Kernbeschrijving

Ingrijpend en complex karakter

Insolventieprocedures worden gekenmerkt door hun ingrijpende karakter en het grote aantal partijen dat daarbij betrokken pleegt te zijn, zeker als het een insolvente onderneming betreft. Zij zijn ingrijpend omdat de schuldenaar de beschikking en het beheer over zijn vermogen verliest en dit vermogen in de regel zal worden geliquideerd ten behoeve van de schuldeisers. De schuldeisers op hun beurt zullen moeten aanvaarden dat hun rechten worden beknot. Naast deze schuldeisers zijn bij de insolventieprocedure vele andere belanghebbenden betrokken. Te denken valt aan werknemers, aandeelhouders, bestuurders, leveranciers, afnemers, de belastingdienst, potentiële kopers van de onderneming of onderdelen daarvan en de schuldenaar zelf. Daarbij komt dat in één persoon verschillende van deze hoedanigheden verenigd kunnen zijn. Dit alles maakt de afwikkeling van een insolventieprocedure tot een buitengewoon complexe aangelegenheid.

Algemeen gerechtelijk beslag

Het faillissement is ‘een gerechtelijk beslag op het geheele vermogen des schuldenaars ten behoeve zijner gezamenlijke schuldeischers’ aldus het wetsontwerp-Molengraaff. De regering heeft dit gevolgd in het wetsontwerp voor de Faillissementswet aan het eind van de 19e eeuw (MvT, Kamerstukken II 1890/91, 100, 3, p. 19). De woorden ‘geheele’ en ‘gezamenlijke’ maken duidelijk dat sprake is van een dubbele collectiviteit: het faillissement raakt het totale vermogen van de failliet én al zijn schuldeisers.

De belangrijkste actoren in een faillissement zijn: 1. de gefailleerde schuldenaar, dat wil zeggen de debiteur die heeft opgehouden te betalen; 2. de curator, die als primaire taak heeft het vermogen van de failliet in kaart te brengen, het te beheren en het te gelde te maken, en de opbrengst aan de schuldeisers ten goede te laten komen; 3. de rechter-commissaris, die een toezichthoudende rol op het verloop van het faillissement vervult; 4. de rechtbank, die een formele, vaststellende en beslissende rol heeft; 5. de (vergaderingen van de) schuldeisers, die materieel besluiten over het lot van hun vorderingen en de richting van het faillissementsverloop en — in geval van een schuldeiserscommissie — de curator van advies dienen, een recht op inlichting hebben en op bepaalde punten een recht van inspraak/om gehoord te worden; en 6. de eventueel te benoemen schuldeiserscommissie.

De faillissementscurator

De bepalingen over de faillissementscurator zijn (met name) te vinden in Titel I, Derde afdeling, § 2. Van de curator (art. 68-73), die over de rechter-commissaris in Titel I, Derde afdeling, § 1. Van de rechter-commissaris (art. 64-67), die over de schuldeiserscommissie in Titel I, Derde afdeling, § 3 Van de schuldeiserscommissie (art. 74-79), die over de vergaderingen van de schuldeisers in Titel I, Derde afdeling, § 4 Van vergaderingen der schuldeisers (art. 80-84). De curator is in de regel een advocaat, al schrijft de wet dit niet voor — noch is er een andere wettelijke kwaliteitseis. In bijzondere faillissementen (zoals van een bank) worden wel eens andere (financieel) specialisten benoemd, bijna altijd naast een advocaat-curator. Daarmee schaart Nederland zich internationaal min of meer in het continentaal-Europese/civiele kamp; vooral in Angelsaksische jurisdicties worden vaak juist accountants benoemd als insolventiefunctionaris. Bijzondere kwalificaties vereist de wet evenmin, maar er zijn wel Recofa-richtlijnen die allerlei kwaliteitseisen stellen, dit in lijn met de bredere maatschappelijke trend naar professionalisering. Ook de beroepsorganisaties INSOLAD eisen van de bij hen aangesloten curatoren (door middel van een zware beroepsopleiding) steeds meer vakspecialisatie. Wel is het zo dat niet elk faillissement om de aanstelling van een Insolad-curator vraagt.

De verschillende typen schuldeisers

Het faillissement raakt in beginsel alle schuldeisers, maar daarbinnen zijn verschillende categorieën te onderscheiden waartussen belangrijke verschillen bestaan. Zo hebben boedelschuldeisers een onmiddellijke aanspraak op de boedel en worden in beginsel zo spoedig mogelijk en volledig uit de baten voldaan (althans aangenomen dat de boedel voldoende baten bevat voor voldoening van de boedelschulden, anders overeenkomstig hun rang) — het belangrijkste voorbeeld is het salaris van de curator. Dan volgen de faillissementsschuldeisers, die anders dan de boedelschuldeisers hun vordering ter verificatie moeten indienen, wachten op afwikkeling, en op uitkering hopen. Sommige schuldeisers hebben geen of amper last van een faillissement (als juridisch uitgangspunt, de praktijk is genuanceerder), zoals separatisten (pand- en hypotheekhouders) of schuldeisers met een eigendomsvoorbehoud; bevoorrechte schuldeisers, zoals werknemers met een loonvordering, de belastingdienst en het UWV, hebben wat meer hoop op een uitkering dan faillissementsschuldeisers zonder voorrang. Die laatsten, de concurrente schuldeisers, blijven veelal onbetaald achter. Achtergestelde schuldeisers en aandeelhouders zien slechts in uitzonderlijke gevallen iets van hun geld terug.

Het faillissement als collectieve verhaalsprocedure

Een kritisch commentaar in de vakliteratuur op de aard van de faillissementsprocedure is afkomstig van P.M. Veder & J.J. van Hees in hun artikel omtrent Digitale transparantie in het insolventierecht, Radboud 2019, opgenomen in: Onderneming en digitalisering, blz. 171-188 (C.J.H. Jansen,, B.A. Schuijling, I.V. Aronstein,).Veder en Van Hees betogen:

Het faillissement moet worden gekenmerkt als een collectieve verhaalsprocedure. De wettelijke regeling bewerkstelligt dat het gehele vermogen van de gefailleerde door een door de rechtbank aangestelde functionaris, de curator, te gelde kan worden gemaakt zodat de opbrengst onder de gezamenlijke schuldeisers kan worden verdeeld. Daar doet niet aan af dat in de loop der tijd ook andere functies aan het faillissement zijn toegedicht, zoals een ordelijke afwikkeling van niet levensvatbare rechtspersonen, het saneren van ondernemingen, het behoud van werkgelegenheid en knowhow en de bestrijding van fraude (A. van Hees, ‘Het doel van het faillissement en de taak van de curator’, TvI 2004/45; J.J. van Hees, ‘De schone schijn van toezicht in het insolventierecht’, in: T. Havinga e.a. (red.), Toezicht tegen het licht; Kernwaarden, kansen en knelpunten, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 157 t/m 171; F.M.J. Verstijlen, ‘De faillissementsprocedure van art. 69 Fw revisited’, WPNR 2015/7074, p. 747-748; en J.J. van Hees & A. Ourhris, ‘Kroniek van het insolventierecht’, NJB 2016/748, p. 1072).

Verhaalsfunctie bij weinig opbrengst

Evenmin doet daaraan af – volgens de auteurs Van Hees en Veder – dat in de meerderheid van de faillissementen de verhaalsfunctie weinig of geen betekenis heeft omdat de opbrengst simpelweg onvoldoende is om de schuldeisers een uitkering van enig belang te kunnen doen ( J.J. van Hees, ‘Het faillissement als achterhaald concept’, in: S.E. Bartels e.a. (red.), Vertrouwen in het burgerlijke recht, Liber Amicorum prof. mr. S.C.J.J. Kortmann (Onderneming & Recht nr. 100), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 185 e.v.). De primaire taak van de curator is nog steeds het vereffenen van (en toezicht houden op een behoorlijke afwikkeling van) de faillissementsboedel teneinde de schuldeisers uit de opbrengst daarvan te kunnen voldoen, aldus art. 68 lid 1 Fw.

Het tweede lid van deze bepaling bevat sinds 1 juli 2017 een – bescheiden – uitbreiding van de taak van de curator tot het doen van onderzoek naar fraude door inwerkingtreding van de Wet van 22 maart 2017 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met de versterking van de positie van de curator (Wet versterking positie curator, Stb. 2017, 124). Een lege boedel betekent slechts dat de omvang van de door de curator te verrichten werkzaamheden beperkt zal blijven.

Besloten karakter

De typering van het faillissement als collectieve verhaalsprocedure brengt met zich dat het faillissement in beginsel een besloten karakter heeft. In de procedure oefenen de schuldeisers, net als bij verhaalsexecutie buiten faillissement, hun verhaalsrechten uit op het vermogen van de schuldenaar. Aan de positie van derden komt daarbij slechts betekenis toe voor zover hun rechten als gevolg van de verhaalsuitoefening in het gedrang komen. In faillissement zal dat eerder het geval zijn dan daarbuiten, omdat de verhaalsuitoefening het gehele vermogen van de schuldenaar betreft en de curator meer bevoegdheden heeft dan een schuldeiser buiten faillissement. Dit besloten karakter komt dan ook tot uitdrukking in de wettelijke regeling van het faillissement. Alleen de positie van de schuldeisers en de schuldenaar wordt daarin uitvoerig geregeld. Derden komen slechts aan bod voor zover hun relatie met de schuldenaar van invloed is op de afwikkeling van het faillissement, zoals wederpartijen van de schuldenaar bij bepaalde overeenkomsten (zie art. 37 t/m 40 Fw). Dat neemt niet weg dat andere derden er belang bij kunnen hebben op de hoogte te worden gesteld van de faillietverklaring in verband met de ingrijpende gevolgen daarvan, waaronder het feit dat de schuldenaar niet langer bevoegd is tot het beheer en de beschikking over zijn vermogen. Daarbij valt te denken aan partijen die overwegen een transactie met de schuldenaar aan te gaan, of schuldenaren van de gefailleerde die tijdens het faillissement aan hun verplichtingen voldoen (art. 35 lid 3 Fw., art. 3:24 lid 1 sub c BW, art. 52 Fw).

Schuldeisers en schuldenaar voorop

Met het oog op de belangen van deze derden voorziet de Faillissementswet dan ook in publicatie van onder meer de faillietverklaring, de daarbij betrokken functionarissen en het einde van het faillissement in de Nederlandse Staatscourant en het centraal insolventieregister (art. 14 lid 3 Fw., art. 18 Fw. en art. 19 Fw). Het besloten karakter van de procedure verklaart eveneens waarom de Faillissementswet in beginsel slechts aan de schuldeisers en de schuldenaar bevoegdheden toekent die hen in staat stellen invloed uit te oefenen op de faillissementsafwikkeling. In lijn hiermee hanteert ook de Hoge Raad een beperking ten opzichte van de reguliere verzoekschriftprocedure met betrekking tot de groep van belanghebbenden die in hoger beroep kan komen tegen een beschikking van de rechter-commissaris in faillissement: zie HR 22 december 2017, JOR 2018/105, m.nt. B.I. Kraaipoel; NJ 2018/ 46. De schuldeisers kunnen dit onder meer door uitoefening van hun stemrecht op schuldeisersvergaderingen (art. 80 e.v. Fw. en, specifiek voor wat betreft de beslissing over de voortzetting van de onderneming van de schuldenaar, art. 173a e.v. Fw. Zie voor de stemming over een door de schuldenaar aangeboden akkoord art. 145 Fw) en de mogelijkheid om vorderingen van andere schuldeisers te betwisten (art. 119 lid 1 Fw). Ook hebben uitsluitend zij, evenals de schuldenaar, het recht om bij de rechtercommissaris op te komen tegen een handeling van de curator of van deze een bevel uit te lokken dat de curator bepaalde handelingen verricht of nalaat (art. 69 Fw), of de rechtbank te verzoeken de curator te ontslaan (art. 73 Fw).

Communicatie tussen curator en schuldeisers

In de gevallen waarin er een vooruitzicht op een relevante opbrengst voor de schuldeisers bestaat, vergt de afwikkeling van het faillissement een intensieve communicatie tussen de curator en de schuldeisers. De wet voorziet daar ook in. Zo dient de curator zich op de hoogte te stellen van de bij het faillissement betrokken schuldeisers en hen uit te nodigen hun vorderingen bij hem in te dienen, de hoogte en rangorde van deze vorderingen te beoordelen en zo nodig met hen daarover in overleg te treden, hen in kennis te stellen dan wel uit te nodigen voor in het kader van de afwikkeling te houden vergaderingen, hen te wijzen op relevante termijnen en mogelijke rechtsgevolgen die aan hun opstelling kunnen worden verbonden en hen in meer algemene zin te informeren over de voortgang van de afwikkeling (art. 84 lid 2 Fw. en art. 109 t/m 111 Fw).

Het bovenstaande is van belang om te kunnen vaststellen binnen welke kaders de digitalisering van informatie bij de faillissementsafwikkeling een rol kan spelen. In de eerste plaats geldt dit voor de communicatie met en informatievoorziening aan schuldeisers en andere belanghebbenden. In het verlengde daarvan zou digitalisering kunnen bijdragen aan de mogelijkheden om invloed uit te oefenen op de afwikkeling van het faillissement. Dit is kennelijk ook de gedachte van de wetgever geweest bij de totstandkoming van de Wet modernisering faillissementsprocedure.

Paritas creditorum: schuldeisers onderling en de schuldenaar

Een klassieke principe van het insolventierecht is het beginsel van de gelijkheid der schuldeisers. Dit beginsel van de paritas creditorum is in de wet verankerd in artikel 3:277 lid 1 BW, dat bepaalt dat schuldeisers onderling – behoudens wettelijke redenen van voorrang – een gelijk recht hebben om naar evenredigheid van eenieders vordering uit de netto opbrengst van de goederen van hun schuldenaar te worden voldaan. Alle schuldeisers hebben een verhaalsrecht op het gehele vermogen van de schuldenaar, aldus artikel 3:276 BW. Ook in artikel 3:281 BW ligt het beginsel van de paritas creditorum besloten: schuldeisers met een voorrecht op hetzelfde bepaalde goed hebben een gelijke rang, behoudens een andersluidende wettelijke bepaling.

De schuldenaar is jegens elke schuldeiser gehouden, op grond van verbintenissen, de verschuldigde prestatie te verrichten. Ook staat hij jegens elke schuldeiser met zijn gehele vermogen in voor het voldoen aan deze verbintenisrechtelijke gehoudenheid. Dit geldt volgens Verstijlen zonder dat er een verband bestaat tussen deze verplichting en de stand van het vermogen op het moment dat de verbintenis ontstaat (F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator, diss. KUB 1998, blz. 17). De verhaalsaansprakelijkheid (“Haftung”) van de schuldenaar voor de verbintenisrechtelijke schulden is jegens alle schuldeisers gelijk. De gelijkheid der schuldeisers kan door de wetgever worden doorbroken door aan sommige vorderingen een voorrang toe te kennen, waardoor sommige schuldeisers worden voldaan voor alle overige vorderingen uit de opbrengst van een bepaald goed of alle goederen. Dat kan geschieden via wettelijke voorrang of via voorrechten (artikel 3:278 lid 1 BW).

