6.3.1 Het zorgvuldigheidsverweer

In de jurisprudentie wordt onder strikte voorwaarden een beroep op avas erkend. Een geslaagd beroep op avas neemt de schuld (het bestanddeel culpa of het element verwijtbaarheid) bij de dader weg. Bij culpoze delicten leidt dit tot vrijspraak, omdat niet alle bestanddelen van het delict zijn vervuld. Als de delictsomschrijving niet het bestanddeel schuld bevat, neemt avas de verwijtbaarheid weg. Verwijtbaarheid is een element dat impliciet ten grondslag ligt aan alle strafrechtelijke bepalingen. Zonder verwijtbaarheid is er geen grond voor strafbaarheid. De rechterlijke einduitspraak is dan geen vrijspraak, maar ontslag van alle rechtsvervolging (ovar).

Schuld is afwezig indien de verdachte er alles aan heeft gedaan wat in redelijkheid van hem kon worden gevergd om het strafbare feit te voorkomen. De essentie van dit zorgvuldigheidsverweer is dat er niets valt aan te merken op het gedrag van de dader, waardoor de verwijtbaarheid ontbreekt.1 Schuld kan ook worden weggenomen door dwaling.

Dwaling houdt een gebrekkige kennis van de werkelijkheid in (paragraaf 4). Het onderscheid tussen avas wegens redelijkerwijs te vergen zorg en avas wegens dwaling is niet altijd scherp te maken.2 Een automobilist die werd vervolgd omdat hij met een doorgeroeste remleiding en chassisplaat had gereden, verweerde zich voor de rechter door te stellen dat hij voor voldoende onderhoud van de auto had gezorgd en deze regelmatig had laten keuren.3 Dit verweer kan worden opgevat als een beroep op voldoende zorgvuldig handelen. De Hoge Raad behandelde het verweer echter als een beroep op feitelijke dwaling.4 Een soortgelijke samenhang tussen beide vormen van avas was aan de orde bij een vermeende drugssmokkelaar.5 Het Hof had vastgesteld dat in redelijkheid niet van hem kon worden gevergd dat hij had moeten vermoeden dat er cocaïne was verborgen in de tas die hem was meegegeven.6 Het belangrijkste onderscheidende kenmerk van het zorgvuldigheidsverweer ten opzichte van de dwaling is dat de verdachte meestal een 'geoorloofd risico' heeft genomen. Bij redelijkerwijs te vergen zorg was de verdachte zich vaak bewust van mogelijke wetsovertreding — in zoverre is er geen sprake van zuivere dwaling — maar is de kans daarop zo veel mogelijk beperkt. In de literatuur is daarom wel gesteld dat een beroep op avas wegens zorgvuldig handelen trekken van een rechtvaardigingsgrond vertoont.7 De verdachte stelt immers dat hij zich heeft gedragen zoals van hem wordt verwacht 'Dat er in zulk geval ook geen schuld is, [is] louter gevolgelijk', zegt Van Eek.8 Deze opvatting spreekt mij aan. Zij is in lijn met het in dit boek aangelegde onderscheid tussen de rechtvaardigende en disculperende werking van vertrouwen op informatie van anderen.9

Avas wegens redelijkerwijs te vergen zorg lijkt vooral in de economische sfeer van belang te kunnen zijn.10 Ik bespreek in de volgende paragraaf een aantal casusposities uit de jurisprudentie op dit gebied.