HR, 03-06-2008, nr. S 07/10861 UA

Nr. S 07/10861 UA

Mr. Bleichrodt

Zitting 13 mei 2008 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[de opgeëiste persoon]

1. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft bij advies van 26 juli 2007 het verzoek van de Verenigde Staten van Amerika tot uitlevering van de opgeëiste persoon ter strafvervolging voor de in dat advies omschreven feiten toelaatbaar, doch voor het overige ontoelaatbaar verklaard en voorts geadviseerd de uitlevering op humanitaire gronden te weigeren.

2. De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft bij memorie van 4 maart 2008 het beroep tegengesproken.

3. De eerste drie middelen komen op tegen de partiële ontoelaatbaarverklaring van de uitlevering door het Hof op de grond, zo begrijp ik het Hof, dat in zoverre niet is voldaan aan art. 9, derde lid aanhef en onder b, van het Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika (verder: het Verdrag); die bepaling heeft betrekking op het bij het uitleveringsverzoek te voegen bewijsmateriaal. Het vierde middel richt zich tegen het advies aan de Gouverneur om de uitlevering om humanitaire redenen te weigeren.

4.1 Het vierde middel kan niet tot cassatie leiden omdat het is gericht tegen een onderdeel van het advies, waartegen cassatie niet openstaat. Art. 2 van de Cassatieregeling in uitleveringszaken voor de Nederlandse Antillen en Aruba (Stb. 2003, 204) (verder: de Cassatieregeling) bepaalt immers dat de Hoge Raad in uitleveringszaken kennis neemt van het beroep in cassatie tegen de einduitspraken van het Gemeenschappelijk Hof, terwijl art. 1 het begrip einduitspraak definieert als het advies van het Gemeenschappelijk Hof (...) voor zover dit advies betreft de toelaatbaarheid (mijn cursiv. C.B.) van de uitlevering en de afgifte dan wel teruggave van in beslag genomen voorwerpen.

Materieel komt de regeling dus overeen met de Nederlandse. In Nederland geeft de rechter echter naast zijn uitspraak, indien daarbij tenminste de uitlevering toelaatbaar is verklaard, aan de Minister van Justitie een afzonderlijk advies over het aan het verzoek tot uitlevering te geven gevolg (art. 30, tweede lid, Uw); in dat advies kan worden gewezen op contra-indicaties van humanitaire aard. In de Nederlandse Antillen is geen sprake van een afzonderlijk stuk, doch wordt in het advies aan de Gouverneur zowel een oordeel gegeven over de toelaatbaarheid van de uitlevering, als een advies over de vraag of de uitlevering al dan niet moet worden toegestaan. Als over dat laatste punt een verweer wordt gevoerd, kan het Hof daaraan uiteraard in zijn advies aan de Gouverneur aandacht schenken en dat al dan niet gegrond oordelen, maar over het oordeel van het Hof dienaangaande kan in cassatie niet worden geklaagd.

De beslissing of aan de toelaatbaar verklaarde uitlevering gevolg zal worden gegeven is aan de Gouverneur die bij zijn beslissing het advies van het Hof zal betrekken.

4.2 Nu blijkbaar bedoeld is tegen het gehele advies van het Gemeenschappelijk Hof cassatie in te stellen, zal de Procureur-Generaal in dat beroep niet kunnen worden ontvangen, voor zover het is gericht tegen het gedeelte van het advies dat geen betrekking heeft op de beslissing met betrekking tot de toelaatbaarheid.

5.1 Het Hof heeft onder het hoofd "Genoegzaamheid van de stukken" het volgende overwogen:

"Allereerst dient beoordeeld te worden of de stukken die door de Verenigde Staten zijn overgelegd om het verzoek te onderbouwen genoegzaam zijn en of de beschuldigingen naar de eisen van artikel 9, derde lid, onder b van het Uitleveringsverdrag door voldoende bewijsmateriaal worden ondersteund.

