HR, 23-12-2008, nr. 01747/07

Nr. 01747/07

Mr. Schipper

Zitting: 4 november 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 24 mei 2006 -met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 17 december 2004- vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder 1 primair, 2 primair, 3 primair, 5 primair en 6 primair tenlastegelegde en ter zake van 1 subsidiair, 2 subsidiair, 3 subsidiair, 5 subsidiair en 6 subsidiair, telkens: "Met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd en 4 primair: "Feitelijke aanranding van de eerbaarheid, meermalen gepleegd", veroordeeld tot vijftien maanden gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof beslist op de vorderingen van de benadeelde partijen, een en ander zoals in het arrest vermeld.

2. Namens verdachte heeft mr. G.R. van der Plas, advocaat te Katwijk, cassatie ingesteld. Mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.

3. Het eerste middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, van het Europees Verdrag voor de Rechten voor de Mens in cassatiefase is overschreden.

4. De verdachte heeft tegen het arrest van 24 mei 2006 op 31 mei 2006 cassatieberoep ingesteld. De stukken van het geding zijn blijkens het daarop geplaatste stempel op 5 juni 2007 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat levert een overschrijding van de inzendtermijn op met ruim vier maanden. Deze overschrijding kan niet meer worden gecompenseerd door een voortvarende behandeling en voorts zal de overschrijding van de inzendtermijn ertoe leiden dat door de Hoge Raad niet binnen twee jaar na het instellen van het beroep in cassatie arrest wordt gewezen. De redelijke termijn is dus ook in zoverre overschreden. Het verzuim dient volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad te leiden tot strafvermindering.

5. Het middel slaagt.

6. Het tweede middel komt, gelet op de toelichting, in de kern erop neer dat het Hof de opgelegde straf, die aanzienlijk zwaarder is dan in eerste aanleg is opgelegd en door de advocaat-generaal is gevorderd, onvoldoende met redenen heeft omkleed, en in dat verband voorts in strijd met artikel 359, tweede lid, Sv, heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven die hebben geleid tot afwijking van ter terechtzitting in hoger beroep uitdrukkelijk namens de verdachte onderbouwde standpunt met betrekking tot de strafoplegging.

7. De raadsman heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 mei 2006 het navolgende aangevoerd:

"Zowel de officier van justitie als mijn cliënt zijn in appel gegaan. Mijn cliënt heeft later zijn appel weer ingetrokken. Ik ga verder niet in op de vorderingen van de benadeelde partijen en de vraag of het primair dan wel het subsidiair tenlastegelegde bewezen kan worden verklaard.

De feiten zijn van eind 2003. Dat is bijna drie jaar geleden. Ontuchtzaken hebben een grote impact op de slachtoffers in een kleine gemeenschap zoals [plaats]. De officier van justitie was het niet eens met de in eerste aanleg opgelegde straf. Mijn cliënt zou toen ter terechtzitting onvoldoende inzicht hebben getoond in zijn gedrag. Mijn cliënt heeft zijn spijt betuigd bij de rechter-commissaris en bij de psychiater. Hij had toen al het inzicht dat er grenzen behoorlijk waren overschreden. Ik citeer rechter commissaris Knol op 16 december 2003:

"Ik zag een man die een verhaal vertelde dat met schuld en schaamtegevoelens werd gepresenteerd." Ook uit het proces-verbaal van die zitting is mij niet van een gebrek aan inzicht gebleken.

Mijn cliënt heeft wel degelijk inzicht, maar zijn empathie trek je niet zo makkelijk naar de oppervlakte.

Mijn cliënt is geen prater. Hij gebruikt het woord dom om het tenlastegelegde te omschrijven, wat mijn cliënt bedoelt te zeggen is dat het grensoverschrijdend verwerpelijk gedrag is geweest.

Mijn cliënt heeft bij de rechtbank een onvoorwaardelijke gevangenisstraf opgelegd gekregen. We zijn nu 17 maanden verder, er is geen sprake van "undue delay", maar zo'n tweede zitting afwachten is alsof je het zwaard van Damocles boven mijn cliënts hoofd houdt.