Structuur van de wet

De structuur van de Faillissementswet is thematisch en daarbinnen temporeel-chronologisch. De hele wet is verdeeld in vier titels: I. Van faillissement; II. Van surseance van betaling; en III. Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. IV. Bij de Wet van 7 oktober 2020, Stb. 2020, 414 (Wet homologatie onderhands akkoord) is een vierde titel ingevoegd: IV. Buiten faillissement en surseance van betaling, met als Tweede Afdeling daarbinnen ‘Homologatie van een onderhands akkoord’, alsmede artikel 3d en 42a, en is een aantal bestaande artikelen in de wet gewijzigd (de WHOA). De WHOA is in werking getreden met ingang van 1 januari 2021, Stb. 2020, 415 en aangepast met de Implementatiewet Richtlijn herstructurering en insolventie, Stb. 2022, 491, per 1 januari 2023.

De titel over faillissement geeft eerst bepalingen over de faillietverklaring op zichzelf (Eerste afdeling. Van de faillietverklaring) en haar gevolgen (Tweede afdeling. Van de gevolgen der faillietverklaring). Daarna komen de belangrijkste actoren aan de orde (Derde afdeling. Van het bestuur over de failliete boedel). Daarna volgt de procedure en aanpak. In de Vierde afdeling: “Van de voorzieningen na de faillietverklaring en van het beheer des curators” wordt voornamelijk ingegaan op het beheer van de boedel. Onder de boedel wordt in het algemeen verstaan het geheel van baten en lasten — alle activa en passiva — van de failliet (met enkele uitzonderingen).

Afdeling 4 kent een focus op de activa en het beheer en (ad interim) te gelde maken daarvan; daarnaast komen verplichtingen van de failliet en interactie tussen hem en de curator aan de orde. Bij het beheer van de boedel speelt de curator de hoofdrol. Vervolgens komen de passiva aan de beurt: de Vijfde afdeling. Van de verificatie der schuldvorderingen gaat over de aanmelding en registratie van de schuldvorderingen van de schuldeisers. De verhouding tussen de activa en de passiva kan reden zijn om het faillissement af te wikkelen op een snelle, meer eenvoudige manier. Dit is geregeld in de Vijfde afdeling A — Vereenvoudigde afwikkeling van faillissement. Een faillissement hoeft niet per se te eindigen in een verzilvering en vereffening van de activa van de schuldenaar. De schuldenaar kan in plaats daarvan een faillissementsakkoord aanbieden aan zijn schuldeisers: deze mogelijkheid is neergelegd in de Zesde afdeling. Van het akkoord. Zevende afdeling: “Van de vereffening des boedels”. In het normale geval wordt het vermogen van de schuldenaar zodanig afgewikkeld dat daaruit de schuldeisers zoveel als mogelijk kunnen worden voldaan.

Liquidatie versus herstructurering

Een schuldenaar kan naar huidig Nederlands recht vrij gemakkelijk in staat van faillissement worden verklaard. Een verzoek daartoe indienen is gemakkelijk en relatief goedkoop, zodat dit geregeld als incasso-/pressiemiddel wordt ingezet. Dit gebeurt met als risico dat de schuldenaar ook echt failliet gaat (voor de aanvragende schuldeiser dus ook het risico dat hij weinig of niets ontvangt). Weliswaar is de juridische norm dat er feiten en omstandigheden moeten bestaan waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen (zie art. 6), met de aanwezigheid van een steunvordering, maar die lat ligt niet erg hoog. Faillissement staat daarmee (feitelijk) min of meer voor het door de schuldenaar niet (meer) voldoen aan zijn betalingsverplichtingen. Het zegt evenwel niet noodzakelijkerwijs iets over de (financieel-)economische gesteldheid van de schuldenaar of diens onderneming, zeker niet op lange(re) termijn; en soms ook niet eens op korte termijn. Anders dan andere jurisdicties kent onze Faillissementswet nu juist geen balans- of solvabiliteitstest (die ook niet altijd iets zeggen over de overlevingskansen van een onderneming). Dit alles leidt tot het risico dat soms gezonde/levensvatbare schuldenaren (ondernemingen) failliet worden verklaard.

Geen saneringsmaatregel

Een faillissement had en heeft ook tegenwoordig nog een “’shame” karakter, en het heeft juridisch blokkerende gevolgen voor de toekomstige beroeps- of bedrijfswerkzaamheden van de schuldenaar. Ook een hoofddoel van het faillissement, dat er althans enige uitkering komt voor alle schuldeisers, wordt slechts zelden verwezenlijkt, want in de praktijk komen concurrente schuldeisers veelal geheel onbetaald uit de insolventiestrijd. Dat hoofddoel moet in het systeem van het faillissement worden bereikt door het te gelde maken van het vermogen van de schuldenaar, om de opbrengst daarna te verdelen onder de schuldeisers. Aldus is het faillissement een liquidatieprocedure, geen saneringsmaatregel; niet bedoeld en mede daardoor ook inherent ongeschikt als middel om ondernemingen going concern te reorganiseren/herstructureren. De schuldeisers staan (van oorsprong) centraal, het gaat in eerste instantie om hun belangen. Andere belangen — bijvoorbeeld die van de schuldenaar of belangen van behoud van werkgelegenheid of fraudebestrijding — zijn niet irrelevant, maar kunnen niet of nauwelijks de belangen van de schuldeisers overstijgen. Een faillissement is en blijft een juridisch beslag ten behoeve van de betrokken schuldeisers. Het macro-economisch en maatschappelijk belang dat zo veel mogelijk bedrijvigheid en werkgelegenheid behouden kan blijven, staat al helemaal niet voorop.

Bredere impact

Het lukt gefailleerde bedrijven aldus vaak niet een doorstart te maken. Zelfs als (een deel van) de onderneming door de curator wordt verkocht en wordt voortgezet door de koper, is doorgaans sprake van aanmerkelijk waardeverlies, waarvan alle stakeholders de dupe worden; niet alleen de schuldeisers, concurrent, preferent of gezekerd, maar ook in bredere zin de werknemers, leveranciers, afnemers en andere belanghebbenden, voor wie het faillissement vaak grotere gevolgen heeft dan alleen het definitief onbetaald blijven van hun vorderingen op de failliet. Waar de Faillissementswet dus primair het belang van de schuldeisers op het oog heeft, kan (naar huidige inzichten) worden gezegd dat het daarbij wellicht een ouderwetse, maar in ieder geval een beperkte opvatting van die belangen betreft, en uitsluitend de bestaande vorderingen betreft. Het inzicht dat in veel gevallen (waarbij het dan wel moet gaan om in de kern levensvatbare ondernemingen) die belangen beter kunnen worden gediend met een herstructurering/reorganisatie van een onderneming, heeft inmiddels breed ingang gevonden, ook bij de wetgever. Alleen is daarbij weer de (retorische) vraag of de insolventierechter – die nu eenmaal geen bedrijvendokter is – het beste adres is om dat bedrijfseconomische debat te voeren.

Trend naar herstructureren

Er is nationaal en internationaal dan ook een duidelijke trend naar herstructureren/reorganiseren in plaats van liquideren. Dit biedt namelijk betere mogelijkheden de going concern-waarde van ondernemingen te behouden, door juist te voorkomen dat deze stilvallen en geliquideerd moeten worden, en daarmee de hiervoor bedoelde schade voor de schuldeisers, overige stakeholders en de maatschappij als geheel te beperken. Zowel de EU-wetgever als de regering heeft in dit kader initiatieven ontplooid: in het eerste geval kunnen met name worden genoemd de herschikking van de Insolventieverordening en de inwerkingtreding van de Herstructureringsrichtlijn, die de Europese Lidstaten verplicht om preventieve herstructureringsstelsels in te voeren. Zulke regelingen moeten levensvatbare ondernemingen en ondernemers in financiële moeilijkheden in staat stellen om in een vroeg stadium effectief te herstructureren en om insolventie te voorkomen. In het tweede geval kan worden gewezen op de ‘Reorganisatiepijler’ van het wetgevingsprogramma ‘Herijking Faillissementsrecht’. In dat kader is bij de Wet van 7 oktober 2020, Stb. 2020, 414 (Wet homologatie onderhands akkoord; de WHOA) een Tweede Afdeling van Titel IV, art. 369-387, in de wet opgenomen op grond waarvan de rechtbank een onderhands akkoord tussen een onderneming en zijn schuldeisers en aandeelhouders betreffende de herstructurering van schulden kan goedkeuren (homologeren), zodat het een dwangakkoord wordt, opgelegd aan eventuele tegenstemmers: binnen een klasse, of zo nodig aan tegenstemmende klassen als geheel. De WHOA is als Vierde Titel in werking getreden met ingang van 1 januari 2021 (Stb. 2020, 415).

Faillissementsmaatstaf vormt een lage lat

Een schuldenaar kan vrij gemakkelijk in staat van faillissement worden verklaard. Een verzoek daartoe indienen is gemakkelijk en relatief goedkoop, zodat dit geregeld als incasso-/pressiemiddel wordt ingezet, met de kans dat de schuldenaar ook echt failliet gaat. Weliswaar is de juridische norm dat er feiten en omstandigheden moeten bestaan waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen (zie art. 6), maar die maatstaf is al snel vervuld. Faillissement staat daarmee min of meer voor het door de schuldenaar niet (meer) voldoen aan zijn betalingsverplichtingen. Het zegt niet perse iets over de (financieel-)economische gesteldheid van de schuldenaar of diens onderneming, zeker niet op lange(re) termijn en soms niet eens op korte termijn. De Faillissementswet kent geen balans- of solvabiliteitstest.

Schuldeiser

Schuldeiser in de zin van de Faillissementswet ( artikel 1 Fw) is iedereen met een vordering op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291 (Koot Beheer/Tideman q.q.) en HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424, NJ 2018/290 (OSX). Een zodanige schuldeiser kan een verzoek tot faillietverklaring indienen. Zijn vordering behoeft (nog) niet opeisbaar te zijn, en kan zelfs nog voorwaardelijk zijn (art. 130 Fw) als er maar wel één andere (steun)vordering bestaat en opeisbaar is ten tijde van de behandeling van het verzoek tot faillietverklaring.

Misbruik van faillissementsaanvraag

De aanvraag van een faillissement kan wel misbruik van bevoegdheid opleveren, in de zin van artikel 3:13 BW, bijvoorbeeld omdat voor verzoeker of schuldenaar geen enkel positief gevolg is te verwachten van een faillissement van de schuldenaar, of enkel om de wederpartij dwars te zitten of uit de weg van de concurrentie in de branche te ruimen, en gelet op de eventuele beschikbare alternatieven. Aan het misbruikcriterium is niet snel voldaan.

De Faillissementswet gaat ervan uit dat het de curator is die een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van de vermogensbestanddelen van de schuldenaar of naar de verwachting dat binnen afzienbare tijd zulk een vermogen aanwezig zal zijn. In beginsel zal pas na kennisneming van de uitkomsten van dit onderzoek door de curator - dat dient te geschieden met een grondigheid waarvoor de snelle en summiere behandeling van een verzoek tot faillietverklaring doorgaans niet de gelegenheid biedt - voor de rechter de mogelijkheid bestaan het faillissement na een rechtsmiddel alsnog te vernietigen op de grond dat de verzoeker, of bij eigen aangifte de schuldenaar, misbruik maakt van zijn bevoegdheid dit faillissement aan te vragen (HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3269, NJ 2018/154, TvI 2018/32 (Boersen q.q./Bpf voor het Levensmiddelenbedrijf).

Liquiditeit, geen solvabiliteitsmaatstaf

Het gaat erom of een (rechts)persoon aan zijn of haar lopende verplichtingen kan voldoen. Lopende verplichtingen zijn opeisbare verplichtingen, en dan niet alleen verplichtingen tot betaling van een geldsom, maar ook bijvoorbeeld verplichtingen tot het leveren van goederen of diensten. De vraag naar een faillissement is zodoende vooral een vraagstuk naar liquiditeit. Een voldoende mate van liquiditeit stelt iemand in staat om zijn of haar schuldeisers tijdig te betalen. Het dreigen met (of doorzetten van) een faillissementsaanvraag wordt dan ook geregeld als een pressiemiddel c.q. incassomiddel gebruikt.

Een gebrek aan solvabiliteit is geen maatstaf voor een faillietverklaring. Een hoge schuldenlast in verhouding tot het totale vermogen is natuurlijk wel een indicator voor een mogelijk faillissement. Zolang een schuldenaar maar aan zijn opeisbare verplichtingen blijft voldoen, zal de schuldenaar niet failliet worden verklaard op de enkele grond dat er een negatief eigen vermogen bestaat. Omgekeerd is het ook weer zo, dat het geen garantie biedt tegen een faillissement als men meer bezittingen heeft dan schulden. De toestand van opgehouden hebben te betalen (zoals omschreven in lid 3 van artikel 6 Fw) kan zich voordoen ondanks de eventuele omstandigheid dat men meer bezittingen heeft dan schulden. Wie niet aan zijn lopende verplichtingen kan voldoen, bijvoorbeeld omdat men bezittingen heeft die niet eenvoudig en tijdig om te zetten zijn in liquide middelen om de vorderingen te voldoen, kan door de rechtbank op verzoek van zijn schuldeisers failliet worden verklaard.

Ontstaansgeschiedenis

De Faillissementswet is de oudste privaatrechtelijke in Nederland nog geldende wet. De Faillissementswet werd in de Tweede Kamer op 28 april 1893 aanvaard en door de Eerste Kamer op 27 september 1893 aanvaard, waarna Koningin-Regentes Emma (de moeder van Koningin Wilhelmina) op 30 september 1893 haar Koninklijke bekrachtiging gaf. De wet van 20 januari 1896, Stb. 1896, nr. 9 trad in werking op 1 september 1896. De geestelijke vader van de wettelijke regeling was prof. W.L.P.A. Molengraaff, hoogleraar te Utrecht, die reeds in 1887 een wetsontwerp aan de toenmalige regering aanbood. In de insolventiepraktijk van vroeger en nu wordt de Faillissementswet geprezen om de heldere en praktijkgerichte chronologische systematiek. Niettemin is door het verstrijken van de jarenlange tijd soms een (onvermijdelijke) kloof ontstaan tussen de wetstekst en de rechtspraktijk. Ook zijn een groot aantal wijzigingen aangebracht die soms ingrijpend van aard waren en die de Faillissementswet hebben gerenoveerd. Zo werd in drie afzonderlijke wetten uit 1925 de mogelijkheid voor surseance van betaling verruimd, en de mogelijkheid in het leven geroepen om het bedrijf van de schuldenaar ook ná insolventie voort te zetten en werd een groot aantal voor de praktijk wenselijk gebleken wijzigingen en aanvullingen ingevoerd. Vervolgens werd in het jaar 1935 Titel II (surseance van betaling) opnieuw vastgesteld, waarmee de mogelijkheid van een dwangakkoord buiten de faillissementsprocedure ontstond.

