HR, 09-01-2007, nr. 00886/06

Nr. 00886/06

Mr. Machielse

Zitting: 21 november 2006

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is op 12 september 2005 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens het medeplegen van moord veroordeeld tot negen jaren gevangenisstraf.

2. De verdachte heeft cassatie ingesteld. Namens hem heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam een schriftuur houdende twee middelen van cassatie ingediend.

3. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. Het opzet en de voorbedachte rade kunnen niet uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. Het hof heeft een verweer met die strekking verworpen op gronden die de verwerping niet kunnen dragen.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 17 oktober 2003 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk en met voorbedachten rade het zojuist uit [medeverdachte 1] geboren kind van het leven heeft beroofd, door met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg:

- meermalen een sjaal of een (hand)doek op de mond en/of het gezicht van het kind te drukken,

- meermalen de nek of het hoofd van het kind (om) te draaien,

- met een mes meermalen in de keel van het kind te snijden, en

- het kind vervolgens in een plastic tas te leggen en vervolgens in een gracht te gooien, tengevolge waarvan voornoemd kind is overleden."

5. Het Hof heeft overwogen:

"Ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdediging betoogd dat de verdachte het tenlastegelegde feit niet heeft begaan met voorbedachten rade. De verdediging onderbouwt het betoog - kort samengevat en zakelijk weergegeven - als volgt:

Voorbedachte rade vereist kalm beraad en rustig overleg en is het tegenovergestelde van handelen in een ogenblikkelijke opwelling van drift of hartstocht, die de dader als het ware onvoorbereid vindt, en hem brengt tot de onmiddellijk gevolgde daad.

Gezien de verklaringen van verdachte en diens vriendin ([medeverdachte 1]) is er geen sprake geweest van een zeker tijdsverloop waarin men zich daadwerkelijk heeft kunnen beraden. Veracht heeft zich tevoren niet kunnen beraden of kunnen nadenken over wat hij zou gaan doen als het kindje geboren werd. Verdachte was er immers van overtuigd dat het kindje reeds dood was in de buik van [medeverdachte 1]. Doordat het kindje levend geboren werd, ontstond er bij de verdachte paniek. De paniek en het korte tijdsbestek tussen de geboorte en de gevolgde daad hebben geen ruimte gelaten voor kalm beraad en rustig overleg, aldus de verdediging.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt:

Voor een bewezenverklaring van voorbedachte rade is volgens vaste rechtspraak voldoende dat komt vast te staan dat de verdachte tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat de gelegenheid heeft bestaan tot nadenken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.

In dit verband zijn de navolgende feiten en omstandigheden van belang;

De verdachte heeft samen met zijn vriendin op meerdere manieren getracht het zojuist uit haar geboren kind van het leven te beroven. De handelingen zijn opeenvolgend geweest, waarbij verdachte en zijn vriendin vastberaden en doeltreffend zijn doorgegaan op de na de geboorte eenmaal ingeslagen weg van het doden van het kind.

Immers:

De vriendin van verdachte heeft meteen na de geboorte van het kind een sjaal of een handdoek op de mond en/of het gezicht van het kind gedrukt, met als kennelijk doel het kind te laten stikken. Vervolgens heeft zij de nek/het hoofd van het kindje (om)gedraaid. Toen dit niet tot het beoogde resultaat leidde, heeft zij opnieuw enige malen de nek/hoofd van het kind (om)gedraaid.

De verdachte heeft bij deze handelingen aanwijzingen gegeven over de wijze waarop dit diende te gebeuren en zijn vriendin aangemoedigd het te doen én te herhalen. Vervolgens heeft de vriendin van verdachte wederom een sjaal of een handdoek op de mond en/of het gezicht van het kind gedrukt. Toen het leek dat het kindje nog niet was overleden, heeft de verdachte voorgesteld om de keel van het kind door te snijden. Vervolgens heeft de verdachte aan haar een mes gegeven. Op verzoek van zijn vriendin heeft verdachte een t-shirt gepakt om het bloed op te vangen. Toen het doorsnijden van de keel niet lukte, heeft de verdachte tegen zijn vriendin gezegd dat zij harder moest snijden of meer kracht moest zetten. Daarop heeft zij de keel van het kind doorgesneden. Vervolgens heeft de verdachte - nadat zijn vriendin hierom vroeg - een plastic tas gegeven, waarin het kind werd gestopt.

