Hof Arnhem-Leeuwarden, 13-09-2022, nr. 200.291.143/01

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 mei 2022 hier over.

In dat arrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld een akte te nemen om zich uit te laten over een onderwerp dat tot dan toe in de procedure wat onderbelicht was gebleven.

Beide partijen hebben daarop een akte genomen.

Vervolgens hebben zij de processtukken opnieuw bij het hof ingediend en heeft het hof een datum vastgesteld waarop arrest zal worden gewezen.

Het hof komt niet terug op het tussenarrest 2.1 In het tussenarrest1.heeft het hof overwogen dat de vordering van [appellant] niet toewijsbaar is op de primaire grondslag (artikel 7:658 lid 4 BW), maar mogelijk wel op de subsidiaire grondslag (artikel 6:171 BW). Het hof heeft in dat verband onder meer overwogen: ‘4.13 Op grond van artikel 6:171 BW kan een opdrachtgever aansprakelijk zijn voor fouten van een zelfstandige hulppersoon indien aan vier vereisten is voldaan:

a. de opdracht aan de zelfstandige hulppersoon moet zijn gegeven door iemand die een bedrijf exploiteert;b. de werkzaamheden waardoor schade is ontstaan moeten zijn verricht ‘ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever’;c. de schade moet zijn ontstaan ten gevolge van een ‘fout’ (een toerekenbare onrechtmatige daad) waarvoor de niet-ondergeschikte aansprakelijk is;d. de schade moet zijn ontstaan als gevolg van een bij die werkzaamheden begane fout.Het hof zal nagaan of aan deze vereisten is voldaan. Het stelt daarbij voorop dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten waaruit volgt dat dit het geval is - dus ook dat sprake is van een fout - op [appellant] rusten. 4.14 Dat Current een bedrijf exploiteert, dat zij Dcd [de werkgever van [appellant] ] de opdracht heeft gegeven om - kort gezegd - kabels te leggen en de daarvoor noodzakelijke graafwerkzaamheden te verrichten en dat [appellant] bij die werkzaamheden een ongeval heeft gehad waardoor hij schade heeft geleden, staat tussen partijen niet ter discussie. Aan de vereisten onder a. en d. is dan ook voldaan.(…)4.17 Gelet op al deze omstandigheden werden de door Dcd in opdracht van Current uitgevoerde werkzaamheden betreffende het graven van sleuven en het daarin leggen van de kabels uitgevoerd ter uitoefening van het bedrijf van Current. Aan het vereiste onder b. is dan ook voldaan.4.18 Partijen hebben de vraag of sprake is van een fout van Dcd - het vereiste onder c. - niet (systematisch) besproken. [appellant] heeft gesteld dat de fout van Dcd erin bestaat dat zij haar zorgplicht van artikel 7:658 (lid 1) BW niet is nagekomen. Current is daar niet in het kader van de subsidiaire grondslag op ingegaan. Het debat tussen partijen heeft zich toegespitst op de vraag of artikel 6:171 BW hoe dan ook wel van toepassing zou kunnen zijn. Wat partijen in de procedure bij de kantonrechter hebben aangevoerd over de zorgplicht van Dcd stond in het kader van de primaire grondslag, artikel 7:658 lid 4 BW. 4.19 Omdat het debat tussen partijen op dit punt nog onvoldoende is gevoerd, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen hun stellingen bij akte te verduidelijken. Partijen kunnen in die akte ook ingaan op de eventuele eigen schuld van [appellant] . Het debat daarover is ook alleen gevoerd in het kader van het slot van artikel 7:658 lid 2 BW, over opzet of bewuste roekeloosheid.’

Current is het niet eens met deze overwegingen van het hof. Volgens haar heeft het hof ten onrechte overwogen dat aan het vereiste onder b is voldaan; volgens haar zijn de werkzaamheden van Dcd waarbij de schade is ontstaan geen werkzaamheden ter uitoefening van haar bedrijf. Zij verzoekt het hof om alsnog te beslissen dat artikel 6:171 BW niet van toepassing is en om de vorderingen van [appellant] om die reden alsnog af te wijzen. Current verzoekt het hof dus terug te komen op de hiervoor weergegeven bindende eindbeslissing en om indien het hof dat niet doet een duidelijker motivering te geven, rekening houdend met wat Current ter onderbouwing van haar verzoek heeft aangevoerd.

Het hof stelt voorop dat het zijn oordeel dat wèl aan het vereiste onder b is voldaan uitvoerig heeft onderbouwd, onder meer met verwijzing naar de relevante rechtspraak van de Hoge Raad op dit punt. In feite komt het verzoek van Current om het oordeel duidelijker te onderbouwen er ook weer op neer dat Current vindt dat het oordeel onjuist is en dat het hof op dat oordeel moet terugkomen.

De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich daarover uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, om te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen2.. De rechter kan terugkomen op een bindende einduitspraak bijvoorbeeld indien sprake is van na een tussenuitspraak gebleken nieuwe feiten, voortschrijdend inzicht na een getuigenverhoor, ander toepasselijk recht of wijzigingen in het recht, gewijzigd inzicht bij de rechter of fouten van de rechter, met dien verstande dat een onjuiste feitelijke misslag die te wijten is aan de partij die vraagt om terug te komen weer geen valide reden is.