De in dit verband te beantwoorden vraag is of op basis van het voorliggende materiaal hoogst onaannemelijk is dat een rechter in de Nederlandse Antillen, later oordelend, tot een bewezenverklaring zou komen. Deze vraag beantwoordt het Hof deels bevestigend en deels ontkennend.

Het Hof is van oordeel dat de verdenking jegens de opgeëiste persoon in voldoende mate is onderbouwd in de overgelegde documentatie ten aanzien van:

a. de aankoop ten bedrage van US$ 425,99 door de opgeëiste persoon in mei 2006 in de winkel "[A]" middels een creditcard met het nummer **********[nummer 1];

b. de betaling door de opgeëiste persoon op 3 augustus 2006 in een restaurant in Orlando, Florida met een creditcard met het nummer **********[nummer 2];

In zoverre zijn de stukken genoegzaam.

In concreto is in het uitleveringsverzoek voorts nog melding gemaakt van een veertiental aankopen door de opgeëiste persoon in de periode van 15 tot 22 augustus 2006 bij verschillende [B] stations in Orlando met een creditcard met het nummer **************[nummer 2]. De uitlevering wordt gevraagd voor de feiten die vermeld zijn in "Count I" van de aanklacht van 13 september 2006. Als periode waarin de strafbare feiten zijn gepleegd wordt daarin genoemd het tijdvak van 21 maart 2006 tot en met omstreeks 11 augustus 2006. De genoemde veertien aankopen bij [B] Stations hebben volgens het affidavit van Robert B. Handberg en dat van Jeffrey Starnes vier dagen en meer na 11 augustus 2006 plaats gevonden. Een periode van vier dagen en meer na 11 augustus 2006 is niet meer aan te merken als "omstreeks 11 augustus 2006". Het

uitleveringsverzoek ziet dus niet op deze feiten en voor zover zou moeten worden aangenomen dat het daarop wel ziet geldt dat het feiten betreft die buiten de in de aanklacht genoemde periode vallen. Voor deze feiten is de uitlevering dus niet

toelaatbaar.

Voor zover het uitleveringsverzoek op meer feiten ziet dan de thans behandelde is het niet onderbouwd. De stukken zijn in zoverre niet genoegzaam."

5.2 De eerste drie middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Daarbij verdient het volgende opmerking.

5.3 De gedachtegang van het Hof is niet gemakkelijk te doorgronden. Ik stel voorop dat de uitleg van het uitleveringsverzoek aan de feitenrechter is voorbehouden. Die gaat vooraf aan een beoordeling of de daarbij gevoegde stukken genoegzaam zijn.

Die datum "op of omstreeks 11 augustus 2006" is als einddatum van de relevante periode genoemd in het Indictment van het United States District Court Middle District of Florida Orlando Division van 13 september 2006. Op dat indictment en de daarin bedoelde feiten heeft ook na te noemen affadavit van R.B. Handberg, houdende een uiteenzetting van de feiten, en het affadavit van de Special Agent J. Starnes betrekking. Een tegenstelling tussen die stukken voor wat betreft de periode waarin de strafbare feiten zouden zijn gepleegd, zie ik niet.

5.4 Het betreft hier een uitlevering ter strafvervolging. Vaak is het dan, gelet op de stand van het onderzoek, nog niet mogelijk precies te bepalen op welke tijd en plaats (in casu op welke tijdstippen en plaatsen) de desbetreffende feiten zijn gepleegd. Vandaar dat het Verdrag in art. 9, tweede lid onder b bepaalt dat het verzoek tot uitlevering vergezeld moet gaan van een uiteenzetting van de feiten met inbegrip, indien mogelijk,(1) van het tijdstip waarop en de plaats waar het misdrijf werd gepleegd.(2) Aan dat vereiste betreffende de genoegzaamheid van de stukken is hier, voor zover ik zie ook naar het kennelijke oordeel van het Hof, op zichzelf voldaan.