Grote wetgevende renovaties

In 1992 zijn belangrijke wijzigingen aangebracht, voortvloeiend uit de invoering van het vernieuwde vermogensrecht in de Boeken 3, 5, 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek. Hiervan los stonden andere belangrijke aanvullingen zoals bijvoorbeeld de afkoelingsperiode (art. 63a voor het faillissement en art. 241a voor de surseance van betaling). Daarnaast is de Faillissementswet met ingang van 1 december 1998 ingrijpend uitgebreid met een grote hoeveelheid wetsartikelen in Titel III over de schuldsaneringsregeling van natuurlijke personen, startend met artikel 284 Fw e.v. Deze derde Titel is door de wet van 24 mei 2007, Stb. 2007, 192, in werking getreden op 1 januari 2008, ingrijpend gewijzigd en nogmaals ingrijpend gewijzigd door de wijzigingswet van 10 februari 2023, Stb. 2023, 87, in werking getreden op 1 juli 2023.

Ook dient te worden vermeld de met ingang van 1 augustus 2002 opgenomen regeling inzake de vereenvoudigde afwikkeling van faillissement. Verder zijn met ingang van 15 januari 2005 tal van wijzigingen doorgevoerd om de effectiviteit van insolventieprocedures te vergroten en werd op 15 mei 2005 een groot aantal bepalingen (titel I, afd. 11AA en 11B) van kracht met betrekking tot grensoverschrijdende gevolgen van faillissement van een kredietinstelling of een verzekeraar. In hetzelfde jaar is de tekst van een geruim aantal bepalingen in de Faillissementswet aangepast aan de geldende spelling van de Nederlandse taal (zie art. VI van de wet van 24 november 2004 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met het bevorderen van de effectiviteit van surseance van betaling en faillissement, Stb. 2004, 615, alsmede het besluit van de Minister van Justitie van 24 november 2005, Stb. 2005, 600).

Vier verschillende hoofdstukken (titels)

Deze wet geeft materieelrechtelijke en procesrechtelijke regels voor het faillissement (titel I) en de surséance van betaling (titel II) en de wet schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (titel III), afgekort als WSNP, en tenslotte wettelijke regels voor de wet homologatie (rechterlijke goedkeuring) van een onderhands akkoord, afgekort als WHOA (titel IV). De vier titels van de Faillissementswet richten zich allemaal op verschillende doelgroepen:

Titel 1 : het faillissement

Het faillissement (titel I) heeft het meest ruime toepassingsgebied want kan gelden zowel voor rechtspersonen als voor natuurlijke personen. Het faillissement is het meest omvattende gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn of haar gezamenlijke schuldeisers. Het faillissement raakt het totale vermogen van de schuldenaar en dus ook al zijn of haar schuldeisers. De rechter die bij vonnis het faillissement uitspreekt stelt een of meerdere curatoren aan die toezicht houdt-houden op de vereffening van de boedel en periodieke verantwoording aflegt-afleggen aan de toezichthoudend rechter -commissaris.

Oneigenlijke opheffing

Een belangrijke wijzigingswet is met ingang van 1 augustus 2002 in werking getreden (Stb. 2002, 185) als nieuwe afdeling 5A. De wijzigingswet heeft voorzien in een vereenvoudigde procedure voor de afwikkeling van faillissementsprocedures in het geval dat er niet voldoende baten zijn om de concurrente schuldeisers geheel of gedeeltelijk te voldoen. Met de nieuwe artikelen 137a tot en met 137g is de wetgever tegemoet gekomen aan de wens vanuit de rechtspraktijk om een speciale wettelijke regeling in het leven te roepen die de vaak gehanteerde wijze van vervroegde opheffing van een faillissement op grond van artikel 16 Fw vervangt (een “opheffing van het faillissement bij gebrek aan baten” of “wegens de toestand van de boedel”). Voortaan wordt in de Faillissementswet een onderscheid gemaakt tussen een oneigenlijke opheffing en een eigenlijke opheffing van het faillissement (Wet van 28 maart 2002 tot Wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van een vereenvoudigde afwikkeling van het faillissement, Staatsblad 2002, 185.).

Eigenlijke opheffing

Tegelijkertijd met deze wetswijziging van Stb. 2002, 185 is ook het sterk verwante artikel 16 Fw gewijzigd, dat sinds de wettelijke verandering per 1 augustus 2002 alleen nog betrekking heeft op de “eigenlijke opheffing” van de faillissementsprocedure, namelijk indien uit de boedel ook de faillissementskosten en de preferente schuldeisers van de belastingen en de sociale premies niet eens kunnen worden voldaan (artikel 16 lid 1 Fw). Artikel 16 Fw vormt daarmee eigenlijk een (gezien de nog slechtere toestand van de boedel) radicaler versie dan de opheffing via de artikelen 137a e.v. Fw. De artikelen 17 en 18 regelen de verdere gevolgen van deze eigenlijke opheffing van de faillissementsprocedure, wat betreft de vrijstelling van griffiekosten en de openbaarmaking. De opheffing door de rechtbank is een beschikking waartegen de normale rechtsmiddelen openstaan (artikel 18 Fw). De rechter stelt de faillissementskosten vast ten laste van de schuldenaar die bij voorrang moeten worden voldaan boven alle andere (preferente of concurrente) schulden (artikel 16 lid 2 Fw).

Kosteloze behandeling

De kosteloze behandeling van het faillissement kan door de rechtbank worden bevolen indien zelfs de boedelschuldeisers niet of slechts gedeeltelijk kunnen worden voldaan vanwege de toestand van de boedel (artikel 17 Fw). Dit is een radicalere versie van de vereenvoudigde afwikkeling die geregeld is in de verwante artikelen 137a tot en met 137g Fw. Dat betekent dat er geen griffierechten hoeven te worden betaald. De rechtbank kan echter ook overgaan tot de verderstrekkende maatregel om de algehele opheffing van het faillissement te bevelen wegens gebrek aan baten. Dat voorkomt dat tot een zinloze verificatie van vorderingen zou moeten worden overgegaan, waarvoor dan onnodige faillissementskosten zouden moeten worden gemaakt. In artikel 18 Fw is de publikatie van het opheffingsvonnis geregeld en de wijze waarop de schuldenaar en de schuldeisers kunnen opkomen tegen de beslissing om het faillissement op te heffen wegens gebrek aan baten. Bij de opheffing worden de kosten en het salaris van de curator door de rechter vastgesteld ten laste van de schuldenaar, aldus lid 2 van artikel 16 Fw. Hiertegen staat geen rechtsmiddel open, aldus lid 3. De publikatiekosten komen in een dergelijk geval ten laste van de Staat, aldus lid 4.

Opheffingsbeslissing

Volgens de Hoge Raad vindt de opvatting geen steun in het recht dat de rechter de opheffing van het faillissement wegens de toestand van de boedel op grond van artikel 16 Fw niet zou kunnen bevelen dan nadat eerst de curator tot tevredenheid c.q. na akkoord van de gefailleerde de rekening en verantwoording heeft afgelegd omtrent zijn beheer van de boedel (HR 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:AD3064, NJ 1999, 575). Met de opheffing van het faillissement behoort wel te worden gewacht indien met een hoge mate van waarschijnlijkheid kan worden gezegd dat de curator op grove wijze zijn verplichtingen heeft geschonden, waardoor er aanzienlijk financieel nadeel voor de boedel is ontstaan (Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 30 juli 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:5774).

In bijzondere gevallen waarin direct duidelijk is dat het een geheel of nagenoeg geheel lege boedel betreft, kan de curator als persoonlijk belanghebbende reeds direct tegen de faillietverklaring zelf opkomen ex artikel 10 lid 2 Fw met het rechtsmiddel van verzet. Zo kan de curator reeds in een zeer vroeg stadium kosten door een faillissementsprocedure vermijden die gezien de lege boedel anders voor rekening van de curator zullen blijven. Dit is het zogenaamde “curatorenverzet”. De curator dient het verzet ex artikel 10 Fw te doen binnen acht dagen na de dag van de faillissementsuitspraak, door tussenkomst van een advocaat, dus niet zelf.

Verificatievergadering of niet ?

Het klassieke uitgangspunt van de Faillissementswet was dat er zo snel mogelijk na het openingsvonnis een verificatievergadering gehouden wordt zodat de omvang van de schulden direct kan worden vastgesteld, en dat daarna pas de boedel werd geliquideerd conform artikel 176 Fw. De volgorde van de rechtspraktijk is echter precies andersom gegroeid dan op de manier zoals het wettelijk stelsel ooit bedacht is door de wetgever. Eerst wordt de boedel zoveel als mogelijk geliquideerd door de curator. En pas indien komt vast te staan dat het - gelet op de toestand van de boedel - ook echt zinvol is om een verificatievergadering te houden, wordt die daadwerkelijk belegd. Een vergelijkbare vereenvoudigingsregel is voor de wettelijke schuldsaneringsregeling neergelegd in artikel 354a Fw.

Dit komt omdat in meer dan driekwart van de faillissementen onvoldoende actief in de boedel aanwezig is om het houden van een verificatievergadering zinvol te laten zijn. De redenen daarvoor zijn dat a. de bank als separatist aanspraak kan maken op de opbrengst van een groot deel van de activa en dat b. preferente schuldeisers zoals de fiscus en het UWV (die de salarisbetalingen overneemt bij betalingsonmacht van de werkgever) aanspraak kunnen maken op al hetgeen resteert na de bank. In deze omstandigheden is het in de meeste gevallen zinloos om aan de hand van een verificatievergadering precies in kaart te brengen hoeveel de niet-preferente schuldeisers te vorderen hebben. Deze laatsten zullen toch niets ontvangen uit het faillissement.

Zelfs voor de boedelschuldeisers onvoldoende baten

Artikel 16 Fw bood voorheen reeds de wettelijke grondslag voor een faillissementsafwikkeling zonder verificatievergadering. Dat heette ook wel een boedelfaillissement omdat er zelfs te weinig baten waren (en zijn) om de boedelschuldeisers volledig te voldoen. In een dergelijke situatie doet zich dan de vraag voor in welke volgorde de curator deze boedelschuldeisers moet voldoen. Deze vraag naar de onderlinge rangorde van boedelschulden kwam aan de orde in een standaardarrest van de Hoge Raad (HR 28 september 1990, NJ 1991, 305m.n. P. Van Schilfgaarde; De Ranitz q.q. / Ontvanger). De Hoge Raad besliste in dit arrest (waarover hierna meer) dat ook voor boedelschulden het wettelijke systeem van voorrang moet worden gevolgd, waarbij schuldeisers in beginsel een gelijke rang hebben, en voorrang slechts kan voortvloeien uit de wet.

De rechtspraktijk hanteerde artikel 16 Fw echter ook om vereenvoudigd af te wikkelen in gevallen waarbij geen uitkeringen konden plaatsvinden aan concurrente crediteuren, dus waarin enkele boedelschuldeisers gedeeltelijk konden worden voldaan zoals de fiscus en het UWV, en waarin aan de concurrente crediteuren niets kon worden uitgekeerd. Dit is de “oneigenlijke opheffing” gaan heten, nu artikel 16 Fw van oudsher eigenlijk uitsluitend een vereenvoudigde afwikkeling mogelijk maakte indien geen enkele faillissementsschuldeiser een recht op een uitkering geldend kon maken. Deze gegroeide rechtspraktijk is dus door de wetgever gecodificeerd , en per 1 augustus 2002 voortaan voorzien van een afzonderlijke wettelijke grondslag, in de nieuwe artikelen 137a tot en met 137g Fw.

Hoge Raad standaardarrest De Ranitz q.q. / Ontvanger

In het nog steeds geldende standaardarrest inzake curator De Ranitz q.q. / Ontvanger (HR 28 september 1990, NJ 1991, 305, ECLI:NL:HR:1990:AD1243) overwoog de Hoge Raad voor het geval van een oneigenlijke opheffing van een faillissement en de vraag naar de onderlinge rangorde van de boedelschulden in rechtsoverweging 3.5 als volgt :

“in het (wettelijke) stelsel ligt besloten dat, zo het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld moeten worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. Dit laatste is niet alleen van belang voor de voorrechten van de Ontvanger en de bedrijfsvereniging, doch bepaalt ook de rang die toekomt aan hetgeen in geval van faillissement kan gelden als kosten van uitwinning en boedelredding, bedoeld in art. 1195onder 1° BW, dan wel – in het tot een gelijk resultaat leidende stelsel van titel 10 van Boek 3 nieuw BW – als kosten van executie en vereffening die zijn gemaakt, en vooraf uit de opbrengst moeten worden voldaan, teneinde de “netto-opbrengst” te verkrijgen, die onder de daarvoor in aanmerking komende schuldeisers moet worden verdeeld. Onder die kosten vallen in elk geval het salaris en de verschotten van curatoren, zoals ook strookt met het bepaalde in art. 250 Fw.”

Boedelschuldeisers in faillissement en in schuldsanering

Door deze regel uit dit (nog steeds geldende) standaardarrest van de Hoge Raad is in faillissement de rangorde tussen boedelschuldeisers onderling gelijk aan die van schuldeisers met geverifieerde vorderingen onderling. Dat voor de wettelijke schuldsaneringsregeling de bijzondere rangorderegel van artikel 349 lid 2 Fw breekt met deze regel ten aanzien van de crediteuren die vallen onder de werking van de schuldsaneringsregeling, brengt naar alle waarschijnlijkheid niet automatisch mee dat dit ook geldt voor boedelcrediteuren, die immers niet onder de werking van de schuldsaneringsregeling vallen. In titel 3 van de Faillissementswet is geen regeling getroffen specifiek voor boedelcrediteuren, anders dan het (top-preferente) salaris van de bewindvoerder in artikel 320 Fw. Ten aanzien van boedelcrediteuren geldt in hun onderlinge verhouding hoogstwaarschijnlijk (ook, net zoals voortvloeit uit het hierboven beschreven arrest van de Hoge Raad inzake De Ranitz q.q. / Ontvanger) de normale wettelijke rangorde, zoals die ook in faillissement geldt. In deze zin pleit ook in de literatuur R.J. Verschoof, Schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen, NIBE-Ban juridische reeks 1998, pagina 81 e.v. Een vergelijkbaar standpunt over de verdeelsleutel van artikel 349 lid 2 Fw in relatie tot de boedelschuldeisers in de Wsnp heeft B. Wessels, Insolventierecht deel IX, Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, nrs. 9354 t/m 9358, die lijkt te stellen dat de onderlinge rangorde van de preferente crediteuren in de wettelijke schuldsaneringsregeling buiten beschouwing blijft en dat uitkeringen geschieden naar evenredigheid van eenieders vordering (en dat het arrest van de Hoge Raad inzake De Ranitz q.q. / Ontvanger dus alleen in faillissementen geldt). Het is al met al een onzekere kwestie van rechterlijke wetsuitleg gebleven die nog niet door de Hoge Raad is beslist.