Current voert allereerst aan dat het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op een onjuiste weergave van wat haar bestuurder, de heer [naam1] , tijdens de mondelinge behandeling bij het hof naar voren heeft gebracht. Het hof volgt haar daarin niet. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. Dat proces-verbaal bevat een correcte weergave van wat [naam1] heeft verklaard. Volgens het proces-verbaal heeft [naam1] onder meer verklaard: ‘We verrichten, zoals gezegd, geen graafwerkzaamheden. Er zijn vergelijkbare bedrijven, die ook door de hoofdaannemer worden ingeschakeld, die wel graafwerkzaamheden verrichten. Indien mijn collega-bedrijven afdelingen hebben die de graafwerkzaamheden en het leggen van de kabels kunnen verrichten, dan kunnen zij een totaalpakket aanbieden.’Volgens Current heeft [naam1] gezegd dat als een soortgelijk bedrijf als Current een civiele afdeling, geschikt personeel en bekwaam personeel heeft, dat bedrijf deze werkzaamheden zelfstandig kan uitvoeren, maar heeft [naam1] niet gezegd dat dat in de praktijk veel voorkomt. Daarmee sluit Current aan bij de tweede volzin van de hiervoor geciteerde verklaring van [naam1] . [naam1] heeft echter wel degelijk ook verklaard dat met Current vergelijkbare bedrijven wel graafwerkzaamheden verrichten (de eerste volzin). Dat volgt niet alleen uit de aantekeningen van de ‘meetypende’ griffier, die de grondslag vormden voor het proces-verbaal, maar ook uit de handgeschreven aantekeningen van de voorzitter, die dit aspect van de verklaring van [naam1] zo opmerkelijk vond dat hij het apart heeft vermeld. Current voert nu aan dat haar directe concurrenten niet zelf graafwerkzaamheden verrichten. Die stelling is in strijd met wat [naam1] namens haar tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd. Indien het hof, zoals Current betoogt, op dit punt van een onjuiste feitelijke grondslag is uitgegaan, heeft haar bestuurder het hof op het verkeerde been gezet; dat is geen valide reden om, in het voordeel van Current, terug te komen op de bindende eindbeslissing.

Het hof heeft op basis van de hiervoor weergegeven passage uit het proces-verbaal overwogen: ‘4.16 Tijdens de mondelinge behandeling heeft de bestuurder van Current, desgevraagd, aangegeven dat andere met Current vergelijkbare bedrijven, anders dan Current, ook de werkzaamheden in de eerste fase van het aanleggen van de kabels uitvoeren. Daaruit volgt dat bedrijven in een vergelijkbare positie als Current - bedrijven die net als Current door de landelijke hoofdaannemer worden ingeschakeld om in een bepaald gebied de aanleg van glasvezelkabels te verzorgen - de door Current aan Dcd opgedragen werkzaamheden wel zelf uitvoeren.’ Voor zover Current wil betogen dat deze overweging niet kan worden gebaseerd op de verklaring van [naam1] , zoals weergegeven in de geciteerde passage uit het proces-verbaal, volgt het hof Current daarin niet. Die passage is ook niet in strijd met wat [naam1] verder heeft verklaard.

In het vervolg van punt 4.16 van het tussenarrest heeft het hof andere argumenten genoemd voor de conclusie dat de door Dcd in opdracht van Current uitgevoerde werkzaamheden betreffende het graven van sleuven en het daarin leggen van kabels zijn verricht ter uitoefening van het bedrijf van Current. Het hof verwijst naar deze argumenten, die naar zijn oordeel deze conclusie ook kunnen dragen. Met deze argumenten heeft het hof deze conclusie ook voldoende gemotiveerd.

Wat Current verder nog aanvoert, is voor het hof evenmin reden om zijn oordeel terug te komen. Dat [appellant] wist dat Dcd niet tot de onderneming van Current behoorde doet niet af aan de door het hof in het tussenarrest getrokken conclusie, zoals het hof onder verwijzing naar rechtspraak van de Hoge Raad in het tussenarrest al heeft overwogen

(vgl. het slot van punt 4.15 van het tussenarrest). Het feit dat Dcd niet het logo van Current hanteerde en geen gebruik maakte van werkkleding, materialen en dergelijke ligt in het verlengde daarvan en leidt dus ook niet tot een ander oordeel.

De conclusie is dat het hof niet terugkomt op zijn oordeel dat ook aan het onder b bedoelde vereiste is voldaan. In het voorgaande heeft het hof dit oordeel (nogmaals) gemotiveerd.

Er kan niet van worden uitgegaan dat het letsel van [appellant] het gevolg is van een fout van Dcd 2.10 De vraag die nu beantwoord moet worden is of het letsel (en daarmee de schade) van [appellant] het gevolg is van een fout van Dcd (het vereiste onder c). Voor [appellant] is het antwoord op die vraag eenvoudig. Omdat de kantonrechter heeft geoordeeld dat Dcd is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht uit artikel 7:658 BW is sprake van een fout van Dcd. Daarmee is ook aan dit vereiste voldaan.

Wanneer het zo eenvoudig zou zijn, zou het hof partijen de moeite hebben kunnen besparen om zich uit te laten over de fout van Dcd. Het ligt dan ook anders. [appellant] ziet allereerst over het hoofd dat het hof in het geschil tussen hem en Current niet gebonden is aan het oordeel van de kantonrechter in het geschil tussen hem en Dcd. Belangrijker nog is dat zijn vordering op Dcd gebaseerd was op artikel 7:658 BW. Op grond van die bepaling diende Dcd te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht op grond van die bepaling had voldaan. Zijn vordering op Current is (mede) gebaseerd op artikel 6:171 BW. Bij de aansprakelijkheid op grond van deze bepaling geldt dat [appellant] dient te bewijzen dat Dcd een fout heeft gemaakt, bijvoorbeeld door haar zorgplicht jegens [appellant] niet na te komen. Dat Dcd er niet in is geslaagd te bewijzen dat zij haar zorgplicht jegens [appellant] is nagekomen (en de kantonrechter in de ‘context’ van artikel 7:658 BW heeft aangenomen dat sprake is van een zorgplichtschending) betekent dan ook nog niet dat [appellant] daarmee in de ‘context’ van artikel 6:171 BW ook bewezen heeft dat van een fout van Dcd (bestaande in een zorgplichtschending jegens hem) sprake is. Hij zal moeten stellen en, zo nodig moeten bewijzen, dat sprake is geweest van een zorgplichtschending.