De verdachte heeft hierop deze zak dichtgeknoopt. Hierna hebben verdachte en zijn vriendin - in overleg - de zak in een gracht gegooid.

Uit de genoemde omstandigheden concludeert het hof dat er voor de verdachte en zijn vriendin meerdere momenten zijn geweest waarin zij tijd hadden om zich te beraden op de te nemen of genomen besluiten, zodat er meerdere gelegenheden hebben bestaan om over de betekenis en de gevolgen van hun voorgenomen daad na te denken en zich daarvan rekenschap te geven.

Aldus acht het hof bewezen dat bij de verdachte en zijn vriendin het opzet en de voorbedachte rade heeft voorgezeten om het kind van het leven te beroven, zodat het verweer wordt verworpen."

6. Voor een bewezenverklaring van voorbedachte raad - in deze zaak in de op moord toegesneden tenlastelegging en bewezenverklaring nader uitgedrukt met de woorden "na kalm beraad en rustig overleg" - is, zoals het Hof heeft overwogen, voldoende dat komt vast te staan dat de verdachte tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.(1) Ook als het besluit betrekkelijk korte tijd voor de uitvoering ervan is genomen kan er al van voorbedachte raad sprake zijn.(2)

7. Volgens de steller van het middel heeft het Hof over het hoofd gezien dat, als de verdachte (feitelijk) niet in staat was om zich te beraden over het genomen besluit en na te denken over de daad, het niet relevant is dat hij daarvoor (theoretisch) tijd en gelegenheid heeft gehad. Deze redering kan ik volgen.

8. Zo een geval doet zich hier voor en de verdediging heeft het Hof daarop gewezen, gaat de steller van het middel verder. De verdachte was in paniek. Dat levert een Meer en Vaart-verweer op. Het Hof verzuimt dat te verwerpen. Het rept alleen over de omstandigheid dat er theoretisch de tijd voor beraad was.

9.1. Het Hof wordt hier niet correct geïnterpreteerd. Het omschrijft uitvoerig hoe het pasgeboren kind om het leven is gebracht. Het gaat om de toedracht meteen na de geboorte. De rollen van de verdachte en zijn vriendin [medeverdachte 1] zijn als volgt verdeeld. Zij verricht de handelingen die kennelijk gericht zijn op de dood van het kind. Er zijn opeenvolgende handelingen nodig om het overlijden teweeg te brengen. Hij geeft haar aanwijzingen en moedigt haar aan om de handelingen te verrichten en om deze te herhalen. Als de ene methode geen succes heeft stelt hij een andere voor, net zolang totdat het kind is overleden. Het Hof vat samen: bij de opeenvolgende handelingen zijn de verdachte en zijn vriendin vastberaden en doeltreffend doorgegaan op de na de geboorte eenmaal ingeslagen weg van het doden van het kind. Ook als verdachte niet kalm en rustig was, maar zeer geagiteerd en emotioneel, staat dat er overigens niet aan in de weg dat de gelegenheid heeft bestaan om zich te bezinnen.(3) Ik houd staande dat voor het verkeren in een paniektoestand hetzelfde geldt.

9.2. Bovendien heeft het Hof tot het bewijs gebezigd:

- als de tegenover de politie afgelegde verklaring van [medeverdachte 1]:

"[Verdachte] zei tegen mij dat ik het op moest lossen. [Verdachte] zei: "Draai dan de nek om". Ik heb geprobeerd de nek om te draaien. Ik heb tegen [verdachte] gezegd: "Het gaat niet dood". Ik zei tegen [verdachte]: "Zal ik de keel doorsnijden?". [Verdachte] pakte het mes en zei: "Doe dan". Ik sneed een keer en toen kwam er een klein sneetje. [Verdachte] zei: "Dan moet je meer kracht zetten". Toen sneed ik nog een keer en was alleen de huid doorgesneden. We keken en zagen het binnenste zitten. [Verdachte] zei toen: "Nu moet je dat nog doorsnijden." Ik dacht dat als ik dat door zou snijden dat er dan een hoop bloed zou komen en ik zei dat tegen [verdachte]. Ik zei tegen [verdachte] dat hij iets neer moest leggen. [verdachte] legde een sjaal neer bij de keel. Hij hield het eronder zodat ik kon snijden. Het liep gewoon leeg. [Verdachte] pakte een plastic tas en daar hebben we het kindje in gedaan. Later heb ik die plastic tas in de gracht van de Bierkade gegooid."

- als de tegenover de politie afgelegde verklaring van de verdachte:

"[Medeverdachte 1] zei: "Het komt eruit". Ik hoorde rochelen. De baby maakte dat geluid. [Medeverdachte 1] pakte een handdoek. Ik zag dat [medeverdachte 1] de handdoek op het mondje van de baby drukte. Zij wilde de baby laten stikken. Zij haalde de doek van het mondje. Ik hoorde dat de baby rochelde. Ik zag dat zij de doek weer op het mondje van de baby drukte. [Medeverdachte 1] haalde de doek er weer af. De baby leefde nog steeds. Ik hoorde [medeverdachte 1] zeggen: "Ik ga dat hoofd draaien". Waarop ik zei: "Ja, doe maar". Ik zag dat [medeverdachte 1] de bovenkant van het hoofd vastpakte en het rechtsom draaide. Ik hoorde toen weer gerochel. [Medeverdachte 1] heeft datzelfde daarna nog twee keer geprobeerd.

Ik hoorde haar aan mij vragen: "Zal ik nog een keer draaien": Ik zei: "Ja, doe maar". Ik zag dat zij wederom een paar keer aan het hoofd draaide. De baby was niet dood. [Medeverdachte 1] pakte wederom de doek en drukte dit op het mondje van de baby. Ik hoorde dat [medeverdachte 1] aan mij vroeg: "wat moet ik doen?" Toen heb ik gezegd: "De keel doorsnijden of zo"; [Medeverdachte 1] zei: "Zal ik die keel doorsnijden?" Ik zei: "Ja, doe maar". Ik heb het mes voor haar gepakt en haar gegeven. [Medeverdachte 1] zei dat ik er iets voor moest houden. Ik heb een T-shirt gepakt en heb dit ervoor gehouden om het bloeden te stuiten. Ik hoorde [medeverdachte 1] zeggen: "Het lukt niet". Ik zei tegen [medeverdachte 1]: "Dan moet je het harder doen": Ik zag dat het toen wel lukte om de keel van de baby door te snijden. Volgens mij was de baby dood. Het was een meisje. (...)"

10. In de bewijsmotivering, als weergegeven onder nummer 9, en in de geciteerde bewijsmiddelen ligt onmiskenbaar besloten dat het Hof het door de verdediging opgeroepen beeld van een door paniek bevangen verdachte niet onderschrijft. Anders dan het middel wil, heeft het Hof bij de verwerping van het verweer dus niets in het midden gelaten. Een Meer en Vaart-verweer is niet aan de orde. Daarvoor is een alternatief scenario nodig dat niet door de bewijsmiddelen wordt uitgesloten maar wel in de weg staat aan de bewezenverklaring. Het door de verdediging geschetste scenario vindt de aangehaalde bewijsmiddelen al op zijn weg. De bewezenverklaring is toereikend gemotiveerd.

11. Het middel doet tevergeefs nog een beroep op HR 15 april 1986, NJ 1986, 741 en HR 24 juni 1986, NJ 1987, 177. Ik vermag de relevantie daarvan niet in te zien. Voorzover hier van belang, houden die arresten in dat voor het bewijs van voorbedachte rade juist niet tevens behoeft vast te staan dat de verdachte het tijdstip en de plaats van het delict danwel het middel dat hij voor de levensberoving wil aanwenden, in zijn beraad betrokken heeft, maar die keuzen kan laten afhangen van de omstandigheden van het geval. Voorbedachte raad kan bestaan als de uitvoering van een genomen besluit afhankelijk is van zich later voordoende omstandigheden.(4) En dat was hier het geval.