Maatstaf en start procedure

De vereenvoudigde wijze van faillissementsafwikkeling komt erop neer dat de curator, indien aannemelijk is dat bij de afwikkeling van de boedel niet zal worden toegekomen aan voldoening van de concurrente vorderingen, de boedel te gelde zal maken. En dat de curator vervolgens een uitdelingslijst zal opstellen, een en ander zonder dat er een verificatievergadering zal worden gehouden. De vijfde afdeling van de Faillissementswet over verificatie blijft dan dus buiten toepassing. Het initiatief van deze bijzondere procedure ligt hetzij bij de curator hetzij bij de rechter-commissaris. Het inslaan van deze vereenvoudigde route start met een beschikking van de rechter-commissaris (artikel 137a lid 1 Fw) die een discretionaire bevoegdheid heeft in dit opzicht (“kan-bepaling”). Deze beschikking wordt door de curator gepubliceerd in de Staatscourant ten behoeve van alle crediteuren (lid 2 ). Na een korte verzettermijn van 10 dagen (artikel 137d lid 2 Fw) voor schuldeisers wordt dan overgegaan tot uitdeling, waarna het faillissement op de gebruikelijke wijze een einde zal nemen. Er bestaat een zekere gelijkenis met de vereenvoudigde wijze van afwikkeling (dat wil zeggen zonder dat er een verificatievergadering plaatsvindt) van een schuldsaneringsprocedure wegens de toestand van de boedel, zoals die in Titel III geregeld is in artikel 354a Fw.

De rechtspraktijk van de Vereenvoudigde afwikkeling

De Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling versie 2025 bevatten rechterlijke beleidsregels voor de behandeling van faillissementen en surseances van betaling. Paragraaf 5.2 bevat richtlijnen ten aanzien van de vereenvoudigde faillissementsafwikkeling. Een verzoek tot vereenvoudigde afwikkeling als bedoeld in de artikelen 137a tot en met g Fw wordt door de curator aan de rechter-commissaris gedaan door middel van het bij de Recofa- richtlijnen als bijlage F gevoegde model, dat ook via internet beschikbaar is, onder bijvoeging van het (voorlopige) financiële eindverslag. De curator verzoekt tegelijkertijd om vaststelling van het salaris. In het (voorlopige) financiële eindverslag worden de preferente vorderingen opgenomen, alsmede het percentage en het bedrag dat op elke preferente vordering kan worden uitgedeeld. In het aldus opgemaakte (voorlopige) financiële eindverslag kan tevens de uitdelingslijst zijn opgenomen. Het verzoek wordt na goedkeuring door de rechter-commissaris ondertekend. De griffie vermeldt op welke dag de publicatie van de vereenvoudigde afwikkeling en de neerlegging van de uitdelingslijst zal moeten plaatsvinden.

Titel 2 : de surseance van betaling

De surseance (titel II) is de rechtsgang die binnen de Faillissementswet het minst wordt gebruikt in de rechtspraktijk, maar kan gelden voor rechtspersonen en voor natuurlijke personen die een zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen, dus kort gezegd voor ondernemingen. De rechter die bij vonnis de surseance uitspreekt stelt een of meer bewindvoerders aan.

Sinds 1925 kent de wettelijke surseance-regeling een negatief criterium in plaats van het oude "positieve" criterium, waarbij de schuldenaar aan moest tonen dat er vooruitzicht bestond op een algehele voldoening van zijn schuldeisers. Het nieuwe negatieve criteriumgaat uit van een "vooruitzicht op bevrediging van de schuldeisers", zodat surseance ook kan worden verleend door de rechtbank indien op voorhand al vaststaat dat een algehele voldoening niet realistisch is. Hiermee is de bewijslast voor de schuldenaar wat betreft zijn betalingsmogelijkheden dus verlicht. Titel 2 is hiermee tot een instrument geworden voor de debiteur om via een soort moratorium of "stand-still" zijn faillissement te voorkomen of althans uit te stellen.

Bij de Wet van 26 april 1962 (Staatsblad 1962, 131) is de wettelijke regeling speciaal voor omvangrijke surseances aangepast via de Tweede Afdeling A en de artikelen 281a tot en met 281f, welke bepalingen een vereenvoudiging betekenden van de formaliteiten in het geval van surseances met meer dan 5000 respectievelijk 10000 schuldeisers.

Titel 3 : de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen

De schuldsaneringsregeling natuurlijke personen (titel III) is in werking getreden per 1 december 1998 (Staatsblad 1998, 445, 447 en 448) en kan uitsluitend gelden voor natuurlijke personen, maar ook indien zij een zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen, zolang dat niet in de vorm van een rechtspersoon wordt gedreven. De rechter die bij vonnis de schuldsanering uitspreekt stelt een bewindvoerder aan. De laatste grotere wetswijziging van de Wsnp dateerde van 1 januari 2008 (Staatsblad 2007, 192). De Eerste Kamer heeft vervolgens ook het wetsvoorstel aangenomen, en wel zeer snel op 7 februari 2023. De wijzigingswet Wsnp trad per 1 juli 2023 in werking (Staatsblad 2023, 87 en 175).

Aansluiting tussen minnelijk en wettelijk traject

De wetswijziging moet zorgen voor een betere aansluiting tussen het gemeentelijke schuldhulpverleningstraject en de Wsnp. Hiervoor zijn wijzigingen doorgevoerd in de Faillissementswet. De wijzigingen betreffen onder andere een aanpassing van de in artikel 288 Fw opgenomen criteria waaraan de rechter een verzoek tot toelating tot de Wsnp moet toetsen. Bij toelating tot de Wsnp toetst de insolventierechter of de schuldenaar-verzoeker “te goeder trouw” is geweest ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schuldenlast (art. 288 lid 1 sub b Fw). Daarvoor keek de rechter onder het regime van de oude wet tot 5 jaar terug. De wetswijziging verkort deze toetsingstermijn naar 3 jaar. Als de schuldenaar niet te goeder trouw is, dan blijft ook na deze wijziging nog steeds de mogelijkheid bestaan om een beroep te doen op de hardheidsclausule van art. 288 lid 3 Fw. Dan dient de schuldenaar aan te tonen dat hij de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor zijn schulden doorgaans 1 jaar onder controle heeft gekregen. Verder is de oude tienjarige uitsluitingstermijn voor een hernieuwde schuldsaneringsprocedure (art. 288 lid 2sub d Fw) komen te vervallen. Hiermee krijgen ook cliënten die al eerder in de Wsnp hebben gezeten, een tweede kans.

Kamerbrede steun en amendementen

Het wetsvoorstel van de Minister voor Rechtsbescherming werd met een grote meerderheid aangenomen, namelijk met 145 van de 148 stemmen vóór. Verder werd op 24 januari 2023 door de Tweede Kamer gestemd over een vijftal bij het wetsvoorstel door de Kamer ingediende amendementen. Daarvan zijn er vier aangenomen en een verworpen. Het wetsvoorstel en de aanvullende amendementen 21, 20, 30 en 29 zien op de volgende wijzigingen. Een poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling (art. 285 lid 1 onder f Fw) is vanaf 1 juli 2023 door amendement nr. 20 niet meer altijd noodzakelijk. Het gaat hier om een essentiële relatie tussen de Faillissementswet (WSNP) en de WGS (minnelijk schuldhulptraject).

Als een cliënt / debiteur aantoonbaar geen mogelijkheden tot aflossing heeft of als er andere redenen zijn waarom een buitengerechtelijke schuldenregeling niet kan lukken, hoeft er niet meer eerst een voorstel aan de schuldeisers gedaan te worden. Er kan dan direct een Wsnp-verzoek ingediend worden. Dat maakt het buitengerechtelijke traject niet meer tot een absolute verplichting vooraf die vaak veel tijd kost en schuldenophogend werkt. Bijvoorbeeld als een van de schuldeisers vooraf al heeft laten weten niet in te stemmen met een schuldregeling. Of als het door dakloosheid of een echtscheiding het werkelijk niet mogelijk is om binnen afzienbare tijd een volledig beeld te krijgen van alle schulden. Een poging tot een buitengerechtelijke schuldregeling (art. 285 lid 1 onder f Fw) is door amendement nr. 20 niet meer altijd noodzakelijk. Als een cliënt aantoonbaar geen mogelijkheden tot aflossing heeft of als er andere redenen zijn waarom een buitengerechtelijke schuldenregeling niet kan lukken, hoeft er niet meer eerst een voorstel aan de schuldeisers gedaan te worden. Er kan dan direct een Wsnp-verzoek ingediend worden. Dat maakt het buitengerechtelijke traject niet meer tot een absolute verplichting vooraf die vaak veel tijd kost en schuldenophogend werkt. Bijvoorbeeld als een van de schuldeisers vooraf al heeft laten weten niet in te stemmen met een schuldregeling. Of als het door dakloosheid of een echtscheiding het werkelijk niet mogelijk is om binnen afzienbare tijd een volledig beeld te krijgen van alle schulden.

Een volgende principiële wijziging in Titel III gaat over het startmoment van de procedure. De termijn van de wettelijke schuldsaneringsprocedure begint reeds op het moment dat de buitengerechtelijke cq minnelijke schuldregeling is gestart, althans vanaf het moment dat de eerste aflossing is gedaan in het kader van de gemeentelijke schuldhulpverlening. Dus niet reeds bij de intake of bij het gemeentelijke besluit om iemand toe te laten tot de schuldhulpverlening. Deze belangrijke wijziging vloeit voort uit amendement nr. 29. Dat is anders dan in de oude wet: toen startte de schuldsanering altijd pas op de datum van de toelatingsuitspraak door de rechter. Indien thans een rechtstreeks Wsnp-verzoek wordt gedaan – en dat overslaan van het minnelijke schuldhulptraject is mogelijk geworden, zie hiervoor – dan begint uiteraard de termijn pas te lopen op de (klassieke) startdatum van de wettelijke schuldsaneringsregeling, te weten het WSNP-toelatingsvonnis.

Een andere drastische wetswijziging geldt de duur van de schuldsaneringstermijn. De standaard schuldsaneringsprocedure wordt in principe van drie jaar (artikel 349a Fw) gehalveerd en verkort tot 18 maanden (anderhalf jaar). Deze radicale verandering van de hoofdregel is het gevolg van het Tweede Kamer-amendement nr. 30. De wetgever beoogt hiermee een substantiële versnelling aan te brengen in de afwikkeling van problematische schulden, overigens ook voor het minnelijke traject van schuldhulpverlening, waarvoor geen wetswijziging nodig is (en was). De rechter-commissaris krijgt wel de mogelijkheid om het wettelijke schuldsaneringstraject langer te laten duren, en de looptijd te verlengen tot de maximale duur die voorheen ook al gold, namelijk vijf jaar, wanneer dat de mogelijkheid geeft om overkomelijke tekortkomingen te herstellen, of als dat om andere redenen wenselijk is.

Het recidivebeleid in de wettelijke schuldsanering werd ook flink veranderd. Iedereen met problematische schulden krijgt voortaan een tweede kans, zolang men te goeder trouw is ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van de schuldenlast. Want de tienjarige uitsluitingstermijn voor een hernieuwde schuldsaneringsprocedure is vervallen; het wetsvoorstel zwakte die wachttermijn van tien jaren voor een tweede schuldsanering reeds enigszins af door er in art. 288 lid 2 sub d Fw een facultatieve weigeringsgrond (“de rechter kan weigeren…”) van te maken - in plaats van de oude imperatieve weigeringsgrond (“de rechter moet weigeren…”).

Stelselwijziging

De wijzigingen van de derde Titel van de Faillissementswet (Wsnp) vormen samen een behoorlijk fundamentele verandering voor het stelsel van de gemeentelijke schuldhulpverlening en de wettelijke schuldsaneringsprocedure. De onderlinge effecten van de beide fasen in het stelsel konden door het amenderen nog niet in kaart worden gebracht. Het wetsvoorstel is in het Staatsblad als Wet van 10 februari 2023 gepubliceerd (Stb. 2023, 87) en trad snel in werking op 1 juli 2023 (Stb. 2023, 175). Dit alhoewel de voorbereiding en uitvoering van deze nieuwe regels veel invloed hebben op het gehele stelsel, met name op de minnelijke schuldhulpverlening, en eveneens op rechters en bewindvoerders. Per 1 juli 2023 zijn ook de rechterlijke richtlijnen van Recofa (insolventierechters) deels geherformuleerd. Deze richtlijnen zijn van zeer groot praktisch belang ter nadere invulling van Titel III van de Faillissementswet, Zie hierna.

Recofa-richtlijnen aangepast

Paragraaf 1.2 van de Recofa-richtlijnen voor schuldsaneringsregelingen is in overeenstemming gebracht met de wetswijziging van Staatsblad 2023-87. Recofa heeft deze versie van de richtlijnen op 16 juni 2023 goedgekeurd. Het LOVT heeft deze actuele versie op 23 juni 2023 goedgekeurd. De nieuwe richtlijn trad in werking op 1 juli 2023. Paragraaf 1.2 gaat over de termijn van de schuldsanering en de wijziging van die termijn. De nieuwe richtlijn luidt als volgt:

a. Indien de bewindvoerder termen aanwezig acht om de wettelijke termijn van de schuldsaneringsregeling te verlengen of te verkorten, stelt hij de rechter-commissaris hiervan op de hoogte.

b. De wettelijke termijn kan onder andere worden verkort, indien de schuldenaar in een aan de schuldsaneringsregeling voorafgaand faillissement of voorafgaande surseance het meerdere boven het in de schuldsaneringsregeling geldende vrij te laten bedrag aan de boedel heeft afgedragen.

Recofa noemt in deze nieuwe richtlijn het voorafgaande minnelijke schuldhulptraject in onderdeel b dus niet uitdrukkelijk, maar die regel is ook reeds in de wet zelf verdisconteerd doordat de termijn van de schuldsaneringsprocedure reeds begint op het moment dat de buitengerechtelijke schuldregeling is gestart, althans vanaf het moment dat de eerste aflossing is gedaan in het kader van de schuldhulpverlening. De woorden “”onder andere” laten wel meer dan voorheen de mogelijkheid open dat rekening kan worden gehouden met allerlei omstandigheden, bijvoorbeeld een langdurig loonbeslag, al zal van belang blijven dat de opbrengst ten goede moet zijn gekomen aan meerdere of nagenoeg alle schuldeisers, en niet slechts aan een enkele schuldeiser.