Bij nader onderzoek in de verzoekende Staat kan, nadat de uitlevering heeft plaatsgevonden, blijken welke periode in feite relevant is en in de berechting moet worden betrokken. Die periode kan afwijken van wat wat dat betreft voorshands zo nauwkeurig mogelijk in het uitleveringsverzoek is vermeld. Er bestaat op zichzelf geen bezwaar tegen dat in de verzoekende Staat bij de berechting van die nader vastgestelde periode wordt uitgegaan, mits daardoor de betrokkene dan niet in strijd met de specialiteitsregel wordt berecht voor andere feiten dan waarvoor zijn uitlevering is toegestaan. Dat is de buitengrens (zie hier art. 15, eerste lid, Verdrag). Maar die grens wordt uiteraard niet overschreden indien het einde van de periode waarin de feiten zouden zijn begaan, bijvoorbeeld niet op 11 maar op 15 augustus 2006 of nog enige tijd later zou moeten worden bepaald. Zie in dit verband nog art. 15, tweede lid, van het Verdrag dat echter in het bijzonder ziet op de situatie dat de wettelijke omschrijving van het feit ten opzichte van die welke is vermeld in de uitleveringsstukken wordt veranderd. De beschuldiging mag worden gewijzigd mits "het strafbare feit volgens zijn nieuwe wettelijke omschrijving is gebaseerd op hetzelfde samenstel van feiten dat is vervat in het verzoek tot uitlevering en de stukken ter ondersteuning daarvan" (en die nieuwe bepaling voor wat betreft de strafbedreiging een zelfde of een lager strafmaximum kent dan de oorspronkelijke).

De specialiteitsregel gaat overigens de uitleveringsrechter niet aan.(3)

5.5 Het oordeel van het Hof met betrekking tot (de omvang van) het uitleveringsverzoek houdt mijns inziens in dat het Hof - in ieder geval veronderstellenderwijs - ervan is uitgegaan dat de uitlevering mede is gevraagd ter zake van feiten (creditcardfraude) die zijn gepleegd in de periode van op of omstreeks 21 maart 2006 tot een latere datum dan 11 augustus 2006. Dat - allerminst onbegrijpelijke - oordeel zal mijns inziens dan ook in cassatie als vertrekpunt moeten worden genomen.

Voorzover de overwegingen van het Hof verder aldus zouden moeten worden begrepen dat de uitlevering naar zijn oordeel ontoelaatbaar is voor feiten gepleegd in een periode van vier dagen of meer na 11 augustus 2006, reeds omdat zij dan buiten de in de aanklacht (indictment) genoemde periode vallen, heeft het daarbij miskend wat hiervoor onder 5.4 over de tijdsaanduiding in een uitleveringsverzoek en de daarbij behorende stukken is opgemerkt. Een indictment van een Grand Jury kan trouwens daarom al niet worden bezien als ware het een tenlastelegging naar Nederlandse snit, omdat daarbij niet meer is beslist dan dat sprake is van een "probable cause".

Gelet in het bijzonder op het slot van de overwegingen van het Hof begrijp ik zijn oordeel verder echter aldus dat de uitlevering behoudens voor wat betreft de twee door hem genoemde concrete feiten ontoelaatbaar is, omdat niet aan de eis is voldaan dat voldoende bewijsmateriaal is bijgevoegd (art. 9, derde lid sub b, van het Verdrag).

5.6 Uit wat onder 5.4 is opgemerkt volgt dat de in een uiteenzetting van de feiten genoemde periode niet moet worden bezien door de bril waarmee de Nederlands-Antilliaanse rechter de in een tenlastelegging genoemde periode waarin het feit zou zijn gepleegd, bekijkt(4). Aan een uiteenzetting van de feiten kunnen niet dezelfde eisen worden gesteld als aan een tenlastelegging. Een uiteenzetting der feiten kan mijns inziens in een geval als dit ook niet als het ware in stukjes worden geknipt, waarbij de uitleveringsrechter nagaat of de overgelegde uitleveringsstukken voldoende aanwijzingen opleveren voor het bewijs van ieder van de onderdelen van een reeks soortgelijke feiten ter zake waarvan een redelijke verdenking is gerezen. Ingeval van een zodanige, door bewijsmateriaal ondersteunde, verdenking brengt de enkele omstandigheid dat overgelegd bewijsmateriaal voor een deel geen betrekking zou hebben op precies de periode die in de uitleveringsstukken wordt genoemd, niet mee dat dat materiaal in zoverre zonder meer buiten beschouwing zou moeten worden gelaten.