Mijn cliënt heeft contact met psychiater [psychiater] en met de reclassering, om erachter te komen waar zijn gedrag vandaan komt. Mijn cliënt wil dit onderzoeken. Hiermee toont hij ook inzicht.

De officier van justitie haalde daarnaast het punt gevangenisstraf als vergelding aan. Een gevangenisstraf is geen effectief wapen tegen recidive. Een proeftijd van drie jaren zou wel een stok achter de deur zijn. Een werkstraf zou voldoende vergelding zijn; een werkstraf is geen kleinigheid. Mijn cliënt heeft een vaste baan. Wanneer hij een gevangenisstraf krijgt opgelegd, dan zou dit betekenen dat hij zijn baan kwijt raakt. Dit doorkruist zijn toekomst met zijn nieuwe relatie en de zorg voor zijn kinderen. Ik concludeer tot bevestiging van het vonnis van de rechtbank."

8. Het Hof heeft de opgelegde straf in het arrest onder het kopje "Strafmotivering" als volgt gemotiveerd:

"De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot veroordeling van de verdachte ter zake van het onder 1 primair, 2 primair, 3 primair, 4 primair, 5 primair en 6 primair tenlastegelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 5 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en de bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich gedurende de proeftijd zal houden aan de door of namens de Stichting Reclassering Nederland te geven aanwijzingen.

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft in oktober 2003 de zorg gekregen over [slachtoffer], een minderjarige wier moeder kort daarvoor was komen te overlijden. Vrijwel direct nadat [slachtoffer] bij de verdachte in huis is komen wonen - in een periode waarin zij uiterst kwetsbaar was - heeft de verdachte haar gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen. Tevens heeft de verdachte zich ook aan vijf vriendinnen van [slachtoffer] vergrepen. Deze meisjes bleven in de woning van de verdachte logeren om [slachtoffer] bij te staan in de moeilijke periode na het overlijden van haar moeder.

De verdachte heeft ernstig inbreuk gemaakt op zowel de lichamelijke als geestelijke integriteit van [slachtoffer], die in een kwetsbare en afhankelijke positie verkeerde, alsmede op de lichamelijke en geestelijke integriteit van de vriendinnen van [slachtoffer]. De verdachte heeft bij het plegen van de feiten zijn eigen lustgevoelens laten prevaleren boven het belang van de slachtoffers, wier leven naar alle waarschijnlijkheid, door het grensoverschrijdende seksuele gedrag van de verdachte, in belangrijke mate negatief is beïnvloed en die wellicht, naar de ervaring leert, nog lange tijd emotionele schade zullen ondervinden van de door de verdachte gepleegde feiten.

Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is het beeld, dat door de psychologe [psychologe] in haar rapport d.d. 17 februari 2004 omtrent de persoon van de verdachte is geschetst, bevestigd. De verdachte neemt - in de woorden van voornoemde psychologe - " aan de buitenkant de verantwoordelijkheid voor zijn gedrag en brengt uit zichzelf schuld- en schaamtegevoelens naar voren ", maar deze schuld- en schaamtegevoelens komen ook het hof weinig doorleefd voor. Daarenboven heeft de verdachte het hof er niet van weten te overtuigen dat de door hem inmiddels volledige ondergane behandeling in polikliniek De Waag enige wijziging heeft gebracht in de door meergenoemde psychologe uiteengezette persoonlijkheidsproblematiek.

Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat, mede vanuit een oogpunt van rechtseenheid, een gevangenisstraf van navermelde duur een passende en geboden reactie vormt en acht geen termen aanwezig een gedeelte van die straf voorwaardelijk op te leggen."