Met het voorgaande heeft het hof ook de stelling van Current besproken dat zij gedupeerd wordt door het feit dat Dcd gebrekkig verweer heeft gevoerd tegen de vordering van [appellant] , die is gebaseerd op artikel 7:658 BW. Die stelling berust op dezelfde foutieve redenering als die van [appellant] .

Het gaat er dan ook om wat [appellant] ten grondslag heeft gelegd aan zijn stelling dat zijn letsel het gevolg is van een zorgplichtschending door Dcd. Dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat Dcd haar zorgplicht heeft geschonden, doordat zij onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit de kantonrechter heeft kunnen afleiden dat dit niet het geval was, is daarvoor dus niet voldoende. Ook het (enkele) feit dat [appellant] letsel heeft opgelopen bij een ongeval in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Dcd betekent niet dat Dcd haar zorgplicht heeft geschonden. Waar het om gaat is of het ongeval het gevolg is van een zorgplichtschending door Dcd.

Tussen partijen staat vast dat [appellant] op 29 oktober 2018 letsel heeft opgelopen toen hij na afloop van de werkzaamheden een graafmachine (minikraan) op een aanhangwagen wilde rijden. De minikraan kantelde daarbij. [appellant] sprong uit de minikraan, die vervolgens op zijn voet terechtkwam.

Volgens [appellant] heeft Dcd steken laten vallen op het gebied van instructie en toezicht. Hij verwijst naar wat de kantonrechter daarover heeft overwogen. De kantonrechter heeft op dit punt overwogen dat Dcd weliswaar heeft gesteld dat zij de instructie hanteert dat de minikraan altijd door twee werknemers (één op de kraan en één ernaast) op de oplegger moet worden geplaatst, maar dat niet is gebleken dat die instructie aan [appellant] bekend was.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat Dcd niet de instructie heeft gegeven om de kraan met twee werknemers (van wie de een de kraan bestuurt en de ander controleert of de kraan correct over de rijplanken rijdt) op de aanhangwagen te plaatsen en dat hem een dergelijke instructie niet bekend was. Allereerst heeft [appellant] zelf zowel tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter als bij de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat zijn collega [naam2] erbij stond toen hij met de kraan de aanhangwagen op wilde rijden. Weliswaar heeft hij bij de kantonrechter verklaard dat [naam2] niet pal naast hem stond, maar hij heeft ook verklaard: ‘ keek mee of alles goed ging.’ Bij het hof heeft [appellant] verklaard:‘Mijn collega stond ten tijde van het ongeluk een paar meter verderop, maar hij controleerde wel hoe ik erop reed. Hij stond er echter niet bewust bij, want hij was tegelijkertijd bezig om ander gereedschap op te bergen.’Uit deze verklaringen volgt dat er wel twee werknemers betrokken waren bij het plaatsen van de kraan op de aanhangwagen, maar dat één van de werknemers, [naam2] , niet ‘bij de les was’. In een in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van [naam2] , die in het Nederlands is vertaald, schrijft [naam2] zelf onder meer:‘(…) Voor vertrek naar het werk ontvingen wij de richtlijnen op het adres van ons bedrijf DCD. Vele malen hebben wij gemeld dat de oprijplank niet geschikt is voor de graafmachine, maar als antwoord kregen wij dat een tweede persoon voldoende is voor de veiligstelling waar wij ons op die dag niet aan hebben gehouden. (…)’ Uit de verklaring van [naam2] volgt dat het hem en [appellant] wel bekend was dat ze de kraan met twee personen op de aanhangwagen moesten plaatsen, maar dat ze zich op de dag van het ongeval niet aan die instructie hebben gehouden.

Hoewel de verklaringen van [appellant] en [naam2] waar het gaat om de betrokkenheid van [naam2] bij het op de aanhangwagen plaatsen van de kraan niet helemaal op elkaar aansluiten - volgens [naam2] was hij daar niet bij betrokken, volgens [appellant] wel, maar lette hij niet op - geven de verklaringen wel, elk vanuit een ander perspectief, steun aan het verweer van Current dat Dcd haar werknemers, onder wie [appellant] , wel degelijk heeft geïnstrueerd om de kraan met twee personen op de aanhangwagen te plaatsen. Volgens [appellant] is zelfs naar deze instructie gehandeld, volgens [naam2] waren hij en [appellant] met de instructie bekend, maar hebben zij zich er die dag niet aan gehouden. In het licht daarvan kan er niet van worden uitgegaan dat Dcd op dit punt tekort is geschoten in haar instructieplicht en daarmee in haar zorgplicht. [appellant] heeft ook niet aangeboden dat te bewijzen. Zodoende kan in het midden blijven of [appellant] nu wel of niet (ook) een voor hem begrijpelijk schriftelijk exemplaar van de veiligheidsvoorschriften, met daarin de hiervoor besproken instructie heeft ontvangen.