5.7 Voor een beoordeling van 's Hofs overwegingen in deze zaak diene nog het volgende.

Het affidavit in support of the request for extradition of Ricardo Alonso Eslava, van 25 mei 2007 van de Special Agent Jeffrey Starnes, houdt behalve een beschrijving van de feiten en het voorhanden bewijsmateriaal met betrekking tot de concrete, door het Hof vermelde transacties in:

(i) dat de creditcard met een nummer eindigende op [nummer 1] (die betrokkene bij de door het Hof als eerste genoemde transactie had gebruikt), volgens informatie van American Express aan een ander dan hem was afgegeven, dat deze kaart meermalen ten onrechte was gebruikt en dat het misbruik een verlies had opgeleverd van naar schatting meer dan $ 20,000.

(ii) dat het nummer van de creditcard, eindigende op [nummer 2] (gebruikt bij de tweede door het Hof genoemde transactie), volgens American Express niet aan de opgeëiste persoon toekwam en een kaart met dat nummer aan een ander was afgegeven.

Voor wat betreft het gebruik van laatstgenoemde kaart houdt dat affidavit voorts in:

"8. On August 7, 2006, Special Agent Camacho faxed me records reflecting the purchases for this credit card number, dated from May 22, 2006 to August 6, 2006. During that period of time, there were 175 charges on the account. Thirty of those charges were made in South America and Mexico. The total amount of those charges was approximately $5,473. One hundred forty (140) of the 175 charges were made in Florida. The total amount of those charges was approximately $7,272. Of the 140 charges made in Florida, 64 of them occurred at [B] gas stations in Orlando, Florida, with total charges of $4,130. The remaining five charges occurred, or were processed, in Oklahoma, New York, or Alabama. The total amount of those five charges was approximately $215.

9. As of August 15, 2006, I gathered 14 video recordings of [de opgeëiste persoon] making purchases at multiple [B] stations in Orlando that coincide with the use of that American Express credit card.

10. Based on the foregoing information, a criminal complaint was issued for [de opgeëiste persoon]'s arrest on August 22, 2006. I was the affiant for that complaint. [de opgeëiste persoon] was arrested the next day. I participated in that arrest. [de opgeëiste persoon] was found with eight American Express cards on his person. Those cards have his name. In addition, [de opgeëiste persoon] consented to a search of his vehicle and residence. The items seized pursuant to those consents searches include items that contain over 200 American Express credit card numbers. A representative of American Express has told me that the losses associated with the credit card numbers used by [de opgeëiste persoon] or found on his person or on his computer total over $70,000.

11. In addition to consenting to a search, [de opgeëiste persoon] made statements to me in which he, among other things, acknowledged that he was involved in credit card fraud. [de opgeëiste persoon], however, disputed the amount of credit card fraud attributed to him."

6.1 Het derde middel klaagt dat het Hof aan de maatstaf die geldt bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan art. 9, derde lid aanhef en onder b, van het Verdrag, een verkeerde uitleg heeft gegeven. Het eerste en het tweede middel, nemen, voor zover ik zie, als vertrekpunt de - gelet op het voorgaande mijns inziens niet juiste - benadering van het Hof van het uitleveringsverzoek; daarover klagen zij dus niet. De middelen komen er in feite op neer dat het Hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan het door de verzoekende staat overgelegde bewijsmateriaal, respectievelijk aan de term "op of omstreeks".