Landelijk procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken aangevuld

De bepaling in artikel 349a lid 1 Fw die mogelijk maakt dat de looptijd van de schuldsaneringsregeling ingaat op een datum die is gelegen vóór de datum van de uitspraak tot toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling, is uitgewerkt in het Landelijk procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken. Hoofdstuk 3 van het procesreglement bevat de bepalingen voor de schuldsaneringsregeling. In § 3.1.2.6. onder f is sinds 1 juli 2023 onder andere bepaald dat als verzoeker reeds aflossingen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het kader van de buitengerechtelijke schuldregeling als bedoeld in artikel 285 lid 1 onder f Fw heeft gedaan, dat dan de verzoeker (tenzij hij of zij volledig arbeidsongeschikt is), stukken moet overleggen waaruit blijkt dat verzoeker in die maanden ten minste 36 uur per week (of minder in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid) werkzaam was of minimaal vier keer per maand heeft gesolliciteerd naar een bij het arbeidsvermogen passende dienstbetrekking.

In § 5.3Bijlage III: Landelijke uniforme beoordelingscriteria toelating schuldsaneringsregeling, zijn in § 5.3.6. de uitgangspunten bij de beoordeling van de vraag of sprake is van aflossingen in het kader van een buitengerechtelijke schuldregeling vastgelegd. Onder punt 3 is bepaald dat de inspanningsplicht moet worden ingevuld als in de Wsnp, hetgeen betekent dat de sollicitatieplicht op dezelfde wijze wordt ingevuld als in de Wsnp (a), dat de controle op de nakoming van de sollicitatieplicht op vergelijkbare wijze als in de Wsnp plaatsvindt (b) en dat de vrijstelling van de sollicitatieplicht op vergelijkbare wijze wordt ingevuld als in de Wsnp (c).

Inwerkingtredingsdatum

Op 26 mei 2023 heeft Minister voor Rechtsbescherming Weerwind aan de Tweede Kamer per brief (TK 2022-2023, 35 915, nr. 31) laten weten dat besloten is om de wetswijziging reeds per 1 juli 2023 in werking te laten treden (Wet van 10 februari 2023; Staatsblad 2023, 87). Deze keuze is gemaakt opdat deze wetswijziging van de Faillissementswet gelijk loopt met de aanpassing van de duur van het traject van de buitengerechtelijke schuldhulpverlening. Dit is besloten in nauw overleg met de landelijke rechters-commissaris in insolventieprocedures (Recofa), Bureau Wsnp van de Raad voor de Rechtsbijstand en de Branche / Beroepsvereniging Bewindvoerders Wsnp (BBW). Overgangsrecht ontbreekt, zie Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2022–2023, nr. 1787. De Raad voor Rechtsbijstand Bureau Wsnp die de goede uitvoering van de Derde Titel van de Faillissementswet coördineert, is aan de slag gegaan om alle verzoekschriften, modelformulieren, brochures en andere materialen aan te passen aan de wetswijziging.De nieuwe wet is dus van toepassing op verzoekschriften tot toepassing van de schuldsaneringsregeling die voor het tijdstip van inwerkingtreding van die wetswijziging (per 1 juli 2023, zie het Besluit van 17 mei 2023; Stb. 2023, 175) zijn ingediend bij de rechtbank en waarop nog niet door de rechter is beslist. In zijn brief van 11 november 2021 schreef de Minister voor Rechtsbescherming dat hij een verkenning in gang heeft gezet naar de effectiviteit van Wsnp, met de volgende toelichting: “In deze verkenning zal in ieder geval ook aan de orde komen of de overige toelatings- en afwijzingsgronden wellicht een belemmering opleveren in de doorstroom vanuit de buitengerechtelijke schuldhulpverlening naar de Wsnp.” Recent heeft de wetenschappelijke vader van de wet professor N. Huls (ter invulling aan deze toezegging en in opdracht van het ministerie van Justitie en Veiligheid) een verkenning afgerond naar de Wsnp. Zijn rapport met de titel “Verbreding van een smalle weg naar de schone lei”, laat zien hoe het gemeentelijk (minnelijk) traject en een gerechtelijk Wsnp-traject zich tot elkaar verhouden en dat het Wsnp-traject ten onrechte niet altijd als mogelijkheid wordt gezien door betrokken schuldhulpverleners of partijen.

Verkenning “Verbreding van een smalle weg naar de schone lei”

Het adviesrapport van Prof. Huls “Verbreding van een smalle weg naar de schone lei”, schetst de bredere context van de Faillissementswet en de Wsnp in het schuldenstelsel , en vormt een verkenning naar ontstaan (geschiedenis) en ontwikkeling (toekomst) van de Wsnp. De verkenning is door de Minister voor de leden van de Tweede Kamer bij zijn brief van 26 mei 2023 (35 915, nr. 31) als bijlage toegevoegd. Paragraaf § 1 van deze Verkenning geeft een overzicht van de ontwikkeling van de Wet schuldsanering natuurlijke personen (Wsnp) tot en met de huidige stand van zaken van de behandeling van wetsvoorstel 35 915 in de Tweede Kamer en de brief van de Minister van 11 november 2022. § 2 bevat een analyse van de beleidsconcurrentie tussen de departementen van Justitie en SZW. De neergang van de Wsnp wordt gecontrasteerd met de opkomst van de Wet gemeentelijke schuldhulpverlening (Wgs) en het beschermingsbewind voor mensen met schulden in boek 1 van het Burgerlijk Wetboek. § 3 verkent verschillende routes om de uitgangspunten, de doelstellingen en de instrumenten van de Wsnp zodanig te herijken dat invulling wordt gegeven aan het Coalitieakkoord. § 4 vermeldt de algemene conclusies en vertaalt die naar concrete voorstellen.

Algemene en concrete Aanbevelingen verkenning

Het verkenningsrapport van professor Huls bevat de volgende algemene aanbevelingen: • Intensiveer de coördinatie binnen het schuldenbeleid; • Benut het brede draagvlak, dat ook bij crediteuren bestaat, om problematische schulden ruimhartig te saneren; • Verbreed de directe toegang tot de Wsnp via een autonome route (en niet via de omweg van het minnelijk traject); • Formuleer een nieuwe normatieve basis voor de Wsnp via een combinatie van vertrouwen in de burger en het sneller bieden van een perspectief; • Maak het saneringsregime milder; • Verminder het aantal preferenties, zodat eerlijker delen mogelijk wordt; • Stimuleer de komst van een actieve schuldenrechter, een efficiënte schuldenfunctionaris en sociale incasso door gerechtsdeurwaarders; • Stimuleer een intensiever gebruik van ICT in het schuldendomein; • Laat een maatschappelijke kostenbatenanalyse uitvoeren door de Algemene Rekenkamer. Het adviesrapport bevat daarnaast ook de volgende concrete aanbevelingen: • Als de gemeente binnen zes maanden (of een jaar) na de aanmelding geen voorstel voor een minnelijk traject heeft gedaan, moet zij de burger verwijzen naar de Wsnp (doorverwijzingsplicht); • Draag het Bureau Wsnp op een 285 ‘light’ verklaring te ontwerpen • Verplicht de schuldenbewindvoerder om na een jaar schuldenbewind aan de kantonrechter te verklaren waarom schuldsanering al dan niet mogelijk of wenselijk is; • Verbreed het Waarborgfonds en breng het onder bij de BNG • Beperk de opeenvolging van de perioden die een schuldenaar heeft doorgebracht in het minnelijk en het wettelijk traject tot maximaal drie jaar; • Voeg gemandateerde experts van vrijwilligersorganisaties, verenigd in de Alliantie vrijwillige schuldhulp en werkgevers toe aan art. 48c Wck; • Financier de Wsnp-bewindvoering door de overheid; • Voeg aan de Nationale schuldhulproute (NSR) een vijfde zogenaamde “afslag” toe naar een Wsnp-bewindvoerder.

Verkorting duur Minnelijk schuldhulptraject

De relatie van het wettelijke traject met het daaraanvoorafgaande buitengerechtelijke traject is een essentieel kenmerk van de Wsnp zoals die in de Faillissementswet is neergelegd. Ook in het buitengerechtelijk traject van gemeentelijke schuldhulpverlening wordt vanaf 1 juli een kortere aflostermijn van 18 maanden gehanteerd.  Althans dat zal - bij gebreke aan een dwingend wettelijk kader - de beleidslijn zijn die door de bevoegde instanties (VNG en NVVK) wordt aanbevolen in het minnelijke traject. De Wet gemeentelijke schuldhulpverlening (Wgs) bevat immers geen enkele bepaling omtrent de duur van het schuldhulptraject. Om te voorkomen dat de hulpvraag in 2023 stagneert en om te voorkomen dat hulpvragers door te lang wachten dieper in de schulden komen in afwachting van nieuw beleid in de minnelijke fase, adviseert de koepelorganisatie NVVK aan haar leden (onder andere gemeentelijke kredietbanken) om (ook) in Msnp-regelingen vanaf 1 juli 2023 een aflostermijn van 18 maanden te hanteren, naar het voorbeeld van de Wsnp. Begin februari 2023 kondigde minister Schouten van SZW aan dat, in navolging van de (toen) voorgenomen verkorting van de Wsnp-termijn, ook de saneringstermijn in het minnelijke schuldhulptraject gehalveerd zou gaan worden, zoals gezegd zonder dat daarvoor een wetswijziging noodzakelijk zou zijn.

Vergoedingenstructuur bewindvoering sluit niet meer goed aan op nieuwe stelsel

Het Besluit vergoeding bewindvoerder schuldsanering is een algemene maatregel van bestuur (Stb. 2013, 308) die vormgeeft aan een vergoedingstructuur voor bewindvoerders in de Wsnp. Deze algemene maatregel van bestuur vindt zijn wettelijke grondslag in artikel 320 Fw. Deze structuur gaat – sinds de inwerkingtreding op 1 oktober 2013 - uit van de berekening van een totale vergoeding voor de bewindvoerder, die dekkend is voor alle werkzaamheden die hij tijdens de schuldsaneringsregeling heeft verricht en die volledig (bij voorrang, dus in rang voor alle andere crediteuren) uit de boedel wordt voldaan, voor zover de hoogte van de boedel dit toelaat. De vergoeding bestaat uit een vast, looptijdonafhankelijk bedrag (LOB) en een maandelijks, looptijdafhankelijk bedrag (LAB). De vergoeding van de Titel III - bewindvoerder wordt aangevuld met een subsidie verstrekt door de Raad voor Rechtsbijstand, indien de boedel niet genoeg baten bevat om daaruit de gehele vergoeding van de bewindvoerder te betalen. De wetswijziging van 1 juli 2023 heeft deze AMvB in een andere context geplaatst, die ook noopte tot wijziging van het besluit.

Bronnen: Wet van 10 februari 2023 tot Wijziging van de Faillissementswet ter verbetering van de doorstroom van de gemeentelijke schuldhulpverlening naar de wet schuldsanering natuurlijke personen, Staatsblad 2023, 87 en 175 (inwerkingtredingsbesluit); Wetsvoorstel d.d. 21 september 2021 tot Wijziging van de Faillissementswet ter verbetering van de doorstroom van de gemeentelijke schuldhulpverlening naar de wet schuldsanering natuurlijke personen, met memorie van toelichting (TK 2021 – 2022, 35 915, nrs. 1-3).

Titel 4 : de Wet homologatie onderhands akkoord

De vierde titel (WHOA) ziet net als de surseanceregeling op ondernemingen en geldt dus niet voor een natuurlijke persoon die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefent. Op 1 januari 2021 is deze vierde titel in werking getreden als nieuwe artikelen 369 tot en met 387 van de Faillissementswet (Wet van 7 oktober 2020 tot wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid tot homologatie van een onderhands akkoord (Staatsblad 2020, 414).

Deze nieuwe wettelijke regeling in een tweede afdeling van Titel IV van de Faillissementswet beoogt om ondernemingen te helpen, zonder dat alle schuldeisers instemmen, om toch via de insolventierechter een akkoord te bereiken op een schuldregeling. De WHOA helpt bedrijven die door hoge schulden failliet dreigen te gaan terwijl ze nog wel levensvatbare bedrijfsactiviteiten hebben. Door een reorganisatie van de bedrijfsactiviteiten en het herstructureren (saneren) van hun schulden kunnen deze bedrijven doorstarten. Bedoeling is dat deze regeling het minnelijk schuldsanerings- en herstructureringstraject versterkt. De mogelijkheid van homologatie (rechterlijke goedkeuring van het onderhands aangeboden saneringsakkoord) zal hierbij dienen als ‘uiterste redmiddel’.

Stoppen zonder faillissement

Ook bedrijven die na een schuldsanering zouden willen stoppen vanwege onvoldoende overlevingskansen hebben baat bij de WHOA. De nieuwe wettelijke regeling stelt hen in staat om te stoppen met hun activiteiten en de overblijvende schulden te regelen zonder daarbij failliet te moeten gaan. Tot 1 januari 2021 gold dat er alleen een akkoord mogelijk was wanneer alle schuldeisers en aandeelhouders instemden. Dat werd in de rechtspraktijk ervaren als een te beperkende regel die onnodige faillissementen bevorderde. Wanneer 1 schuldeiser of aandeelhouder niet akkoord ging met een schuldregeling kon dit alsnog leiden tot een faillissement. Hiermee kunnen de belangen van andere schuldeisers worden bedreigd en ook werkgelegenheid. De WHOA voorziet in twee procedures waarbinnen in geval van dreigende insolventie een akkoord tot stand kan worden gebracht: 1) een besloten akkoordprocedure buiten faillissement en 2) een openbare procedure akkoordprocedure buiten faillissement (artikel 369, zesde lid, Fw).

Ook voor zzp'ers

De WHOA is onderdeel van de Faillissementswet (Fw) en geldt (net als de wettelijke schuldsaneringsregeling van Titel III) ook voor eenmanszaken en zzp’ers. De ondernemer met schulden (de schuldenaar) kan het WHOA-traject zelf in gang zetten. Maar hij kan ook met hulp van een deskundige een akkoord voorbereiden en aanbieden aan zijn schuldeisers en aandeelhouders. Bij de voorbereiding van een akkoord deponeert de ondernemer een verklaring bij de griffier van de rechtbank waarin hij vermeldt dat hij met het WHOA-traject van start wenst te gaan. Dankzij de WHOA-procedure kan de rechter een onderhands akkoord tussen een onderneming en zijn schuldeisers goedkeuren (homologeren), waarbij alle betrokken en niet betrokken schuldeisers aan het akkoord gebonden worden. Voorkomen kan worden dat een levensvatbaar bedrijf failliet gaat, omdat één schuldeiser dwarsligt.