[appellant] heeft in het licht van het verweer van Current ook niet aangetoond dat Dcd er onvoldoende op heeft toegezien dat haar werknemers de gegeven instructie behoorlijk naleven. Het enkele feit dat de instructie in dit geval niet behoorlijk is nageleefd, is daarvoor onvoldoende. Een werkgever mag er weliswaar niet van uitgaan dat zijn werknemers de instructies altijd en stipt opvolgen, maar van een werkgever kan anderzijds niet gevergd worden dat hij voortdurend controleert of al zijn werknemers, waar ze ook werkzaam zijn, zich aan alle instructies houden. Uit de stellingen van [appellant] volgt niet dat de instructie geregeld niet werd opgevolgd. [naam2] verklaart dat hij en [appellant] zich op de dag van het ongeluk niet aan deze instructie hebben gehouden, niet dat zij zich er geregeld niet aan hielden. Uit de verklaringen van [appellant] volgt dat hij en [naam2] zich in elk geval formeel aan de instructie hielden, maar dat [naam2] niet voldoende oplette, niet dat de begeleiding door de tweede werknemer geregeld een formaliteit was. Uit beide verklaringen volgt dat eerder sprake was van een incident dan van een structurele situatie (veroorzaakt doordat Dcd naliet erop toe te zien dat de instructie ook werd nageleefd). Ook hier geldt dat een concreet bewijsaanbod van [appellant] (inhoudende dat Dcd op het punt van het toezicht op de naleving van de instructie is tekortgeschoten) ontbreekt, zodat het hof er niet van kan uitgaan dat Dcd op dit punt in haar zorgplicht is tekortgeschoten.

[appellant] heeft ook aangevoerd dat Dcd in strijd heeft gehandeld met artikel 5 Arbowet, doordat Dcd geen risico-inventarisatie-en evaluatie (RI&E) had. [appellant] heeft nagelaten te onderbouwen dat causaal verband bestaat tussen het ontbreken van een RI&E en het ongeval waar hij betrokken is. Omdat dit causaal verband ook niet (zonder meer) aannemelijk is, heeft hij onvoldoende onderbouwd dat zijn letsel is ontstaan door een fout van Dcd op dit punt.

[appellant] heeft verder nog aangevoerd dat Dcd ook haar uit artikel 3 Arbowet voortvloeiende verplichting heeft geschonden, om te zorgen voor de veiligheid en gezondheid van haar werknemers inzake alle met de arbeid verbonden aspecten en op dit punt een beleid te voeren dat gericht is op zo goed mogelijke arbeidsomstandigheden. Hij heeft echter nagelaten die wel erg algemene stelling uit te werken met het oog op het ongeval waarbij [appellant] letsel heeft opgelopen.

Voor zover [appellant] bedoelt dat Dcd hem en zijn collega’s ongeschikte rijplaten heeft laten gebruiken voor het plaatsen van de kraan op de aanhangwagen - dat komt naar voren in de verklaringen van [appellant] en in de schriftelijke verklaring van [naam2] , maar [appellant] refereert daar in zijn processtukken bij het hof niet aan -, heeft Current dat gemotiveerd weersproken. Volgens Current is aannemelijk dat [appellant] niet goed op de beide gebruikte planken heeft gereden. Het gewicht van de kraan is daardoor teveel op één plank is terechtgekomen, waardoor die plank is gebroken. De planken waren sterk genoeg. Ze zijn vaak gebruikt zonder dat ze zijn gebroken, aldus Current. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter is namens Dcd verklaard dat de planken met 30 cm ook breed genoeg waren, breder dan de rupsbanden die ongeveer 15-20 cm zouden zijn.[appellant] heeft niet aangeboden zijn, door het hof in zijn zeer algemene betoog ingelezen, stelling te bewijzen dat de planken ondeugdelijk waren of niet geschikt waren als oprijplaat.

Voor zover [appellant] bedoelt dat de aanhangwagen ongeschikt was als vervoermiddel voor de kraan, heeft hij die stelling helemaal niet toegelicht. Bovendien heeft hij het causaal verband tussen het gebruik van de aanhangwagen en het ongeval niet gesteld, laat staan onderbouwd.

Voor zover [appellant] Dcd, ten slotte, verwijt dat hij geen geschikte werkschoenen droeg ten tijde van het ongeval en meent dat Dcd in haar zorgplicht is tekortgeschoten door hem geen geschikte werkschoenen beschikbaar te stellen, stelt het hof vast dat Current ook deze stelling gemotiveerd heeft betwist. Current heeft aangevoerd dat Dcd wel veiligheidsschoenen aan [appellant] had verstrekt, maar dat hij die niet droeg. Current verwijst in dit verband naar wat namens Dcd tijdens de mondelinge behandeling bij de kantonrechter is verklaard, te weten dat [appellant] zijn werkschoenen met stalen neuzen niet aan had. Uit deze verklaring volgt dat [appellant] die werkschoenen wel had.[appellant] , op wie zoals gezegd, stelplicht en bewijslast rusten, heeft niet aangeboden te bewijzen dat Dcd hem geen werkschoenen met stalen neuzen beschikbaar heeft gesteld.

Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat Current de stelling van Kurkoski dat zijn letsel een gevolg is van een fout van Dcd gemotiveerd heeft weersproken en dat [appellant] niet heeft aangeboden die stelling te bewijzen. [appellant] heeft in de memorie van grieven aangeboden om [naam2] te horen omdat hij ‘e.e.a. kan verklaren omtrent de inhoud van het werk alsmede betrokken partijen en hun rollen’. Dat bewijsaanbod lijkt vooral te zien op het geschilpunt dat in de memorie centraal staat, te weten of artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is, dan wel of Dcd beschouwd kan worden als een zelfstandige hulppersoon (in de zin van artikel 6:171 BW) van Current en is hoe dan ook niet toegesneden op de gestelde zorgplichtschendingen (fouten) van Dcd. In zijn akte na tussenarrest heeft [appellant] zijn bewijsaanbod niet gespecificeerd, zelfs niet herhaald. Het hof ziet tegen die achtergrond ook geen reden om [appellant] ambtshalve in de gelegenheid te stellen zijn stellingen te bewijzen.