12. Het middel faalt.

13. Het tweede middel klaagt dat het Hof de verdachte ten onrechte een beroep op de toepasing van de strafbaarstelling van een geprivilegieerd misdrijf heeft ontzegd.

14. Het Hof overweegt:

"Het beroep op de artikelen 290/291 WvS

De verdediging heeft aangevoerd dat de verdachte, in weerwil van het bepaalde in artikel 292 WvS, een beroep toekomt op toepasselijkheid van de geprivilegieerde strafbepalingen van de artikelen 290/291 WvS. Daartoe is aangevoerd dat aan de moeder met toepasselijkheid van deze bepalingen tevens het recht op bescherming van artikel 8 EVRM is gegeven, welk recht weliswaar volgens het tweede lid van artikel 8 EVRM bij wet kan worden beperkt, maar welke beperking niet zover mag gaan dat deze het non-discriminatie gebod van artikel 14 EVRM doorkruist. De verdediging beroept zich in dit verband - naar het hof begrijpt - op een bij de verdachte bestaan hebbende vrees voor de ontdekking van de geboorte van zijn kind.

Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt:

De wetgever heeft bij de artikelen 290/291 WvS ten gunste van de moeder die, onder de werking van vrees voor de ontdekking van haar bevalling respectievelijk ter uitvoering van een onder de werking van vrees voor ontdekking bij haar aanstaande bevalling genomen besluit, haar kind bij of kort na de geboorte opzettelijk van het leven berooft, in de delictsomschrijvingen een wettelijke strafverminderingsgrond verdisconteerd. De strafverminderingsgrond is gelegen in de bedoelde bijzondere gemoedstoestand, die uit zijn aard slechts bij de moeder kan bestaan en die een uitsluitend haar persoonlijk betreffende omstandigheid betreft. Niet is in te zien dat deze wettelijke strafverminderingsgrond in enigerlei opzicht in relatie staat tot het recht op respect voor het privéleven en het familie- en gezinsleven zoals bedoeld in artikel 8 EVRM, dat derhalve - ook bezien in relatie tot artikel 14 EVRM, welke bepaling geen rechtstreekse werking heeft - niet in het geding kan zijn.

Waar de verdachte zich beroept op een bij hemzelf bestaan hebbende vrees voor de ontdekking van de geboorte van zijn kind, overweegt het hof dat artikel 292 WvS, dat bepaalt dat de in de artikelen 290/291 WvS bedoeld misdrijven ten aanzien van anderen die er aan deelnemen als doodslag respectievelijk moord worden aangemerkt, onverlet laat dat het ter vrije beoordeling van de strafrechter staat de gemoedstoestand als door de verdachte bedoeld, indien aanwezig geacht, ten aanzien van de verdachte als strafverminderende factor aan te merken. Zoals (...) zal blijken, acht het hof deze gemoedstoestand bij de verdachte niet in relevante mate aanwezig, zodat in zoverre de verdachte ook geen belang heeft bij een verweer in deze."

15. De artikelen 290 en 291 Sr houden een persoonlijke strafverminderingsgrond in.(5) Ingevolge artikel 50 Sr, komen zij alleen in aanmerking voor de moeder die aan de voorwaarden van artikel 290 of 291 Sr voldoet. Die beperking wordt nog eens door art. 292 Sr zekergesteld:(6) degene die aan het door de moeder gepleegde misdrijf deelneemt wordt aangemerkt als deelnemer van een doodslag danwel een moord, welke misdrijven met een aanmerkelijk hogere straf worden bedreigd.

Het middel is in de kern een herhaling van het in de hiervoor weergegeven overweging van het Hof samengevatte pleidooi. Daarin wordt een beroep gedaan op:

Artikel 14 EVRM

Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.(7)

in verbinding met:

Artikel 8 EVRM

1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.