Aanvraag

Er bestaan op grond van de Faillissementswet drie manieren om de WHOA-procedure te starten:

1. Als ondernemer/schuldenaar zelf een startverklaring indienen als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw. Stemmen niet alle schuldeisers in met een onderhands akkoord, en wil de ondernemer zelf aan de slag met het voorbereiden van een akkoord? Door het indienen van een startverklaring bij de rechtbank opent de schuldenaar dan zelf een WHOA-traject en kan hij of zij gebruik maken van de mogelijkheden die de WHOA biedt. Het indienen van de startverklaring kan de betrokken ondernemer zelf doen.

2. Als ondernemer/schuldenaar (via een advocaat) benoeming van een herstructureringsdeskundige verzoeken. Dit biedt een optie voor wie niet zelf een akkoord wenst voor te bereiden, maar dat liever overlaat aan een beroepsmatig deskundige. De advocaat kan dan direct een verzoek indienen bij de rechter om een herstructureringsdeskundige te benoemen. De onpartijdige en onafhankelijke herstructureringsdeskundige stelt een akkoord op en legt dit voor aan alle partijen.

3. Men kan ook als betrokken partij benoeming van een herstructureringsdeskundige verzoeken. Hierbij valt te denken aan een schuldeiser, een aandeelhouder of een lid van de ondernemingsraad. Ook zij kunnen als direct belanghebbende een WHOA-traject starten bij de rechter. Dit doen deze partijen door aan de rechtbank te verzoeken om een herstructureringsdeskundige aan te wijzen.

Stok achter de deur

De WHOA helpt ondernemingen die in zwaar weer verkeren, een faillissement te voorkomen door een akkoord met hun schuldeisers tot stand te brengen waarbij de financiële problemen worden opgelost door bijvoorbeeld een uitstel van betaling of een (gedeeltelijke) kwijtschelding van schulden. Naast schuldeisers kunnen ook aandeelhouders worden betrokken in een akkoord (artikel 370 lid 1 Fw). Enerzijds kunnen ondernemingen die toekomstperspectief hebben op deze manier weer financieel gezond worden. Anderzijds kan de WHOA ook gebruikt worden om ondernemingen die geen overlevingskansen hebben, buiten faillissement af te wikkelen met een beter resultaat voor de schuldeisers dan in faillissement, aldus de Minister voor Rechtsbescherming in zijn antwoorden d.d. 1 april 2023 (AH 2309 2022Z04139, Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2021-2022, nr. 2266). De rechter kan een akkoord bevestigen (homologeren) als de besluitvorming over en de inhoud van het akkoord aan de in de WHOA-regeling gestelde eisen voldoen. Het akkoord geldt dan voor alle bij het akkoord betrokken schuldeisers en dus ook voor schuldeisers die niet vrijwillig met het akkoord hebben ingestemd. De WHOA heeft bovendien nadrukkelijk als doel de buitengerechtelijke totstandkoming van akkoorden te faciliteren. De verwachting is dat, doordat schuldeisers weten dat een rechter een redelijk akkoord verbindend kan verklaren, zij sneller geneigd zijn om aan een herstructureringstraject mee te werken. De WHOA-regeling fungeert dan als een stok achter de deur waarmee de totstandkoming van minnelijke akkoorden wordt gestimuleerd, waardoor een daadwerkelijke gang naar de rechter om een akkoord te laten homologeren, niet nodig is (Kamerstuk 35 249, nr. 3 (MvT), p. 1-2; Kamerstuk 35 225, nr. 20, p. 43).

Evaluatierapport WHOA

De Wet homologatie onderhands akkoord (WHOA), die op 1 januari 2021 in werking is getreden, is geëvalueerd. De Minister voor Rechtsbescherming heeft het evaluatierapport bij brief van 22 januari 2024 aan de Eerste Kamer gezonden (EK 2023-2024, 35 249, nr. E). Een inhoudelijke reactie op het evaluatierapport volgt rond de zomer van 2024. Het rapport is geschreven door een groep onderzoekers van de Rijksuniversiteit Groningen en de Universiteit Leiden in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek- en Datacentrum (‘WODC’) als uitvloeisel van de wettelijke bepaling om binnen drie jaar na de inwerkingtreding van deze wet aan het parlement een verslag te zenden over de doeltreffendheid en de effecten van deze wet in de praktijk. Het rapport doet verslag van het uitgevoerde onderzoek naar de eerste ervaringen met de WHOA in de praktijk. Hoewel de WHOA vrij recent in 2021 is ingevoerd en de resultaten dus nog maar beperkt meetbaar zijn, menen de onderzoekers toch verslag te kunnen doen van de eerste ervaringen in de praktijk met deze wet. Op basis van de geconstateerde goedwerkende en minder goedwerkende onderdelen komt het evaluatierapport tot een aantal aanbevelingen voor de wetgever en de praktijk.

Reorganiserend vermogen

De WHOA strekt ertoe het reorganiserend vermogen te versterken van ondernemingen die vanwege een te zware schuldenlast insolvent dreigen te geraken, maar wel beschikken over levensvatbare bedrijfsactiviteiten. In zekere zin is die aanleiding en doelstelling hetzelfde bij de klassieke surseance-regeling van de Tweede Titel van de Faillissementswet. Daartoe voorziet de WHOA in de mogelijkheid voor de schuldenaar of een herstructureringsdeskundige om een onderhands akkoord door de rechter te laten goedkeuren (‘homologeren’), waardoor aan dat akkoord ook schuldeisers en/of aandeelhouders zijn gebonden die niet met het akkoord hebben ingestemd, indien het althans aan hen is aangeboden. Van deze mogelijkheid kan eveneens gebruik worden gemaakt indien een onderneming niet meer levensvatbaar is en een gecontroleerde afwikkeling buiten faillissement leidt tot een beter resultaat dan een afwikkeling binnen faillissement. De kern van het evaluatieonderzoek betreft de vragen in hoeverre de WHOA haar doelstellingen bereikt, of het wettelijke instrumentarium op de voorgenomen wijze is ingezet, of er elementen zijn in de wettelijke regeling die anders werken dan was beoogd en of er onderdelen van de wettelijke regeling bijstelling behoeven. De voornaamste conclusie van de uitgevoerde studies is dat de WHOA in het algemeen de doelstelling bereikt om het reorganiserend vermogen van levensvatbare ondernemingen te versterken en daarmee grotendeels werkt zoals door de wetgever is beoogd.

Liquidatieakkoord en afkoelingsperiode

Ook lijkt de WHOA bij te dragen aan een versterking van het minnelijk akkoord- of saneringstraject, omdat de WHOA duidelijke kaders geeft en partijen onderhandelen tegen de achtergrond van dit wettelijke traject, en aan de gecontroleerde afwikkeling van een onderneming door een liquidatieakkoord. Tevens lijkt het wettelijk instrumentarium van de WHOA in algemene zin naar behoren te functioneren, zo taxeren de onderzoekers in hun evaluatie. Dit betreft vooral de mogelijkheden om een afkoelingsperiode (een door de rechter opgelegde maatregel waarbij het schuldeisers in beginsel niet is toegestaan om door incassomaatregelen en dergelijke (zoals beslaglegging, faillissementsaanvragen) de bedrijfsvoering door de schuldenaar te onderbreken) af te laten kondigen alsmede de verlengingsmogelijkheden daarvan. Verder is een aantal keren gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de rechter zich te laten buigen over zogenoemde aspectenverzoeken waarmee in een vroeg stadium duidelijkheid kan worden gecreëerd over (voorzienbare) geschilpunten in het traject.

Drie categorieën aanbevelingen

Bovendien laat het onderzoek zien dat de praktijk op sommige punten nog haar weg moet vinden, zoals bij de precieze invulling van de rol en taakopvatting van de herstructureringsdeskundige en observator en de wijze van benoeming van deze actoren en bij de wijze waarop invulling moet worden gegeven aan de informatieverplichting. Deze aspecten kunnen gedeeltelijk worden overgelaten aan nadere uitwerking door de rechtspraktijk, al dan niet neergelegd in door die praktijk ontwikkelde richtlijnen, maar behoeven soms ook nader onderzoek en op bepaalde punten – beperkte – wetsaanpassing.

Het rapport bevat hiertoe verschillende aanbevelingen, te onderscheiden in drie categorieën, tussen enerzijds eenvoudig en anderzijds minder eenvoudig uit te voeren bijstellingen, alsmede meer praktische aanpassingen waarvoor de wet niet hoeft te worden gewijzigd. Tot de eerste categorie rekenen de onderzoekers de verlaging of afschaffing van de griffierechten voor WHOA-zaken, verlenging van een afkoelingsperiode hangende een beslissing daarover van de rechtbank en de mogelijkheid van digitale zittingen van de WHOA-pool, ook na corona. De tweede categorie ziet op een veelheid aan onderwerpen, zoals (i) de invulling van ‘lopende verplichtingen’ die de schuldenaar moet kunnen blijven voldoen hangende een WHOA-traject, (ii) het tijdstip tussen de aanstelling van een observator bij de dagbepaling voor de homologatie als niet alle klassen met het akkoord hebben ingestemd, (iii) het wel of niet verplicht stellen van een rechtmatigheidsonderzoek, (iv) de mate van schuldeisersbescherming en het tijdstip waarop schuldeisers door de rechter gehoord kunnen worden.

Systeem Titels

​​​Dat er een sterke samenhang is tussen ​titel 3​ (de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen) enerzijds en de faillissementsregeling in de ​eerste titel​ anderzijds, wordt het beste geïllustreerd door de talloze schakelbepalingen die in de derde titel zijn opgenomen. In de ​Wsnp​ worden deze schakelbepalingen in de praktijk vaak gebruikt ('artikel x is van overeenkomstige toepassing'). Dat ​artikel x​ is meestal afkomstig uit de faillissementsregeling (​titel III​ van de Faillissementswet). Met een schakelbepaling wordt voorkomen dat de wetstekst omvangrijker wordt dan noodzakelijk. De wetgever zou anders veel wettelijke regels moeten herhalen en overschrijven voor zowel de surseance als de schuldsaneringsregeling. De ​eerste titel​ van de Faillissementswet (inzake faillissement) krijgt het karakter van een 'moederregeling' ten opzichte van de ​derde titel​ (inzake schuldsaneringsregeling natuurlijke personen). Schakelen betekent ook dat de rechtspraak die zich gedurende jaren heeft gevormd op basis van een (faillissements) artikel, in beginsel van overeenkomstige toepassing is. Door een schuldeiser of een schuldenaar kan dus een beroep worden gedaan op allerlei uitgekristalliseerde leerstukken binnen faillissement. Bijvoorbeeld bij de jurisprudentie op het in ​artikel 313​ Fw van overeenkomstige toepassing verklaarde ​artikel 42​ Fw: welke rechtshandelingen van de failliet (saniet) kunnen door de curator (bewindvoerder) worden vernietigd omdat zij een paulianeus (bedriegelijk, schuldeisersbenadelend) karakter hebben ? 

Verhouding Titel 1 en Titel 3

De schuldsaneringsregeling natuurlijke personen is niet voor niets ondergebracht in een zelfstandig hoofdstuk (Titel 3) van de Faillissementswet. Dat komt omdat de wetgever het – net als de surseance van betaling in Titel 2 – als een eigenstandige regeling heeft willen vastleggen. En dus niet als een soort aanvulling op de faillissementsregeling. De schakelbepalingen tussen schuldsanering en faillissement maken duidelijk welke wetsartikelen onderling (geheel of gedeeltelijk) gelijkluidend zijn. Maar los daarvan zijn de regelingen verschillend. Professor B. Wessels beschrijft dit in zijn handboek Insolventierecht Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen, Kluwer 2^e druk 2009, nrs. 9023 en 9023a op blz. 14 t/m 16 als volgt: “Als stelsel draagt schuldsanering enkele elementen van de faillissementsregeling in zich, maar wijkt daarvan soms ook principieel af. Er zijn ook enkele overeenstemmingen tussen schuldsaneringsregeling en surseance.” Dan gaat het bijvoorbeeld over welke partij de regeling mag aanvragen, of liquidatie van de activa het hoofddoel van de regeling is, hoe de wettelijke rangorde en de verdeelsleutel van de vorderingen van de (preferente en concurrente) crediteuren luidt, dat de debiteur wel of niet verplicht is om gedurende een zekere periode zijn aflossingscapaciteit ter beschikking te stellen van de boedel en zich daarvoor een vaste periode in te spannen, en of het rechtsgevolg van een met goed gevolg doorlopen insolventieprocedure een kwijtschelding van de resterende schuldenlast biedt. Dit laatste is bij faillissement niet het geval, bij schuldsanering wel.

Meer verschillen dan overeenkomsten

Met andere woorden: er zijn heel veel principiële verschillen tussen de beide insolventierechtelijke regimes, reden waarom alleen bepaalde door de wetgever aangewezen leerstukken / wetsbepalingen onderling gelijkgeschakeld zijn, zoals bijvoorbeeld de bepalingen omtrent de schuldeisersbenadeling (Pauliana) van de artikelen 42, 43 en 45 en 47 Fw. De verschillen tussen beide insolventieregimes overheersen dus, ook wat betreft de rol van de toezichthouder (curator dan wel bewindvoerder) en de verplichtingen die rusten op de debiteur (gefailleerde dan wel saniet). Anders zou de wetgever – als juist de overeenkomsten zouden overheersen – er beter voor gekozen kunnen hebben om in beginsel twee dezelfde insolventieregimes te scheppen – gelijkluidend in faillissement en in schuldsanering. De wetgever zou dan de schuldsaneringsregeling als een extra afdeling hebben kunnen toevoegen aan de eerste Titel omtrent faillissement. Dan zou de wetgever uitsluitend in een welomschreven aantal gevallen een afwijkende bepaling hebben geformuleerd speciaal voor natuurlijke personen met een problematische schuldenlast. Dat laatste is dus in 1998 toen de Wsnp werd ingevoerd niet gebeurd: de Wsnp was daarvoor tezeer een trendbreuk met het verleden, waarin er hoofdzakelijk of uitsluitend naar het belang van de crediteuren werd gekeken, zoals in de faillissementsregeling nog steeds gebruikelijk is.

Hoge Raad past vaak schakelbepalingen toe

Schakelbepalingen naar de Eerste Titel van de Faillissementswet spelen bij de oplossing van veel rechtsvragen in de schuldsaneringsregeling een grote rol. In de rechtspraak van de Hoge Raad zien we een belangrijk voorbeeld in HR 4 juni 2004, ​​ECLI:NL:HR:2004:AO6933 (RvdW​ 2004,79), waarin de hoogste rechter expliciet terugkomt op eerdere rechtspraak​ omtrent echtgenoten in de schuldsaneringsregeling, faillissement en gemeenschap van goederen, en artikel 63 Fw en de schakelbepaling artikel 313 Fw; “dat de Hoge Raad is teruggekomen van zijn eerdere arrest van 12 mei 2000, nr. R99/211, NJ 2000, 567, waarin werd beslist dat het feit dat echtelieden in gemeenschap van goederen zijn gehuwd, meebrengt dat de afwijzing van het verzoek van de ene echtgenoot om tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten, tot gevolg heeft dat ook het verzoek van de andere echtgenoot moet worden afgewezen”. De Hoge Raad gaat dus in dit arrest principieel “om”. Deze expliciet door de Hoge Raad weer verlaten regel stond in de literatuur bekend als de zogenaamde “samen uit, samen thuis”- doctrine. Dit standpunt is derhalve veranderd naar een individuele beoordeling voor iedere echtgenoot.