6.2 Art. 9, derde lid, van het Verdrag luidt, voor zover hier van belang:

" Bij een verzoek tot uitlevering met betrekking tot een persoon die wordt gezocht met het oog op vervolging dienen te worden gevoegd:

(...)

b. het bewijsmateriaal dat, volgens het recht van de aangezochte Staat, de aanhouding en dagvaarding van die persoon zou rechtvaardigen indien het feit in die Staat zou zijn gepleegd, met inbegrip van bewijsmateriaal waaruit blijkt dat de persoon wiens uitlevering wordt verzocht degene is op wie het bevel tot aanhouding betrekking heeft".

6.3 De Hoge Raad heeft met betrekking tot die bepaling geoordeeld dat als maatstaf geldt of, indien de opgeëiste persoon voor de Nederlandse - in dit geval de Nederlands-Antilliaanse - rechter zou zijn vervolgd, het niet hoogst onwaarschijnlijk zou zijn dat deze, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering de feiten geheel of gedeeltelijk bewezen zou achten.(5)

6.4 Die maatstaf heeft het Hof toegepast. Van een verkeerde uitleg daarvan blijkt niet met zoveel woorden. Voor zover het derde middel de klacht bevat dat het Hof niet die maatstaf heeft toegepast, maar "het criterium (...) als omschreven in art. 393 van het Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen: "of bewezen is dat het feit door verdachte is begaan" mist het, gelet op de overwegingen van het Hof, feitelijke grondslag zodat het middel niet tot cassatie kan leiden.

6.5 Blijft de vraag of 's Hofs hiervoor weergegeven oordeel begrijpelijk is. Dat wordt in het eerste middel bestreden. 's Hofs vaststelling dat in concreto melding is gemaakt (6) van een veertiental aankopen door de opgeëiste persoon in de periode van 15 tot 22 augustus 2006 bij verschillende [B] stations in Orlando, onderscheidenlijk dat in de uiteenzetting van de feiten sprake is van veertien aankopen die vier dagen en meer na 11 augustus 2006 hebben plaatsgevonden, acht ik in het licht van de stukken van het geding inderdaad onbegrijpelijk. In genoemde affadavits is immers vermeld dat de verbalisant tot 15 augustus 2006 14 video-opnamen heeft verzameld, waarop te zien was dat de opgeëiste persoon aankopen deed die voor wat betreft het tijdstip en de plaats overeenkwamen met het gebruik van de creditcard met eindcijfer [nummer 2]. Die vermelding kan dus geen betrekking hebben op aankopen in de periode van 15 tot 22 augustus 2006. Hetzelfde geldt voor het iets anders geformuleerde maar in wezen gelijke oordeel dat de veertien aankopen vier dagen en meer na 11 augustus 2006 hebben plaatsgevonden. Voor zover het eerste middel daarover klaagt, is het mijns inziens terecht voorgesteld.

6.6 Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip "of omstreeks", naar ik begrijp in meergenoemd indictment, omdat daaronder voor wat betreft de einddatum ook nog is begrepen 15 augustus 2006. Gelet op wat ik hiervoor onder 5.4 en volgende heb opgemerkt en de gegrondheid van het eerste middel, heeft deze klacht mijns inziens geen zelfstandige betekenis, zodat deze buiten bespreking kan blijven.

7.1 Het voorgaande brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven. Ik meen dat de Hoge Raad de zaak overeenkomstig art. 4, eerste lid, van de Cassatieregeling zelf kan afdoen.(7)