Er kan - in de verhouding tussen Current en [appellant] - dan ook niet vanuit worden gegaan, dat [appellant] schade heeft geleden ten gevolge van een fout van Dcd, bestaande in een schending van haar zorgplicht jegens [appellant] . Dat betekent dat niet aan het vereiste onder c is voldaan en dat de vorderingen van [appellant] dus niet toewijsbaar zijn op de grondslag van artikel 6:171 BW.

Current is niet aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW 2.26 [appellant] heeft uiterst subsidiair aangevoerd dat Current aansprakelijk is uit onrechtmatige daad doordat zijn schade is veroorzaakt ‘althans de kans daarop is vergroot, omdat Current (…) heeft nagelaten te handelen conform haar wettelijke verplichtingen en een onveilige werksituatie heeft doen ontstaan.’ [appellant] heeft het bij deze volzin gelaten en heeft zijn betoog verder niet toegelicht. Onduidelijk is op welke wettelijke verplichtingen [appellant] doelt indien artikel 7:658 lid 4 BW toepassing mist, zoals het hof al in het tussenarrest heeft beslist. Eveneens is onduidelijk waarom Current anderszins verantwoordelijk is voor de onveilige werksituatie die zou zijn ontstaan. [appellant] heeft deze grondslag van zijn vordering, kortom, onvoldoende onderbouwd.

Of sprake is van opzet of eigen schuld is niet relevant 2.27 Omdat geen sprake is van aansprakelijkheid van Current kan in het midden blijven of het ongeval van [appellant] in overwegende mate aan opzet of bewuste roekeloosheid van [appellant] te wijten is (voor wat betreft de primaire grondslag) dan wel of hij eigen schuld heeft aan het ongeval (voor wat betreft de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag).

Ook de overige grieven falen, [appellant] krijgt ook in hoger beroep geen gelijk 2.28 In het tussenarrest heeft het hof al beslist dat de grieven I t/m IV falen. Uit wat in dit arrest is overwogen, volgt dat ook de grieven V t/m VII van [appellant] falen. Die grieven richten zich tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellant] tegen Current en tegen de proceskostenveroordeling ten laste van [appellant] .

Het hof zal het vonnis van de kantonrechter voor zover het betrekking heeft op het geschil met Current bekrachtigen. [appellant] zal worden veroordeeld in de proceskosten (geliquideerd salaris van de advocaat: 2,5 punten, tarief II), te vermeerderen met wettelijke rente en nasalaris.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Zwolle van 1 december 2020, voor zover tussen partijen gewezen;

veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure bij het hof en stelt deze kosten vast op € 772,- aan verschotten en op € 2.785,- voor geliquideerd salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest en te vermeerderen met € 163,- voor nasalaris, verhoogd met € 85,- indien niet binnen 14 dagen na de datum van dit arrest aan deze veroordeling is voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs H. de Hek, M.M. Lorist en H. Mollema - de Jong en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 september 2022, in aanwezigheid van de griffier.

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 juli 2021 hier over.

Op grond van dat tussenarrest heeft op 12 mei 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.

Aan het slot van de mondelinge behandeling heeft het hof een datum voor het arrest vastgesteld.

[appellant] is op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij Dcd in de functie van [functie] . Dcd is de eenmanszaak van [naam1] , een nicht van [appellant] .

Dcd heeft in opdracht van Current graafwerkzaamheden verricht en coax-kabels gelegd aan de Pieter Mastebroekweg in Meppel ter voorbereiding op het aansluiten van die kabels door de monteurs van Current. Dcd heeft [appellant] bij de uitvoering van die werkzaamheden ingezet.

Op 29 oktober 2018 heeft [appellant] , na afloop van de werkzaamheden van die dag, een graafmachine (minikraan) op een oplegger gereden. Daarbij is de minikraan gekanteld. Toen [appellant] uit de kraan sprong, is de kraan op zijn rechtervoet terecht gekomen, waardoor ernstig letsel aan de voet is ontstaan. [appellant] is naar het ziekenhuis overgebracht en heeft daar tot 20 november 2018 verbleven.

Dcd ( [naam1] ) heeft geen melding gedaan van dit ongeval bij de Inspectie SZW. Van het ongeval is geen ongevalsrapportage opgemaakt.

De advocaat van [appellant] heeft in een brief van 5 juni 2019 zowel Dcd als Current aansprakelijk gesteld voor de schade ten gevolge van het bedrijfsongeval.

Internationale aspecten 4.1 Omdat [appellant] (weer) in Polen woont, heeft deze zaak internationale aspecten. Op grond van artikel 4 lid 1 EEX-Vo 2012 (Brussel I bis) is de Nederlandse rechter, als de rechter van de woonplaats van de gedaagde partij Current, bevoegd van de vordering van [appellant] kennis te nemen.

De kantonrechter heeft zijn beslissing op Nederlands recht gebaseerd. Partijen baseren hun vordering en verweer ook op Nederlands recht. Het hof gaat er dan ook vanuit dat partijen een rechtskeuze voor Nederlands recht hebben gedaan. Overigens zou Nederlands recht ook zonder een dergelijke rechtskeuze van toepassing zijn op grond van artikel 8 lid 2 Rome I (voor wat betreft de primaire grondslag van de vordering van [appellant] ) en artikel 4 lid 1 Rome II (voor wat betreft de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van die vordering).

