15.4 De rol van onderkapitalisatie

Ofschoon in Duitsland bijzonder veel is geschreven over onderkapitalisatie en de daaraan verbonden risico’s, speelt het begrip in het huidige wettelijke systeem en de jurisprudentie geen rol van betekenis. Toch lijkt er in de Duitse juridische literatuur een eenduidigere definitie te worden gehanteerd van het begrip ‘onderkapitalisatie’ dan in Amerika. Tot de herziening van 2008 sprak men van ‘nominale onderkapitalisatie’ als de aandeelhouders de vennootschap met te weinig kapitaal hadden gefinancierd, maar leningen hadden verstrekt om in haar vermogensbehoefte te voorzien. In dat geval dienden de leningen van de aandeelhouders te worden achtergesteld. Zoals reeds aangegeven, worden sinds 2008 alle leningen van aandeelhouders achtergesteld, en daarmee heeft het begrip ‘nominale onderkapitalisatie’ haar normatieve betekenis verloren.

Onder ‘materiële onderkapitalisatie’ verstaat men in Duitsland de situatie waarin de aandeelhouders de vennootschap met te weinig eigen vermogen hebben gefinancierd in het licht van de aard en omvang van de te ontplooien activiteiten. Hoewel een groot aantal juridische auteurs een lans heeft gebroken voor de introductie van de norm dat aandeelhouders vanwege materiële onderkapitalisatie aansprakelijk kunnen zijn jegens de crediteuren van de vennootschap, heeft zowel de wetgever als het BGH een dergelijke regel nimmer aanvaard. Wél heeft het BGH uitdrukkelijk de mogelijkheid open gelaten dat onderkapitalisatie onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een onrechtmatige daad van de aandeelhouder. Het is daarom niet uitgesloten dat aandeelhouders een aansprakelijkheidsrisico lopen als zij de vennootschap bij haar oprichting evident inadequaat financieren.