Een ander standaardarrest van de Hoge Raad waarin een schakelbepaling tussen de Eerste Titel en de Derde Titel van de Faillissementswet een doorslaggevende rol speelt is HR 15 februari 2002, ​​ECLI:NL:HR:2002:AD9144; NJ​ 2002, 259​ omtrent de (spontane) inlichtingenplicht van een saniet; De saniet dient volgens de Hoge Raad een actieve houding in te nemen, en niet alleen informatie te geven waaromtrent hij uitdrukkelijk is gevraagd, maar ook uit zichzelf spontaan belangrijke informatie aan te leveren bij de bewindvoerder. Dit rechtersrecht vloeide ook direct voort uit de wetstekst van artikel 105 Fw zelf, sinds de wetgever dit had aangepast via de Wet versterking positie curator (Stb. 2017,124) die in werking trad op 1 juli 2017. Deze wijzigingswet codificeerde dus op dit punt het hier aan de orde zijnde arrest van de Hoge Raad uit 2002. Artikel 105 Fw bevat de informatieplicht in de faillissementsregeling, die in artikel 327 Fw is geschakeld naar Titel III. Deze informatieplicht is door de wetgever uitgebreid met een artikel 105a en een artikel 105b, welke beide nieuwere bepalingen ook zijn doorgeschakeld naar de Wsnp. Dit is gebeurd met de Wet versterking positie curator (Stb. 2017,124) die ook ging gelden voor de Wsnp-bewindvoerder. Voor de rechtspraktijk zeer belangrijk zijn de hierin neergelegde medewerkingsplichten van de gefailleerde en diens in enige gemeenschap van goederen levende partner ten aanzien van overdracht aan de curator (of bewindvoerder) van de administratie, boeken, bescheiden en andere gegevensdragers.

Dit geldt allemaal ook voor de saniet, doordat de schakelbepaling van artikel 327 Fw is aangevuld en waarin die nieuwe artikelen 105a en 105b ook in de opsomming zijn opgenomen. Het bovenstaande geldt evenzeer voor de in artikel 105b Fw neergelegde medewerkingsplicht voor derden (accountants, boekhouders) om de administratie ter beschikking te stellen aan de curator (of bewindvoerder) zodra die daar om vraagt, en wel zonder dat aan hen (zie lid 2) een retentierecht toekomt (artikel 60 Fw) ten aanzien van die administratie van de gefailleerde of van de saniet, mocht een deel van hun rekening nog niet voldaan zijn.

Strekking Wsnp en schakelbepaling

De Hoge Raad duidt in HR 15 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9144 de spontane informatieverplichting nog iets nader, koppelt het aan de mogelijke sanctie van de tussentijdse beëindiging, en geeft daarvoor tenslotte een belangrijke beoordelingsmaatstaf :

r.ov. 3.2.2 “Daarnaast moet tegen de achtergrond van de strekking van de schuldsaneringsregeling, (…) worden aangenomen dat ook een meer algemene verplichting bestaat tot het verschaffen van die inlichtingen waarvan de schuldenaar weet of behoort te begrijpen dat zij van belang zijn voor een doeltreffende uitvoering van de schuldsaneringsregeling. Het niet nakomen van deze verplichting kan aanleiding vormen tot de beëindiging van de schuldsaneringsregeling op grond van het bepaalde in art. 350 lid 3, aanhef en onder c, Fw., waarbij de rechter niet alleen de aard van de niet verstrekte inlichtingen, maar ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking zal moeten nemen. Mede gelet op de aard van deze mogelijkheid tot beëindiging van de schuldsaneringsregeling, die van rechtswege tot het faillissement van de schuldenaar leidt, dient als maatstaf voor de vraag of grond kan bestaan tot beëindiging van de schuldsaneringsregeling te gelden of, in het licht van de overige omstandigheden van het geval, het niet verstrekken van de inlichtingen een duidelijke aanwijzing vormt dat bij de schuldenaar de van hem te vergen medewerking aan een doeltreffende uitvoering van de schuldsaneringsregeling ontbreekt.”

Standaardarresten Hoge Raad met schakelbepalingen

Andere standaardarresten van de Hoge Raad waarin schakelbepalingen een essentiële rol spelen zijn HR 14 december 2001, ​​ECLI:NL:HR:2001:AD5362; NJ​ 2002, 39​ omtrent de homologatie van het schuldsaneringsakkoord; en HR 4 november 2005, ​​NJ​ 2006, 135​ wederom over de inlichtingenplicht en schakelbepaling ​artikel 327​ Fw, en ook HR 24 november 2006, ​​ECLI:NL:HR:2006:AZ1111; RvdW​ 2006, 1106​ waarin de vraag aan de orde was in hoeverre een akkoord kan worden gehomologeerd waarbij een letselschade- en smartengeld-uitkering tot de schuldsaneringsboedel werd gerekend, en waarbij artikel 153 Fw werd uitgelegd nu in de artikelen 335, 338, 339 en 340 Fw naar de faillissementstitel wordt geschakeld voor wat betreft de homologatie van een (schuldsanerings)akkoord. Een meer recent voorbeeld ging over de schakelbepaling naar de compensatieregel in de faillissementsregeling (artikel 54 Fw) in HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:377. Gedurende de periode dat de schuldsaneringsregeling van toepassing is, kan ingevolge ​art. 307​ Fw hij die zowel schuldenaar als schuldeiser is van de persoon ten aanzien van wie de schuldsaneringsregeling is uitgesproken, zijn schuld met zijn vordering ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling werkt, slechts dan verrekenen indien beide zijn ontstaan vóór de uitspraak van de schuldsaneringsregeling. Uit art. 54 ​lid 2​ Fw in verbinding met de schakelbepaling van art. 313 ​lid 1​ Fw volgt dat na de uitspraak tot de toepassing van de schuldsaneringsregeling overgenomen vorderingen of schulden niet verrekend kunnen worden, aldus de Hoge Raad. ​

Enkele praktische toepassingen

In een andere belangrijke verzamel-schakelbepaling, die van artikel 327 Fw, worden allerlei regels uit de faillissementsprocedure inzake de postblokkade (art. 99 Fw) en inzake het door de curator/bewindvoerder bewaren en beleggen van gelden (artikel 102 Fw) en het beschikken over gelden (artikel 103 Fw) van overeenkomstige toepassing verklaard voor de schuldsaneringsregeling. Hetzelfde geldt voor de regels over het aangaan van vaststellingsovereenkomsten of schikkingen (artikel 104 Fw), het verschaffen van inlichtingen aan de curator/bewindvoerder door de schuldenaar (gefailleerde dan wel saniet) in artikel 105, de medewerkingsplicht van de gefailleerde of saniet (artikel 105a Fw) en het door derden ter beschikking stellen van de administratie, een ruimer geworden begrip waaronder ook moderne gegevensdragers, aan de curator/bewindvoerder (artikel 105b Fw), en het verstrekken van afschriften (artikel 107 Fw).

Overzicht van wettelijke schakelbepalingen

Hieronder is een lijst opgenomen van externe schakelbepalingen tussen de beide titels van de Faillissementswet. Dat wil zeggen een lijst van vindplaatsen van wetsartikelen in de ​Wsnp​ waar wordt geschakeld naar ('moeder')-bepalingen ​buiten​ de derde titel. Hoofdzakelijk gaat het daarbij om bepalingen uit de eerste titel omtrent faillissement. De beide grote Wsnp-wijzigingswetten van 24 mei 2007 (​Staatsblad​ 2007, 192, inwerkingtreding per 1 januari 2008 ) en van 10 februari 2023 (Staatsblad 2023, 87, inwerkingtreding per 1 juli 2023) zijn in dit actuele overzicht verwerkt.

Belangrijkste (verzamel)schakelbepalingen van de Wsnp zijn ​de artikelen 313​, ​327​, 328 lid 1, 328a lid 2, 340 lid 3​ en 349 lid 5 Fw. Daarin worden meerdere wetsbepalingen tegelijk vanuit de ​eerste titel​ van de Faillissementswet van overeenkomstige toepassing verklaard op de schuldsaneringsregeling. Zoals gezegd schuilt het praktische belang daarvan vooral ook in de jurisprudentie van met name de Hoge Raad. Al die arresten hebben zich gedurende lange tijd op die faillissementsartikelen uitgekristalliseerd en nader ontwikkeld, en deze rechtspraak wordt aldus via de schakelbepaling ook van invloed op de uitleg van een bepaald wetsartikel binnen de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen.

​​​Titel 3​ Fw (schuldsanering) // ​Titel 1​ Fw (faillissement)​

​​schuldsanering // faillissement, BW, WRv, EU-Verordening​

​​Achter de // staat de vindplaats van de moederbepaling vermeld: welk artikel is door de wetgever van overeenkomstige toepassing verklaard ?​ ​Het wetboek wordt alleen dan expliciet vermeld als het iets anders betreft dan de ​eerste titel​ van de Faillissementswet.​

​wetsartikel schakelbepaling // wetsartikel moederbepaling

284 lid 2 // 2, 4 lid 4

​287 lid 1 // 6 lid 1 derde zin , en lid 4

​287 lid 4 // 256, 257, 258, 358 tot en met 362 Wetboek Rv

​287a lid 5 // 3:300 lid 1 BW

292 lid 2 // 215a

295 lid 2 // 475c tot en met 475^e Wetboek Rv

​295 lid 4 en 5 // 21, 22, 22a en 3:5 BW

​299 lid 3 // 57 tot en met 59a

​305 lid 1 // ​7:228 lid 2 BW​, 7:271 lid 2 BW, 7:293 lid 2 BW

​307 lid 2 // 53 lid 2 en lid 3

​312 lid 3 // 15d lid 1

​313 lid 1 // 24 tot en met 31, 34 tot en met 38a, 40 tot en met 52, 54 tot en met 56, 60a tot en met 63a

​314 lid 2 // 65, 66

​316 lid 2 // 72

​321 // 85, 86

​324 lid 1 // 94 lid 1 en lid 2

​327 // 99, 102 tot en met 105b, en 107

vervolg lijst Schakelbepaling en Moederbepaling Titel III; Afdelingen 5 tot en met 10

Titel 3 Fw (schuldsanering) // Titel 1 Fw (faillissement)

wetsartikel schakelbepaling // wetsartikel moederbepaling

328 lid 1 // 110 tot en met 116, 119 tot en met 127, 129 tot en met 137.

Pas op: in artikel 127 moet in de plaats van artikel 108 worden gelezen: artikel 289 lid 3

​328a lid 2 // 112, 113, 114, 116, 119 lid 1 

332 lid 6 // 149

333a // 47 lid 1 EU Insolventieverordening

335 lid 2 // 151

​338 lid 2 // 153 lid 2 en 3

​339 lid 1 // 154, 155 lid 1, 156

​340 lid 3 // 159, 160, 162 tot en met 166

​347 lid 3 // 176 lid 2

​348 // 111 tot en met 114

​349 lid 5 // 181, 182, 183 tot en met 185, 187 tot en met 189, 192.

Pas op: in artikel 189 moet in plaats van artikel 60 lid 3 tweede zin, worden gelezen: artikel 299b lid 3 tweede zin.

​356 lid 4 // 194

​358 lid 3 // 15d lid 1 sub b

​359 lid 3 // 43 en 45

359a // 203 tot en met 205

362 lid 1 en lid 2: negatieve schakelbepaling // Algemene Termijnenwet en Wetboek Rv Boek 1 (derde titel) deels niet van toepassing

Schakelbepaling en Moederbepaling Titel III; Afdelingen 5 tot en met 10

Titel 3 Fw (schuldsanering) // Titel 1 Fw (faillissement)

wetsartikel schakelbepaling // wetsartikel moederbepaling

328 lid 1 // 110 tot en met 116, 119 tot en met 127, 129 tot en met 137.

Pas op: in artikel 127 moet in de plaats van artikel 108 worden gelezen: artikel 289 lid 3

​328a lid 2 // 112, 113, 114, 116, 119 lid 1 

332 lid 6 // 149

333a // 47 lid 1 EU Insolventieverordening

335 lid 2 // 151

​338 lid 2 // 153 lid 2 en 3

​339 lid 1 // 154, 155 lid 1, 156

​340 lid 3 // 159, 160, 162 tot en met 166

​347 lid 3 // 176 lid 2

​348 // 111 tot en met 114

​349 lid 5 // 181, 182, 183 tot en met 185, 187 tot en met 189, 192.

Pas op: in artikel 189 moet in plaats van artikel 60 lid 3 tweede zin, worden gelezen: artikel 299b lid 3 tweede zin.

​356 lid 4 // 194

​358 lid 3 // 15d lid 1 sub b

​359 lid 3 // 43 en 45

359a // 203 tot en met 205

362 lid 1 en lid 2: negatieve schakelbepaling // Algemene Termijnenwet en Wetboek Rv Boek 1 (derde titel) deels niet van toepassing

Deze belangrijke wijzigingswet ter verbetering van de doorstroom van de gemeentelijke schuldhulpverlening naar de schuldsaneringsregeling is in werking getreden op 1 juli 2023 (Stb. 2023, 175). De wijzigingswet heeft geleid tot aanpassingen in artikel 285 Fw (buitengerechtelijk voortraject niet altijd meer noodzakelijk), in artikel 288 Fw (versoepelingen in het vereiste van goede trouw bij de verzoeker voor de toelatingstoets, namelijk van een vijf jaar antecedentenonderzoek terug naar drie jaren, en Wsnp-recidive wordt ook binnen tien jaar mogelijk) en in artikel 349a Fw (halvering van de standaard-termijn voor de schuldsaneringsprocedure). Wetsvoorstel d.d. 21 september 2021, met memorie van toelichting (TK 2021 – 2022, 35 915, nrs. 1-3). Op schuldsaneringsprocedures die zijn gestart vóór 1 juli 2023, alsmede op de uitvoering daarvan, blijft het vóór het tijdstip van inwerkingtreding geldende recht van toepassing.

Gewijzigde lagere regelgeving (AMvB) is ook per 1 juli 2023 in werking getreden (met terugwerkende kracht), te weten het Besluit van 8 december 2023 (Staatsblad 14 december 2023, 466) tot wijziging van het Besluit vergoeding bewindvoerder schuldsanering van 16 juli 2013 (Stb. 2013, 308), met wettelijke grondslagen in artikel 320, zesde lid, Faillissementswet en artikel 3 en 4 Kaderwet overige justitiesubsidies. Kernboodschap is dat alle bedragen van de diverse bewindvoeringsvergoedingen substantieel worden opgehoogd, gezien de korter geworden (gehalveerde) termijn van de schuldsaneringsprocedure, los van de jaarlijkse indexering.

