6.5 Conclusies

315. In dit hoofdstuk is het verhaalsrecht op zaken van derden door de retentor buiten faillissement van deze derde onderzocht. Het uitgangspunt in het BW is een systeem waarin de schuldenaar van een verbintenis met zijn vermogen instaat voor de nakoming. Komt hij niet na, dan verschaft art. 3:276 BW de schuldeiser het recht om zich op het vermogen van de schuldenaar te verhalen. Bij het retentierecht op goederen van derden doet zich een wettelijke uitzondering op art. 3:276 BW voor. Art. 3:291 jo. 3:292 BW geven de retentor de bevoegdheid om zich te verhalen op de teruggehouden zaak, ook als deze niet behoort tot het vermogen van de schuldenaar. Ondanks het ontbreken van een verbintenis op grond waarvan de derde gehouden is tot een bepaalde prestatie jegens de retentor, mag deze zich op diens zaak verhalen. Dat kan in het systeem worden ingepast, omdat de vordering (de prestatie waar de retentor recht op heeft) en zijn verhaalsrecht (het geldend maken van dit recht door middel van uitwinning) niet noodzakelijkerwijs gekoppeld moeten zijn. Een ander voorbeeld van zo’n loskoppeling zijn natuurlijke verbintenissen. De schuldeiser van een natuurlijke verbintenis heeft geen rechtsvordering meer.

De rationes voor het verhaalsrecht jegens derden van de retentor zijn dezelfde als die voor het verhaalsrecht met voorrang: de bescherming van de ‘kleine’ crediteur en pragmatisme, gericht op het doorbreken van de patstelling. Als de retentor dit verhaalsrecht jegens een derde niet zou hebben en zijn schuldenaar zou niet meer nakomen, dan zou de patstelling compleet zijn wanneer de derde niet de vordering van een ander wil voldoen.

De retentor met een 3:276 BW-verhaalsrecht jegens zijn schuldenaar én een retentierecht op de zaak van een derde, heeft in principe de vrije keuze, wiens vermogen hij uitwint. Alleen in bijzondere gevallen kan op basis van het ‘beginsel van subsidiariteit’, dat boven de verschillende subsidiariteitsbepalingen in het BW hangt, subsidiariteit van het verhaalsrecht jegens de derde worden aangenomen. De maatstaf is vergelijkbaar met die van misbruik van recht.

Wanneer de derde de vordering van de retentor voldoet om uitwinning van zijn goed te voorkomen, wordt hij gesubrogeerd in de vordering op de schuldenaar. De opschortingsbevoegdheid van de retentor komt ten einde. De retentor kan revindiceren en de schuldenaar kan in principe (verbintenisrechtelijk) afgifte vorderen. Beide hebben in principe een even sterk recht op afgifte jegens de retentor. Wie van beide recht heeft op de feitelijke macht over de zaak, moet worden vastgesteld op basis van hun interne rechtsverhouding.

Het is mogelijk dat ‘achter’ de derde-eigenaar nog een vierde zit, bijvoorbeeld een financier van de derde. De positie van de retentor jegens deze ‘vierde’ kan niet op basis van het eerste criterium van art. 3:291 lid 2 BW worden vastgesteld en loopt dus altijd via de goede trouw.

316. De retentor kan executoriaal en conservatoir beslag leggen op de zaak van de derde. Nu de derde het doelwit van het beslag is, moet hij procesrechtelijk zoveel mogelijk als ‘schuldenaar’ worden behandeld.

Voor executoriaal beslag op de zaak van de derde, is een executoriale titel vereist. Het belang van een executoriale titel ligt in het feit dat door het bevoegde gezag, met kracht van authenticiteit, een omlijnde verplichting is vastgesteld. Uit de titel moeten twee elementen blijken: de hoogte van de vordering en ‘het verhaalsrecht’, waaruit blijkt op welke grondslag het vermogen van de derde kan worden uitgewonnen. Beide vaststellingen kunnen zowel worden gedaan in een titel die is verkregen jegens de derde, als tegen de schuldenaar. In de literatuur wordt over het algemeen aangenomen dat de retentor zowel een titel die de schuldenaar veroordeelt nodig heeft, als een titel die strekt tot het dulden van verhaal tegen de derde. Mijns inziens is dit niet strikt noodzakelijk, maar is de inhoud van de titel leidend voor de bevoegdheid van de retentor.

De retentor kan ook conservatoir beslag leggen op de teruggehouden zaak. Bij conservatoir beslag is ongebruikelijk dat de schuldenaar (of de derde) wordt gehoord. Ik meen dat dit niet anders wordt, alleen vanwege het feit dat de retentor beslag legt op de zaak van een derde.

De derde kan een opheffingskortgeding starten. Hij kan daarin de vordering van de retentor en/of de verhaalbaarheid van de vordering op zijn goed betwisten, bijvoorbeeld door middel van een ‘subsidiariteitsverweer’.

317. Het voorgaande wordt pas nijpend op het moment dat de schuldenaar van de retentor failliet is. Is verhaal op de teruggehouden zaken nog mogelijk tijdens faillissement van de schuldenaar? Op dat moment is het niet meer mogelijk om tegen de schuldenaar te procederen. De curator van de schuldenaar kan niet het retentierecht doorbreken op grond van art. 60 Fw, omdat de zaak niet in de boedel valt. Het Yukos-arrest van de Hoge Raad van 13 november 2015 brengt mee dat de schuldeiser die een verhaalsrecht heeft jegens een derde, terwijl zijn wederpartij niet meer in rechte kan worden betrokken, zijn vordering rechtstreeks tegen de derde kan richten. De Hoge Raad blijkt bereid om de aanspraken op grond van het materiële recht (bijvoorbeeld op grond van art. 3:291 jo. 3:292 BW) ook een processuele ingang te verschaffen.

Een alternatief is het voeren van een procedure tegen de curator, om zo een executoriale titel te verkrijgen. Dit lijkt mogelijk op grond van een enge uitleg van art. 26 Fw en een ruime uitleg van art. 25 Fw. Het is van belang dat de retentor zijn vordering zó insteekt, dat hij geen voldoening van zijn vordering uit de boedel wenst, om niet-ontvankelijkverklaring (en verwijzing naar de verificatievergadering) te voorkomen.