7.2 De stukken die het uitleveringsverzoek vergezellen kunnen bezwaarlijk anders dan als volgt worden verstaan.

In genoemd indictment wordt de verdachte, kort gezegd, verweten dat hij in de periode van op of omstreeks 21 maart 2006 tot op of omstreeks 11 augustus 2006 meermalen (gesproken wordt van "transactions") met een of meer "access devices issued to another person or persons" fraude heeft gepleegd bij aankopen etc. De uiteenzetting der feiten vermeldt, naast de twee gevallen waarin de opgeëiste persoon als de koper dan wel restaurantbezoeker kort nadien is herkend, dat in de periode van 22 mei 2006 tot augustus 2006 de creditcard met eindcijfer [nummer 2] in totaal 175 keer is gebruikt, waarvan 140 keer in Florida. Van die 140 gevallen hadden in totaal 64 betrekking op betalingen bij [B] tankstations. Bij een aantal van laatstbedoelde gevallen is de verdachte op video-opnamen herkend, terwijl toen ook van bedoelde creditcard gebruik is gemaakt. Voor wat betreft de creditcard met eindcijfer [nummer 1] verwijs ik naar wat hiervoor onder 5.7 sub (i) is vermeld. Bij de na de aanhouding uitgevoerde fouillering en doorzoeking zijn onder meer acht op naam van de opgeëiste persoon staande creditcards van American Express aangetroffen met nummers die blijkbaar ook geen betrekking hadden op aan de opgeëiste persoon op reguliere wijze afgegeven creditcards.

7.3 Het voorgaande laat mijns inziens geen ander oordeel toe dan dat voor een redelijke verdenking van het meermalen plegen van creditcardfraude in de aangegeven periode voldoende bewijsmateriaal bij het uitleveringsverzoek is gevoegd. Dat een onderdeel van de omschreven feiten uiteindelijk misschien niet tot een bewezenverklaring zal kunnen leiden, is niet van belang. Zoals eerder opgemerkt, is het criterium dat volgens de Hoge Raad moet worden gehanteerd of niet hoogst onwaarschijnlijk zou zijn dat de Nederlands-Antilliaanse rechter, ingeval deze tot de beoordeling van de feiten zou zijn geroepen, door de voor hem geleverde bewijsvoering de feiten geheel of gedeeltelijk bewezen zou achten.

8. Op grond van het voorgaande concludeer ik dat de Hoge Raad:

(i) De Procureur- Generaal niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn beroep voor zover dat mede is gericht tegen het gedeelte van het advies dat geen betrekking heeft op de beslissing met betrekking tot de toelaatbaarheid van de uitlevering;

(ii) De bestreden einduitspraak zal vernietigen en

(iii) De verzochte uitlevering van de opgeëiste persoon toelaatbaar zal verklaren voor zover het betreft de uiteenzetting van de feiten, vermeld in het "Affadavit in support of Request for Extradition" van 25 mei 2007 van Roger B. Handberg, Assistant US Attorney for the Middle District of Florida, Orlando Division.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Mijn cursivering. Zie bijvoorbeeld ook art. 12, tweede lid onder b, van het Europees uitleveringsverdrag: "as accurately as possible".

2 Zie voor de functie van de uiteenzetting der feiten N. Keijzer, Handboek Strafzaken [91.5] - 6; Swart, Nederlands Uitleveringsrecht, blz. 393 e.v . Het tijdstip waarop het feit is gepleegd kan van belang zijn in verband met de vraag of het feit volgens het recht van de aangezochte staat is verjaard (vgl. art. 6 Verdrag), maar dat speelt hier niet, nu de feiten in 2006 zouden zijn gepleegd.

3 Of een schending van het specialiteitsbeginsel dreigt, staat in beginsel niet ter beoordeling van de uitleveringsrechter maar van de Minister c.q. de Gouverneur. Zie N. Keijzer, a.w [91.11] -14 en HR NJ 2006, 629 en NJ 2000, 367.

4 Zie Swart a.w, blz. 395-396.

5 HR 1 februari 1994, NJ 1994, 266; HR 19 april 2005, LJN AT4110 en HR 20 september 2005, NJ 2006, 407 met (kritische) noot van A.H. Klip, die meent dat de Hoge Raad de lat wat te hoog legt, al is het verschil met "probable cause" mijns inziens subtiel.

6 Het Hof zegt: in het uitleveringsverzoek, maar kennelijk is bedoeld: in genoemd affadavit (en het daarop gebaseerde affadavit van R.B. Handberg, Assistant United States Attorney, houdende een uiteenzetting der feiten.

7 Zoals ook in HR NJ 2006, 407 is gebeurd, zij het dat die zaak iets duidelijker lag.