De Faillissementswet : van papier naar digitaal

IVO Rechtspraak is de ICT-dienstverlener voor de Rechtspraak. Het team Toezicht van IVO Rechtspraak voert een groot meerjarenproject uit met de zaakstromen insolventie en bewind, dit in het kader van de ontwikkeling van papieren naar digitale dossiers, alsmede met het oog op de modernisering van de toezichtsfunctie. Ook digitale vertegenwoordiging wordt mogelijk gemaakt. Dit dient niet alleen de belangen van de betrokken procespartijen, maar ook de werkzaamheden van rechtspraakmedewerkers en van de afwikkeling door professionele uitvoerders of rechtsbijstandsverleners (faillissementscuratoren, Wsnp-bewindvoerders, advocaten en beschermingsbewindvoerders, familiecuratoren en mentoren).

In twee jaar tijd is maar liefst 92% (9.578) van de lopende Wsnp-zaken gedigitaliseerd. Er zijn medio 2022 nog 847 papieren dossiers. Bij de faillissementen is de digitaliseringsgraad vergelijkbaar hoog, al heeft dat traject mede gezien de complexiteit van sommige zaken langere tijd geduurd. Sinds de start van de digitalisering in 2014 is inmiddels 94% (8.324) van de faillissementsdossiers digitaal. Er zijn nog slechts 554 (veelal oudere) papieren dossiers.

Digitaal toezicht Insolventie en salaristool faillissementen

IVO-rechtspraak heeft ook aandacht voor de declarantenregistratie bij faillissementen voor Wsnp-bewindvoerders. Die kunnen immers ook geregeld te maken hebben met faillissementen als gevolg van een tussentijdse beëindiging Wsnp (artikel 350 Fw), zowel bij ex-ondernemers als bij particuliere sanieten. De Wsnp-bewindvoerder kan sinds november 2023 eenvoudig de op artikel 320 Fw gebaseerde salarisverzoeken bij de rechtbank indienen via de digitale salaristool. Sinds mei 2024 is een verbeterde versie van deze tool beschikbaar. Door de declarantenregistratie is het eenvoudiger geworden om salarisverzoeken via Mijn Rechtspraak – Toezicht Faillissementen (opent in nieuw venster) in te dienen. Dan verschijnt een keuzelijst declaranten waarbij de bewindvoerder zichzelf kan selecteren uit een lijst met alle bekende declaranten van het kantoor. Handmatig invoeren is niet meer nodig.

Gewijzigd Landelijk Procesreglement

Het Landelijk Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken is eind april 2024 gewijzigd. De wijzigingen vloeien voort uit de mogelijkheden rondom het digitaal indienen van verzoeken, verslagen en het digitaal communiceren in lopende insolventiezaken. Er zijn bepalingen toegevoegd om het digitaal procederen en communiceren vast te leggen. Het procesreglement begint met een hoofdstuk algemene bepalingen en daarna volgen hoofdstukken met bijzondere bepalingen. In de eerdere versie stonden bij elke procedure algemene bepalingen. Vanwege het opnemen van digitaliseringsbepalingen die in de toekomst voor alle procedures gelden, is gekozen om hier een apart hoofdstuk van te maken en de digitaliseringsbepalingen daar in te verwerken. Deze inmiddels achtste versie van het Landelijk Procesreglement is op 26 april 2024 door Recofa en op 29 april 2024 door het LOVT goedgekeurd, waarna – na akkoord van de gerechtsvergaderingen van de rechtbanken - alle rechtbanken het procesreglement als eigen reglement hebben vastgesteld. De vindplaats van deze achtste wijziging is Staatscourant 2024, nr. 19704 en is in werking getreden per 1 juli 2024.

Papieren indiening van stukken

De papieren wijze van indiening van processtukken in insolventieprocedures blijft bij de rechter vanuit een oogpunt van toegankelijkheid voor iedereen nog steeds mogelijk. Het niet digitaal indienen van het verzoekschrift, het verweerschrift, het verzetrekest en de overige processtukken en berichten geschiedt volgens het vernieuwde Landelijke Procesreglement als volgt:

Veilig Mailen (ZIVVER) en Publikatie Reglement

Verzendingen via Veilig Mailen uiterlijk op 23:59 uur van de laatste dag van een lopende termijn zijn ontvangen, gelden als binnen de termijn ingediend. Indien een termijn op een ander tijdstip op die dag eindigt, gelden verzendingen die voor dat tijdstip zijn ontvangen als binnen de termijn ingediend.

Van de verzending van een via Veilig Mailen verzonden processtuk of bericht is een bevestiging van de ontvangst beschikbaar, die de verzender zelf kan inzien of ophalen bij de dienst Veilig Mailen die de verzender gebruikt. Als tijdstip waarop de rechtbank een processtuk of een bericht via Veilig Mailen heeft ontvangen, geldt het tijdstip waarop het processtuk of het bericht een systeem voor gegevensverwerking heeft bereikt waarvoor de rechtbank verantwoordelijkheid draagt (ZIVVER). Dat tijdstip staat vermeld in de ontvangstbevestiging.

Het procesreglement is in de Staatscourant gepubliceerd (Staatscourant 2024, nr. 19704) en in werking getreden per 1 juli 2024. Vanwege de wijzigingen die met enige regelmaat in de tekst worden aangebracht, is het brondocument, behalve in de Staatscourant, te vinden op de website van de Rechtspraak. Op de website staat altijd de meest recente versie van het procesreglement, inclusief de inhoud van de hyperlinks.

Mogelijkheid van digitaal procederen

Daarnaast is volgens het vernieuwde Procesreglement het digitaal indienen mogelijk geworden en ook steeds meer het uitgangspunt. Het digitaal indienen van het verzoekschrift, het verweerschrift, het verzetrekest en de overige processtukken en berichten geschiedt door toezending aan de rechtbank waar de zaak in behandeling komt of in behandeling is via het webportaal “Mijn rechtspraak Verzoekschriften Insolventie”. Het is mogelijk digitaal te procederen bij de rechtbank en rechter-commissaris in zaken betreffende faillissement en schuldsaneringsregeling in de gevallen genoemd in Bijlage VI. Digitaal procederen verloopt via het web-portaal.

Inloggen kan zowel met DigiD (als verzoeker een natuurlijk persoon is) of met E-herkenning (als verzoeker een organisatie is) of met de advocatenpas (als verzoeker een procesvertegenwoordiger is). Voor digitaal procederen geldt hetgeen daarover staat vermeld in dit hoofdstuk en in Bijlage VI en daarnaast de regels die zijn opgenomen in het Besluit elektronisch procederen en in het Reglement inzake de toegang tot en het gebruik van het systeem Toezicht (Reglement inzake het Aansluitpunt Toezicht (www.rechtspraak.nl).

Een curator of bewindvoerder kan digitaal een verzoek indienen via het web-portaal of niet digitaal door middel van een schriftelijk verzoek. De beslissing volgt zo spoedig mogelijk via het web-portaal of niet digitaal na indiening verzoek en wordt bekend gemaakt aan de curator dan wel de bewindvoerder die het verzoek heeft ingediend.

Digitaal indienen ook voor schuldhulpverlenende organisaties

De Rechtspraak ontwikkelt het web-portaal voor het digitaal indienen van verzoekschriften Wsnp ook ten behoeve van de schuldhulpverleners in het minnelijke traject. Het grote (drempelverlagende) voordeel hiervan is dat men ook als (gemeentelijk) schuldhulpverlener in de nabije toekomst verzoekschriften en bijlagen direct digitaal bij de rechtbank kan indienen, die in het minnelijke traject vaak meer op afstand staat. De Rechtspraak is daarom najaar 2024 op zoek naar financiële hulpverleners die dit ontwerpportaal willen testen. Vanuit de koepelorganisatie NVVK is een oproep gedaan en interesse gewekt voor dit project, gezien de voordelen voor de schuldhulppraktijk: men hoeft geen stukken meer te printen en te verzenden (of af te geven bij de rechtbank). Ook toont het portaal ontvangstbevestigingen, statusinformatie en verzoeken voor aanvullende of ontbrekende stukken, wat nogal eens gebeurt vanuit het minnelijke traject.

Vooruitlopend op een testproject met drie rechtbanken toetst IVO Rechtspraak (de Informatievoorzieningsorganisatie van de rechtspraak) eind 2024 een eerste concept van het portaal aan de hand van individuele gebruikerstesten. Met deze testen wil IVO Rechtspraak de gebruiksvriendelijkheid, efficiëntie en eventuele knelpunten vaststellen en feedback ophalen, om zodoende het proces van het indienen van verzoekschriften Wsnp te verfijnen.

Toegang tot het web-portaal bij digitaal procederen

Een procespartij die digitaal wil werken in (lopende) insolventiezaken kan zich aanmelden bij de rechtbank(en) waar zijn zaken lopen. De rechtbank zal (standaard)afspraken met de desbetreffende curator dan wel bewindvoerder maken over het digitaal werken in zijn lopende insolventiezaken.

Als gebruik wordt gemaakt van het web-portaal wordt bij de eerste keer dat een curator of bewindvoerder in een zaak op het web-portaal inlogt, een e-mail-adres gevraagd. Een nieuwe insolventiezaak zal automatisch worden toegevoegd aan de lopende digitale zaken waarin de curator of de bewindvoerder al digitaal werkt. Een curator of bewindvoerder heeft in het web-portaal alleen toegang tot het digitaal dossier in de aanhangige zaken waarin hij als curator of bewindvoerder is aangesteld respectievelijk is benoemd.

Verdere communicatie in aanhangige faillissementen dan wel schuldsaneringsregelingen van de curator of de bewindvoerder met de rechter-commissaris vindt volgens het vernieuwde Landelijke Procesreglement digitaal via berichten plaats via het web-portaal, door middel van schriftelijke correspondentie, of telefonisch.

Gevolgen van digitaal procederen

Een partij die digitaal procedeert, gaat ermee volgens het vernieuwde Landelijk Procesreglement Insolventiezaken akkoord dat:

a. - processtukken en berichten alleen nog maar digitaal kunnen worden ingediend met uitzondering van de processtukken die tijdens de zitting worden overgelegd;

b. - dat processtukken en berichten die per post worden ingediend niet worden geaccepteerd, en ook dat

c. - hij in beginsel geen papieren afdrukken of kopieën van processtukken of berichten ontvangt. Als een partij ten behoeve van zijn werkzaamheden toch een papieren afdruk wenst, kan hij hiertoe digitaal een gemotiveerd verzoek bij de griffie van de rechtbank indienen.

Een curator of bewindvoerder of schuldhulpverlener kan overigens natuurlijk ook langs digitale weg een periodiek verslag indienen via het webportaal of niet digitaal door het indienen van een schriftelijk verslag. Voor wat de gemeentelijke schuldhulpverlening betreft kan dit praktisch worden gezien de verslagleggingsplicht genoemd in artikel 287b lid 6 Fw : het verslag aan de rechtbank over het verloop van de afkoelingsperiode in een noodsituatie na afloop van het minnelijke moratorium.

Communicatie in insolventieprocedures

De rechtbank/rechter-commissaris bericht een partij die niet-digitaal procedeert per brief, per telefoon en/of via Veilig Mailen. De rechtbank/rechter-commissaris communiceert met een partij die digitaal procedeert door plaatsing van een bericht in het door die partij te raadplegen digitale dossier in zijn zaak. Als de rechtbank/rechter-commissaris een processtuk, een uitspraak of een bericht in het web-portaal heeft geplaatst, ontvangt diegene die digitaal procedeert daarvan per e-mail een kennisgeving (een notificatie) en kan hij het desbetreffende stuk raadplegen in het web-portaal.

Het tijdstip waarop deze kennisgeving wordt verstuurd, geldt volgens het vernieuwde Procesreglement als het tijdstip waarop het desbetreffende processtuk of bericht aan die partij bekend is gemaakt. Degene die digitaal procedeert is op elk moment verantwoordelijk voor de werking, de toegankelijkheid, de beschikbaarheid en de raadpleging van dit emailadres. Als die partij geen e-mailadres opgeeft, geldt dit als een mededeling dat hij geen kennisgevingen wil ontvangen. Dit is voor rekening en risico van die partij.

Wissel van digitaal naar niet-digitaal procederen in insolventiezaken en omgekeerd

Een partij die vrijwillig digitaal procedeert en voortaan niet meer digitaal wil procederen, of omgekeerd, verzoekt dit de rechtbank/rechter-commissaris schriftelijk. Een wissel wordt in een procedure volgens het vernieuwde Procesreglement in beginsel maar één keer toegelaten. De wissel van de partij die daarom heeft verzocht, wordt aan alle partijen bevestigd. De wissel is effectief vanaf de datum die in de bevestiging van de rechtbank/rechter-commissaris wordt genoemd. Een partij die wisselt naar digitaal procederen, krijgt digitaal toegang tot alle processtukken en berichten die in het digitaal dossier zijn opgeslagen.

Staatscourant

Het procesreglement is in de Staatscourant gepubliceerd (Staatscourant 2024, nr. 19704) en in werking getreden per 1 juli 2024. Vanwege de wijzigingen die met enige regelmaat in de tekst worden aangebracht, is het brondocument, behalve in de Staatscourant, te vinden op de website van de Rechtspraak. Op de website staat altijd de meest recente versie van het procesreglement, inclusief de inhoud van de hyperlinks.

Eigen aangifte faillissement langs digitale weg

De debiteur kan zelf ook digitaal het Formulier Eigen aangifte faillissement invullen. Als verzoeker kiest men dan het formulier dat past bij de eigen situatie. Men logt in met de eigen DigiD. De verzoeker kan zijn een natuurlijk persoon, dus zonder rechtspersoonlijkheid te bezitten (zoals een besloten vennootschap (bv), naamloze vennootschap (nv), stichting of vereniging). Een natuurlijk persoon wordt ook wel ‘particulier’ genoemd. Een natuurlijk persoon kan ook opteren van de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van Titel III van de Faillissementswet. Een natuurlijk persoon kan ook eigenaar zijn van een eenmanszaak (bijvoorbeeld een zzp’er) of een van twee natuurlijke personen zijn die met elkaar samenwerken in een vennootschap onder firma (vof) of een van de natuurlijke personen zijn die als beherend vennoten samenwerken in een commanditaire vennootschap (cv).

Indien men vertegenwoordiger is van een organisatie met rechtspersoonlijkheid, zoals een besloten vennootschap (bv), naamloze vennootschap (nv), stichting of vereniging) dan kan men ook voor deze organisatie het faillissement aanvragen. Wat de ondertekening betreft zijn er wel soms extra vereisten in deze bijzondere gevallen.

​