelfde tenlasteleggingen, naar op [verdachte] rustende verplichtingen "zoals genoemd in artikel 6 lid 1 van de Vreemdelingenwet" onmogelijk juist zijn. Het eerste lid van art. 6 Vreemdelingenwet 2000 betreft de vrijheidsbeneming ten aanzien van degene die niet tot Nederland wordt toegelaten. Gedoeld moet zijn op art. 6 van de oude Vreemdelingenwet. Dat artikel kende namelijk een eerste lid, inhoudend dat aan vreemdelingen alleen toegang tot Nederland werd verschaft indien zij krachtens de art. 8 tot en met 10 van die voormalige wet in Nederland mochten verblijven. Het tweede lid van dat art. 6 van de voormalige Vreemdelingenwet regelde de verplichtingen van vervoerders, ongeveer op de wijze als thans in de eerste twee leden van art. 4 Vreemdelingenwet 2000 is geschied. Hieruit vloeit gelijk voort dat ook de verwijzing naar "een der bepalingen van de artikelen 8 tot en met 10 van de Vreemdelingenwet" in deze tenlasteleggingen niet thuishoort.

10. Kortom: na het van kracht worden van de Vreemdelingenwet 2000 heeft de systeembeheerder van COMPAS (of hoe het computersysteem voor de aanmaak van tenlasteleggingen inmiddels ook mag heten) de bepalingen uit de oude en de nieuwe wet door elkaar geklutst. En kennelijk wreekt zich hier dat de organisatie van het Openbaar Ministerie niet verzekert dat elke tenlastelegging nog eens met een kritisch en deskundig oog wordt nagezien.

11. Toen de verdediging eenmaal wakker was geworden stelde de advocaat-generaal het Hof voor de onjuiste verwijzing naar art. 6, lid 1, van de Vreemdelingenwet verbeterd te lezen. Het Hof heeft dat niet willen doen, overwegende dat de wettelijke systematiek is gewijzigd: art. 6, eerste lid, van de voormalige Vreemdelingenwet bevatte de voorwaarden om aan een vreemdeling toegang tot Nederlands grondgebied te verschaffen, terwijl de in deze zaak toepasselijke pendant uit de Vreemdelingenwet 2000, art. 3, eerste lid, aanhef en onder a, de gronden noemt waarop die toegang zal worden geweigerd. Het Hof heeft in de wetsgeschiedenis teruggevonden dat bewust voor deze andere systematiek is gekozen. Verder heeft het Hof vastgesteld dat niet alleen de verwijzing naar art. 6, eerste lid, Vreemdelingenwet verbeterd gelezen zou moeten worden; er zou een ingrijpender 'verbeterde lezing' nodig zijn om de tenlastelegging in overeenstemming te brengen met het huidige wettelijk systeem.

12. De toelichting op het middel neemt tot uitgangspunt dat de rechter niet aan de tenlastelegging gebonden is voor zover die op een foute kwalificatie berust. Daarom zou het Hof gehouden zijn geweest de kennelijke misslag te herstellen.

13. Ik deel dat standpunt niet. Het gaat hier, als gezegd, om een onvolkomenheid in de tenlasteleggingen die kennelijk is ontstaan door de gebrekkige manier waarop een wetswijziging in het geautomatiseerde systeem voor vervaardiging van tenlasteleggingen is verwerkt. Daarvoor zal het Openbaar Ministerie verantwoordelijkheid moeten accepteren.

Verder kan ik in de stukken van deze zaken niet onmiddellijk de aanwijzingen vinden dat [verdachte] schromelijk tekort is geschoten in de zorgvuldigheid die zij als vervoerder ten aanzien van de Nederlandse vreemdelingenwetgeving had behoren te betrachten. Fijntjes merk ik op dat tijdens de behandeling in hoger beroep aan de orde is geweest dat zelfs de ambtenaren van de Koninklijke Marechaussee op Schiphol niet altijd kans zien om in één keer correct aan te geven welk soort visum een vreemdeling had moeten hebben.

14. Daarom zie ik niet in waarom het Hof de grenzen van zijn bevoegdheden had moeten verkennen teneinde een bij het Openbaar Ministerie opgetreden fout te herstellen en alsnog de door het Openbaar Ministerie gewenste strafoplegging mogelijk te maken. Ik stel derhalve voor het zo eenvoudig mogelijk te houden: de beslissing op het verzoek om verbeterde lezing van de tenlasteleggingen berust op een uitleg van de bestaande tenlasteleggingen die met de bewoordingen ervan niet onverenigbaar is, en voor het overige in cassatie dient te worden gerespecteerd.

15. Het voorgaande brengt mee dat het in beide zaken voorgestelde middel naar mijn inzicht kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde formule.

16. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,