Hof Amsterdam, 12-02-2016, nr. 200.173.205/01 OK

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de beschikkingen van 15 december 2015 en 17 december 2015. Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer – voor zover hier van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van 4Apps Holding B.V., 4Apps Group B.V. en Yelloobee B.V. over de periode vanaf 1 juli 2014, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten alsmede – bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding – J.A. van der Have benoemd als bestuurder van 4Apps Holding B.V., 4Apps Group B.V. en Yelloobee B.V. Voorts heeft de Ondernemingskamer bepaald, bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding dat:

- dat de statutaire volmacht om 4Apps Holding B.V. te vertegenwoordigen, verleend aan [D] , met ingang van 15 december 2015 is geschorst; en

- dat de statutaire volmachten om 4Apps Group B.V. te vertegenwoordigen, verleend aan [A] , [B] , [C] , [D] , [E] en [F] , met ingang van 15 december 2015 zijn geschorst.

Mr. Oosterhuis heeft op 10 februari 2016 de Ondernemingskamer bericht dat partijen een minnelijke regeling zijn overeengekomen en dat de procedure kan worden beëindigd. Diezelfde dag heeft mr. Bults de Ondernemingskamer geïnformeerd het verzoek tot beëindiging te onderschrijven.

J.A. van der Have heeft (de secretaris van) de Ondernemingskamer bij e-mail van 11 februari 2016 bericht in te stemmen met het verzoek tot beëindiging. Zijn kosten zijn voldaan.

Nu verzoeksters hebben verzocht het bij de beschikking van 15 december 2015 bevolen onderzoek en de bij die beschikking getroffen onmiddellijke voorziening op te heffen, alle overige in de procedure verschenen partijen en de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder te kennen hebben gegeven in te stemmen met dit verzoek en de Ondernemingskamer voorts niet is gebleken van enig belang dat zich verzet tegen het verzochte, zal de Ondernemingskamer het verzoek inwilligen, een en ander met ingang van heden.

De Ondernemingskamer:

beëindigt met ingang van heden het bij haar beschikking van 15 december 2015 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van 4Apps Holding B.V., 4Apps Group B.V. en Yelloobee B.V., alle gevestigd te Amsterdam;

beëindigt met ingang van heden de bij haar beschikking van 15 december 2015 getroffen onmiddellijke voorzieningen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 februari 2016.

De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden persoon aanwijzen als bestuurder, een en ander als bedoeld in de beschikking van 15 december 2015.

De Ondernemingskamer:

wijst aan als bestuurder als bedoeld in de beschikking van 15 december 2015 in deze zaak: J.A. van der Have te Breda;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. R.P. Jager, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 december 2015.

Josobo c.s. hebben aan hun stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en juiste gang van zaken van 4Apps c.s. en dat gelet op de toestand van de vennootschappen onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen ten grondslag gelegd dat de forse investeringen in het softwareproduct Yelloobee, zonder dat er substantiële omzet mee wordt gemaakt en zonder voldoende vraag ernaar in de markt, te lang zijn doorgegaan en dat het doorontwikkelen van het product bedrijfseconomisch onverantwoord is: het bedrijfsresultaat verdampt hierdoor volledig en er dreigen grote en voortdurende liquiditeitstekorten, met als gevolg dat de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. Het bestuur weigert de koers bij te stellen, terwijl dat noodzakelijk is voor het behoud van de onderneming en de werkgelegenheid van meer dan 40 werknemers. Ter onderbouwing van hun stellingen hebben zij zich beroepen op een “rapport van bevindingen” d.d. 29 september 2015, opgesteld door J. Bakker RA RB en F. Lotthrincx AA van JAN Accountants & Belastingadviseurs B.V. in opdracht van Josobo c.s. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:

“Uitkomsten verrichte werkzaamheden

1. Waarde geactiveerd kosten voor Research en Development

Wij hebben vastgesteld dat met betrekking tot ontwikkeling van het softwareproduct Yelloobee op de geconsolideerde balans per 31 december 2014 van 4Apps Holding B.V. een immaterieel vast actief is opgenomen ten bedrage van € 807.409. Aan de hand van een waarderingsrapport, opgesteld op 13 april 2015, wordt de waarde van de ondernemingsactiviteiten gesteld op € 476.534. Dit impliceert dat er een bijzondere waardevermindering (impairment) in de cijfers van 2014 zou moeten worden verwerkt. (…)

2. Omzet en resultaatontwikkelingen business units

4Apps Group B.V. kent drie business units, respectievelijk Afas, Oracle en Yelloobee. [Als] uitgangspunt voor de waardering van de diverse business units (door een derde partij) zijn de op dat moment beschikbare gegevens gehanteerd. Indien de prognose 2015 wordt vergeleken met de realisatie tot en met augustus 2015, dan stellen wij het volgende vast:

(…)

De business unit Afas laat cijfers zien die zowel qua omzet als resultaat boven begroting liggen. Het verschil in resultaat (+ € 108.000) wordt met name veroorzaakt door hogere omzet en lagere personeelskosten.

De business unit Oracle EBS presteert fors lager dan begroot indien we ons op het resultaat richten. Het verlies wordt voornamelijk veroorzaakt door hoge (niet geprognosticeerde) inhuur van ca € 170.000. Deze lasten worden veroorzaakt door specifieke consultancyopdrachten, waarvoor de kennis moest worden ingehuurd (niet intern aanwezig).

Vervolgens stellen wij vast dat de omzet van de business unit Oracle EC achterblijft (19,4%), maar dat de inhuur van derden daarop is aangepast. Bij een kostenstructuur die op het niveau van de begroting ligt, leidt dit tot een verbetering van het resultaat.