2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

16. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft zich herhaaldelijk over art. 14 EVRM uitgelaten in bewoordingen als:

"According tot the Court's case-law, Article 14 complements the other substantive provisions of the Convention and its Protocols. It has no independent existence, since it has effect solely in relation to enjoyment of the rights and freedoms safeguarded by those provisions. Although the application of Article 14 does not presuppose a breach of those provisions - and to this extent it is autonomous - there can be no room for its application unless the facts of the case fall within the ambit of one or more of the latter (...)."(8)

Het discriminatieverbod van art. 14 EVRM verschaft dus geen zelfstandig recht maar een afgeleid recht. Het kan slechts worden ingeroepen in samenhang met een ander recht danwel een andere vrijheid die door het EVRM (of een van zijn Protocollen) wordt beschermd.

17. In deze zaak moet dat betekenen dat art. 14 EVRM slechts valt in te roepen als een in art. 8 lid 1 EVRM bedoeld recht in het geding is. Dat is volgens het verweer het geval. Het Hof maakt daar korte metten mee. Het middel moet naar mijn mening hetzelfde lot delen. Wat voor een (respect voor) privé leven, familie- of gezinsleven zou art. 8 lid 1 EVRM hier precies moeten beschermen? De verdachte had een leven met zijn kind kunnen hebben, maar maakt er een einde aan. Hij maakt het zich dus onmogelijk een van de in art. 8 lid 1 EVRM genoemde rechten uit te oefenen. Op welke juridische constructie is de door de verdediging gelegde link tussen een van die rechten en de artikelen 290 en 291 Sr gebaseerd, vraag ik mij verder af. Geen van deze vragen wordt door de schriftuur beantwoord. Ik kan mij geheel vinden in opvatting van het Hof; het kan generlei relatie ontwaren tussen de wettelijke strafverminderingsgrond en het bedoelde recht op respect voor het privéleven en het familie- en gezinsleven, welk recht dus ook in relatie tot artikel 14 EVRM niet in het geding kan zijn.

Artikel 26 IVBPR kan naar mijn mening verdachte ook niet helpen. Voor toepassing van strafvermindering enkel op de vrouw zijn, gelet op de bijzonderheid dat zij het kind ter wereld brengt met alle gevolgen vandien voor haar lichamelijke en geestelijke functioneren, objectieve redenen.

18. De middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

19. Gronden waarom de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal,

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR 27 juni 2000, LJN AA6308; HR 11 juni 2002, LJN AE1743; HR 22 februari 2005, LJN AR5714; HR 4 april 2006, LJN AU9428; zie ook HR 10 januari 2006, LJN AU7125.

2 HR 6 mei 1975, NJ 1975, 416.

3 HR 10 januari 2006, LJN AU7125.

4 HR 4 april 2006, LJN AU9428. Zie ook HR 22 februari 2005, LJN AR5714 met betrekking tot het pakken van het mes tijdens de uitvoering

5 HR 13 januari 1896, W. 6757.

6 Vgl. NLR, aant. 1 en 2 op art. 50 Sr en H.A. Demeersseman, Met voorbedachten rade, Arnhem: Gouda Quint BV 1989, p. 80, telkens onder verwijzing naar Smidt I, 1881, p. 416.

7 Artikel 17 IVBPR: 1. Niemand mag worden onderworpen aan willekeurige of onwettige inmenging in zijn privé leven, zijn gezinsleven, zijn huis en zijn briefwisseling, noch aan onwettige aantasting van zijn eer en goede naam. 2. Een ieder heeft recht op bescherming door de wet tegen zodanige inmenging of aantasting.

Artikel 26 IVBPR: Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert een ieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status.

8 Zie bijv. EHRM 13 januari 2004, NJ 2005, 113 m.nt. JdB (Haas); EHRM 24 februari 1998, NJ 1999, 691 m.nt. EJD (Botta); EHRM 28 mei 1985, NJ 1988, 187 m.nt. EAA (Abdulaziz, Cabales en Balkandali); EHRM 28 oktober 1987, NJ 1989, 661 m.nt. EAA (Inze) en HR 28 november 1984, NJ 1986, 4 m.nt. EAA (Rasmussen).