9. Bij de Wet van 10 november 2004, Stb. 2004, 580 is artikel 359, zevende lid (oud), van het Wetboek van Strafvordering, dat de rechter verplichtte uitdrukkelijk te motiveren waarom hij -kort gezegd- een hogere straf oplegde dan door het Openbaar Ministerie was gevorderd, komen te vervallen.(1) In het eerste lid van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering is echter toen wel bepaald dat de vordering van het Openbaar Ministerie in de uitspraak dient te worden vermeld. Door deze vermelding geeft de rechter genoegzaam te kennen dat hij op die vordering acht heeft geslagen. Een afwijking van de eis -naar boven of naar beneden - behoeft in beginsel eerst nadere motivering indien en voor zover die eis berust op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van artikel 359, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering.(2) Van een dergelijk uitdrukkelijk standpunt is slechts sprake indien het gaat om een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht.(3)

10. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat de enkele vordering van het Openbaar Ministerie geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt oplevert. Afwijking van die vordering behoeft dan ook niet op grond van artikel 359, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering nader te worden gemotiveerd. Dit neemt echter niet weg dat de afwijking van de eis onder omstandigheden, bij het ontbreken van een opgave van redenen die tot die afwijking hebben geleid, kan wel tot gevolg hebben dat de strafoplegging niet-begrijpelijk is.(4)

11. In de overweging inzake de strafoplegging heeft het Hof voldoende gemotiveerd waarom het voor een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft gekozen en welke factoren voor deze beslissing van belang zijn geweest. Zijn beslissing een hogere straf op te leggen dan is geëist, vindt met name grondslag in de ernst van de feiten en omstandigheden waaronder deze zijn begaan, de persoon van de verdachte en in het feit dat de verdachte het Hof niet heeft overtuigd dat de behandeling in De Waag enige wijziging heeft aangebracht in zijn persoonlijkheidsproblematiek. In het licht van de door het Hof genoemde omstandigheden, wekt de aan de verdachte opgelegde onvoorwaardelijke vrijheidsstraf mijns inziens geen verbazing. Tot een nadere motivering van dat oordeel was het Hof -anders dan de steller van het middel wil- niet gehouden, daarbij tevens in aanmerking genomen dat het door de verdediging aangevoerde niet een uitdrukkelijk en met argumenten onderbouwd verweer inhoudt. In de toelichting op het middel is betoogd dat het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging, aangevoerd ter terechtzitting van het Hof, is uitgemond in de duidelijke conclusie dat de door de rechtbank opgelegde straf moet worden bevestigd, gelet op (a) de pleegdata van de feiten, (b) de lange duur van de behandeling in hoger beroep, (c) het door de verdachte betoonde inzicht dat blijkt uit zijn contacten met een psychiater en met de reclassering en (d) de consequenties die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft voor verdachtes baan, zijn relatie en de zorg voor zijn kinderen. Deze door de steller van het middel als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt gekwalificeerde opmerkingen, houden mijns inziens niet meer in dan een verwijzing naar factoren waarmee het Hof volgens de verdediging bij zijn straftoemeting rekening zou moeten houden. Dat is echter iets anders dan een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Gelet op wat onder punt 9 is opgemerkt, hoefde het Hof niet afzonderlijk op die door de verdediging genoemde factoren in te gaan. Voor het Hof gold in zoverre dus geen bijzondere motiveringsplicht op grond van artikel 359, tweede lid, Sv.

De strafoplegging wekt geenszins verbazing en is derhalve toereikend gemotiveerd.

12. Het middel faalt.

13. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

14. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging. De Hoge Raad kan de hoogte van de opgelegde straf verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Ingevolge artikel II is deze wet van toepassing in zaken waarin het onderzoek ter terechtzitting na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet, 1 januari 2005, wordt gesloten. Daarvan is in de onderhavige zaak sprake, nu het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep in deze zaak op 28 november 2005 is gesloten.

2 Zie m.n. HR 3 oktober 2006, NJ 2006, 549. Daarbij moet worden opgemerkt dat indien het een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van het Openbaar Ministerie betreft, de verdachte in cassatie in de regel niet met vrucht kan klagen over de nadere motivering van de afwijking van dat standpunt van het Openbaar Ministerie dan wel over het ontbreken van die nadere motivering. De verdachte mist immers in het algemeen een rechtens te respecteren belang bij de klacht. Hetzelfde geldt voor het Openbaar Ministerie met betrekking tot uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdachte.

3 Zie HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 (LJN: AU9130), rov. 3.7.1 en 3.8.1.

4 Zie HR 3 oktober 2006, NJ 2006, 549.