Wijziging van eis 4.3 In de procedure bij de kantonrechter heeft [appellant] zijn vordering op Current gebaseerd op artikel 7:658 lid 4 BW. In de memorie van grieven heeft hij ook een subsidiaire (artikel 6:171 BW) en een meer subsidiaire (artikel 6:162 BW) grondslag aangevoerd, overigens op basis van dezelfde feiten. Current heeft geen bezwaar gemaakt tegen de uitbreiding van de grondslag van de vordering van [appellant] en het hof ziet ook geen reden die uitbreiding (‘ambtshalve’) buiten beschouwing te laten. Het hof zal dan ook beslissen op de aangepaste grondslag.

Is Current aansprakelijk op grond van artikel 7:658 lid 4 BW? 4.4 Volgens [appellant] is niet alleen Dcd maar ook Current aansprakelijk voor de gevolgen van het bedrijfsongeval. Hij beroept zich voor dit standpunt primair op artikel 7:658 lid 4 BW. Op grond van deze bepaling is degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft toch aansprakelijk op grond van de in de vorige leden van artikel 7:658 BW geregelde werkgeversaansprakelijkheid als deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.

Volgens de wetsgeschiedenis1.ziet de bescherming van artikel 7:658 lid 4 BW op werknemers die door hun werkgever bij een derde worden tewerkgesteld, zoals bij uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk. Dat betekent niet dat iedere werknemer die door zijn werkgever bij een derde wordt tewerkgesteld onder het bereik van artikel 7:658 lid 4 BW valt. Daarvoor is vereist dat de werknemer een “persoon” in de zin van genoemd lid 4 is en dat hij werkzaamheden verricht in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de derde. Aan het eerste vereiste is voldaan indien de werknemer voor de zorg van zijn veiligheid op het werk (mede) afhankelijk is van de derde. Of dit het geval is, moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhoudingen tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden en ook de mate waarin de derde, al dan niet door middel van tussenpersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van de werknemer en de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s2.. Bij de beoordeling van het tweede vereiste is van belang of de derde de werkzaamheden die de werknemer verricht ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. Het hoeft daarbij niet te gaan om werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps-of bedrijfsuitoefening van de derde gerekend kunnen worden of in het verlengde daarvan liggen. Ook andere werkzaamheden kunnen eronder vallen. Bepalend is of de werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de derde aan zijn bedrijf

invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Of dit zo is, moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval3..

Het hof zal nagaan of in dit geval aan deze vereisten is voldaan. Het stelt daarbij voorop dat de stelplicht en bewijslast op dit punt op [appellant] rusten.

Het hof ziet reden om eerst het tweede vereiste te bespreken, dus of [appellant] de werkzaamheden heeft verricht in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van Current. Over de bedrijfsuitoefening van Current heeft de bestuurder van Current bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hof, in aanvulling en ter toelichting op wat door Current daarover eerder naar voren is gebracht, het volgende verklaard: - Current legt glasvezelverbindingen aan. Zij doet dat in opdracht van een landelijk opererende aannemer, die op haar beurt, als hoofdaannemer, werkt in opdracht van de grote kabelmaatschappijen (zoals Ziggo en Casema). De hoofdaannemer werkt met regionale onderaannemers, zoals Current; - het aanleggen van de glasvezelverbindingen bestaat uit het leggen van een verbinding tussen de centrale kasten van de kabelmaatschappijen en de woningen die moeten worden aangesloten. Om die verbinding aan te leggen, moeten geulen worden gegraven tussen de centrale kasten en de woningen, waarin de kabels worden gelegd, waarna de sleuven worden dichtgemaakt. Die kabels moeten vervolgens worden aangesloten op, aan de ene kant, de centrale kast en, aan de andere kant, de woning; - het graven van de sleuven en het in de sleuven leggen van de kabels besteedt Current uit aan daarin gespecialiseerde bedrijven, zoals Dcd. Die bedrijven zorgen ervoor dat de kabels in de sleuven gelegd worden van het begin van de centrale kast tot aan de gevel van de aan te sluiten woningen. Als dat is gebeurd, ten bewijze waarvan genoemde gespecialiseerde bedrijven, zoals Dcd, foto’s naar Current sturen, sluiten de monteurs van Current de kabel aan beide zijden aan. Het proces van het aanleggen van de kabels bestaat dus uit twee fasen: het leggen van de kabels (graven, kabelleggen, dichtmaken van de sleuven en het herstellen van het straatwerk) en het aansluiten (monteren) van de kabels, waarbij Current de eerste fase uitbesteedt aan een onder(onder)aannemer en de tweede fase zelf verzorgt; - Current heeft zelf geen mensen in dienst die zich bezighouden met graafwerkzaamheden en het leggen van kabels. Haar medewerkers hebben daarvoor ook niet de kennis en kunde en Current beschikt ook niet over het daarvoor noodzakelijke materiaal (graafmachines e.d.). Zij heeft alleen monteurs in dienst, die de tweede fase verzorgen. Die monteurs gaan pas aan het werk na afronding van de eerste fase. Het kan zijn dat er al monteurs van Current aanwezig zijn wanneer er nog gegraven of gelegd wordt, maar die monteurs kunnen pas beginnen met het aansluiten (de tweede fase) wanneer de kabel is gelegd (de eerste fase).

[appellant] heeft deze toelichting van de bestuurder van Current niet gemotiveerd weersproken. Hij heeft niet bestreden dat medewerkers van Current zelf geen graafwerkzaamheden verrichten en evenmin dat Current deze graafwerkzaamheden altijd uitbesteed. Namens hem is wel gesteld dat in het handelsregister is vermeld dat Current zich onder meer bezighoudt met het leggen van elektriciteits- en telecommunicatiekabels, met straatwerkzaamheden, het uitvoeren van projecten en de installatie van glasvezelprojecten, maar die informatie is nog niet in strijd met wat door Current is aangevoerd over haar daadwerkelijke bedrijfsuitoefening. Indien Current de graafwerkzaamheden en het leggen van de glasvezelkabels, als onderdeel van een door haar aangenomen project tot het aanleggen van glasvezelkabels, uitbesteedt is de hiervoor vermelde omschrijving van haar bedrijfsactiviteiten in het handelsregister op zichzelf correct. Dat Current de graafwerkzaamheden niet door haar eigen medewerkers laat verrichten, doet daar niet aan af. Voor de vergelijkbare informatie over de activiteiten van Current op haar website geldt hetzelfde.

Het hof gaat dan ook uit van wat de bestuurder van Current heeft verklaard over de feitelijke bedrijfsuitoefening door Current. Daaruit volgt dat de werkzaamheden die [appellant] verrichtte - te weten graafwerkzaamheden, het leggen van kabels en straatwerk, kortom de werkzaamheden in de eerste fase - niet door de eigen medewerkers van Current werden verricht en dat Current die werkzaamheden ook niet door haar medewerkers had kunnen laten verrichten, omdat die de daarvoor noodzakelijke kennis, kunde en ervaring niet hadden en ook Current ook niet beschikte over het materieel dat daarvoor nodig was. Om die reden is niet voldaan aan het tweede vereiste voor de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW. Het hof merkt in dit verband op dat, zoals hiervoor is vermeld, de wijze waarop Current feitelijk invulling geeft aan haar bedrijf, bepalend is.

De vordering van [appellant] is dan ook niet toewijsbaar op de grondslag van artikel 7:658 lid 4 BW. Om die reden kan in het midden blijven of wel voldaan is aan het eerste vereiste voor toepasselijkheid van deze bepaling. De kantonrechter heeft de op deze grondslag gebaseerde vordering van [appellant] dan ook terecht afgewezen. De grieven I tot en met IV van [appellant] falen dan ook in zoverre. Wat [appellant] in deze grieven heeft aangevoerd, zal het hof wel betrekken bij de bespreking van de subsidiaire grondslag van de vordering van [appellant] . Is Current aansprakelijk op grond van artikel 6:171 BW?4.11 [appellant] heeft subsidiair aangevoerd dat Current op grond van artikel 6:171 BW jegens hem aansprakelijk is. Als opdrachtgever van Dcd is zij aansprakelijk voor de schade die hij, [appellant] , heeft geleden door de fout van Dcd, daarin bestaande dat Dcd haar zorgverplichting jegens hem niet is nagekomen. Het hof begrijpt de stellingen van [appellant] zó, dat de feitelijke grondslag van dit subsidiaire betoog van [appellant] wordt gevormd door wat hij ook ten grondslag heeft gelegd aan zijn betoog dat Current op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk is voor de gevolgen van het hem overkomen ongeval.

Volgens Current is de aansprakelijkheid van artikel 6:171 BW niet aan de orde, omdat het daar gaat om schade die is veroorzaakt door een niet ondergeschikte aan een derde [appellant] is echter geen derde, meent Current. Het hof volgt Current hierin niet. Current is, indien aan de vereisten van artikel 6:171 BW is voldaan, aansprakelijk voor fouten van niet-ondergeschikten jegens derden, dat wil zeggen anderen dan Current zelf. In die zin is [appellant] een derde.

Op grond van artikel 6:171 BW kan een opdrachtgever aansprakelijk zijn voor fouten van een zelfstandige hulppersoon indien aan vier vereisten is voldaan:

a. de opdracht aan de zelfstandige hulppersoon moet zijn gegeven door iemand die een bedrijf exploiteert;b. de werkzaamheden waardoor schade is ontstaan moeten zijn verricht ‘ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever’;c. de schade moet zijn ontstaan ten gevolge van een ‘fout’ (een toerekenbare onrechtmatige daad) waarvoor de niet-ondergeschikte aansprakelijk is;d. de schade moet zijn ontstaan als gevolg van een bij die werkzaamheden begane fout.Het hof zal nagaan of aan deze vereisten is voldaan. Het stelt daarbij voorop dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten waaruit volgt dat dit het geval is - dus ook dat sprake is van een fout - op [appellant] rusten.

Dat Current een bedrijf exploiteert, dat zij Dcd de opdracht heeft gegeven om - kort gezegd - kabels te leggen en de daarvoor noodzakelijke graafwerkzaamheden te verrichten en dat [appellant] bij die werkzaamheden een ongeval heeft gehad waardoor hij schade heeft geleden, staat tussen partijen niet ter discussie. Aan de vereisten onder a. en d. is dan ook voldaan.

Ten aanzien van het vereiste onder b. stelt het hof voorop dat artikel 6:171 BW restrictief moet worden opgevat. De Hoge Raad heeft overwogen4.: “Uit de vermelde wetsgeschiedenis kan voorts worden afgeleid dat de in art. 6:171 BW voorkomende woorden: "werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf" een belangrijke beperking inhouden. Alleen het geval van degene die aan de bedrijfsuitoefening zelf van de opdrachtgever deelneemt, valt eronder. Het artikel berust op de gedachte dat de eenheid die een onderneming naar buiten vormt, behoort mee te brengen dat een buitenstaander die schade lijdt en voor wie niet is te onderkennen of deze schade is te wijten aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, zich aan deze onderneming kan houden. Deze situatie kan zich volgens de wetsgeschiedenis met name voordoen, omdat de ondernemer werkzaamheden ter uitoefening van zijn bedrijf, zonder dat dit naar buiten kenbaar is, aan niet-ondergeschikte opdrachtnemers kan overlaten.

Ook de in de vermelde passages uit de wetsgeschiedenis gegeven voorbeelden wijzen erop dat art. 6:171 restrictief moet worden uitgelegd.” Maar het feit dat de benadeelde weet dat de schade is veroorzaakt door een fout van een niet-ondergeschikte betekent nog niet dat artikel 6:171 BW toepassing mist, blijkt uit een ander arrest van de Hoge Raad, waarin werd overwogen5.:

“Weliswaar berust art. 6:171 onder meer op de gedachte dat een buitenstaander veelal niet kan onderkennen of de schade te wijten is aan een fout van een ondergeschikte of van een ander die ter uitoefening van het desbetreffende bedrijf werkzaamheden verricht, maar dat brengt niet mee dat de bepaling toepassing zou missen in een geval waarin het de benadeelde duidelijk is dat de schade is veroorzaakt door een fout van een niet-ondergeschikte.” Er moet dus wel een verband bestaan tussen de werkzaamheden van de opdrachtgever en die van de (zelfstandige) opdrachtnemer en sprake zijn van een, in de ogen van een buitenstaander, naar buiten blijkende eenheid van onderneming. Maar ook als het voor de benadeelde duidelijk is dat de opdrachtnemer niet tot dezelfde onderneming behoort, kan artikel 6:171 BW van toepassing zijn. Dat is het geval indien het door de niet-ondergeschikte uitgevoerde werk door bedrijven, soortgelijk aan dat van de opdrachtgever, ook wel zelf wordt uitgevoerd. Daarin verschilt de invulling van dit vereiste dus van de invulling van het hiervoor besproken tweede vereiste voor de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de bestuurder van Current, desgevraagd, aangegeven dat andere met Current vergelijkbare bedrijven, anders dan Current, ook de werkzaamheden in de eerste fase van het aanleggen van de kabels uitvoeren. Daaruit volgt dat bedrijven in een vergelijkbare positie als Current - bedrijven die net als Current door de landelijke hoofdaannemer worden ingeschakeld om in een bepaald gebied de aanleg van glasvezelkabels te verzorgen - de door Current aan Dcd opgedragen werkzaamheden wel zelf uitvoeren. Dat is een sterke aanwijzing dat de door Dcd uitgevoerde werkzaamheden werden verricht ter uitoefening van het bedrijf van Current. Daar komt bij dat deze werkzaamheden een noodzakelijk deel uitmaken van het aanleggen van glasvezelkabels. Indien Current in het kader van haar bedrijfsactiviteiten de opdracht krijgt om glasvezelkabels aan te leggen dient zij ervoor te zorgen dat ook deze werkzaamheden worden verricht. Uit wat hiervoor is vastgesteld over de bedrijfsomschrijving in het handelsregister en op de website van Current volgt ook dat zij zich toelegt op de aanleg van glasvezelkabels (waarvan de werkzaamheden in de eerste fase, het graven van sleuven en het erin leggen van kabels, deel uitmaken). Verder is bij gelegenheid van de mondelinge behandeling gebleken dat Current ervoor zorgt dat de onderaannemers die de werkzaamheden in de eerste fase verrichten, waaronder Dcd, tekeningen krijgen waarop is aangegeven waar de kabels moeten liggen (dus waar gegraven moet worden) en haar, indien nodig, om informatie kunnen vragen over de uitvoering van de werkzaamheden. Current heeft dan ook een zekere inhoudelijke betrokkenheid bij deze werkzaamheden. Ten slotte is er een directe samenhang tussen de werkzaamheden in de eerste fase, die door Current worden uitbesteed, en de door werknemers van Current zelf uitgevoerde werkzaamheden in de tweede fase; er worden geen kabels gelegd die niet aansluitend aan het leggen worden aangesloten.

Gelet op al deze omstandigheden werden de door Dcd in opdracht van Current uitgevoerde werkzaamheden betreffende het graven van sleuven en het daarin leggen van de kabels uitgevoerd ter uitoefening van het bedrijf van Current. Aan het vereiste onder b. is dan ook voldaan.

Partijen hebben de vraag of sprake is van een fout van Dcd - het vereiste onder c. - niet (systematisch) besproken. [appellant] heeft gesteld dat de fout van Dcd erin bestaat dat zij haar zorgplicht van artikel 7:658 (lid 1) BW niet is nagekomen. Current is daar niet in het kader van de subsidiaire grondslag op ingegaan. Het debat tussen partijen heeft zich toegespitst op de vraag of artikel 6:171 BW hoe dan ook wel van toepassing zou kunnen zijn. Wat partijen in de procedure bij de kantonrechter hebben aangevoerd over de zorgplicht van Dcd stond in het kader van de primaire grondslag, artikel 7:658 lid 4 BW.

Omdat het debat tussen partijen op dit punt nog onvoldoende is gevoerd, zal het hof partijen in de gelegenheid stellen hun stellingen bij akte te verduidelijken. Partijen kunnen in die akte ook ingaan op de eventuele eigen schuld van [appellant] . Het debat daarover is ook alleen gevoerd in het kader van het slot van artikel 7:658 lid 2 BW, over opzet of bewuste roekeloosheid.

Hoe verder? 4.20 Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen een akte te nemen. Voor dat doel wordt de procedure naar de rol verwezen.

Het hof geeft partijen in overweging alsnog te proberen om een regeling te treffen, ook gelet op wat namens [appellant] is aangegeven over de omvang van zijn schade.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 21 juni 2022 voor akte uitlating conform rov. 4.18 aan de zijde van [appellant] en bepaalt dat Current bij antwoordakte op deze akte kan reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M.M. Lorist en H. Mollema-de Jong en is in het openbaar uitgesproken op 24 mei 2022 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.