Tenslotte presteert de business unit Yelloobee fors lager dan begroot, met name door het achterblijven van de omzet. Hierdoor drukken de begrote “delivery kosten” (managementfee) van de aandeelhouders (totaal € 202.400) zwaar op het resultaat. Door het achterblijven van de omzet is niet ondenkbaar dat daarmee ook de geactiveerde kosten voor R&D verder moeten worden afgewaardeerd. Uiteraard zijn hierbij ook de toekomstverwachtingen van belang.

Gebaseerd op de gecorrigeerde tussentijdse rapportage per 31 augustus 2015 stellen wij vast dat de continuïteit van de onderneming wordt bedreigd door het negatieve resultaat van de business unit Yelloobee. De forse verliezen leiden tot verdere financiële uitholling van de onderneming hetgeen blijkt uit verdamping van liquide middelen en eigen vermogen.

Omdat de in de tussentijdse cijfers opgenomen afschrijvingen voor de hele groep slechts

€ 11.000 bedragen, hebben de resultaten een directe impact op de liquiditeit. (…)

4. Ratio’s

(…) De solvabiliteit laat een forse daling zien. Externe partijen vereisen veelal een solvabiliteitspercentage van 35 tot 40. Het negatieve werkkapitaal laat zien dat reeds meerdere jaren fors wordt ingeteerd op de reserves. Daarnaast is de quick ratio zeer laag en daalt steeds verder. Een ratio van tenminste 1 wordt als gezond beschouwd.

Omdat het resultaat tot en met augustus 2015 € 213.445 negatief bedraagt, zal het eigen vermogen van de vennootschap per 31 augustus 2015 negatief zijn. Hierdoor ontstaat een negatieve solvabiliteit en wordt nog verder ingeteerd op het eigen vermogen. Omdat het eigen vermogen negatief zal zijn per 31 augustus 2015 heeft dit tot gevolg [dat] er een continuïteitsrisico ontstaat. Voor de volledigheid bevat dit resultaat een bonusreservering van € 151.171 die mogelijk niet geheel zal worden uitgekeerd.

5. Liquiditeit

Tijdens onze werkzaamheden hebben wij vastgesteld aan de hand van de door ons aangeleverde kredietovereenkomst (overeenkomst d.d. 9 oktober 2013) dat de faciliteit van de onderneming € 500.000 bedraagt. Zij kan echter beschikken over € 476.612 als gevolg van een borg. Op grond van de aangeleverde prognosecijfers is er een acute liquiditeitsbehoefte in januari 2016. Deze kan echter reeds in het vierde kwartaal 2015 ontstaan. In de liquiditeit ontstaat een extra dip als gevolg van de suppletieaangifte omzetbelasting 2014 van ca. € 100.000. De verwachting is dat deze in oktober dient te worden voldaan. Dit is echter alleen mogelijk indien de Belastingdienst tevens een teruggaaf vennootschapsbelasting in dezelfde periode terugbetaalt danwel verrekent met de schuld.

Indien dit niet het geval zal zijn, zal een ongeregelde overstand reeds in het vierde kwartaal 2015 kunnen ontstaan.

Ook indien de overstand pas in 2016 zou plaatsvinden, is dit een acute bedreiging voor de

continuïteit. (…)”

4Apps c.s. voeren allereerst aan dat Josobo c.s. niet ontvankelijk zijn in hun verzoeken, nu hun bezwaren niet overeenkomstig artikel 2:349 lid 1 BW kenbaar zijn gemaakt. Inhoudelijk hebben zij aangevoerd dat het geschil puur vermogensrechtelijk van aard is en zich daarom niet leent voor deze procedure: de kern van het geschil betreft de vraag op welke wijze de samenwerking tussen partijen dient te worden beëindigd. Het verschil van inzicht dat partijen over het gevoerde beleid hebben, maakt voorts niet zonder meer dat het gevoerde beleid onjuist is; het is niet aan de Ondernemingskamer om op de stoel van de ondernemer te gaan zitten. Er is geen gegronde reden te twijfelen aan een juist (bedrijfseconomisch) beleid, aldus 4Apps c.s. De meerderheid van het bestuur van 4Apps c.s. wenst – daarbij geadviseerd door een marketingdeskundige op het gebied van software – verder in Yelloobee te investeren: het kost tijd om een nieuw softwareproduct succesvol in de markt te zetten. Juist vanwege de tegenvallende omzetten van de andere businessunits – de belangrijkste oorzaak van de afnemende liquiditeit – is het van belang ook een nieuw product in de markt te zetten. Er is een markt voor het product en het zou juist van slecht ondernemerschap getuigen om het project nu, prematuur, stop te zetten. Van een bedreiging van de continuïteit is geen sprake.

De Ondernemingskamer oordeelt dat verzoeksters ontvankelijk zijn in hun verzoeken. Met de onder r.o. 2.11 aangehaalde e-mail van 12 mei jl. hebben Josobo c.s. in voldoende mate voldaan aan de eis dat zij schriftelijk voldoende tijdig en concreet hun bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken hebben kenbaar gemaakt aan het bestuur van de onderneming; de bezwaren hebben op hetzelfde onderwerp betrekking als de in het verzoekschrift opgesomde redenen: zij zien in de kern op het beleid met betrekking tot Yellobee. In dat verband speelt een rol dat uit de stukken van het geding blijkt dat de discussie over voortzetting van de investering in Yelloobee al langere tijd tussen partijen speelt; naar verzoeksters onbetwist hebben gesteld zijn de bezwaren van verzoeksters al eerder mondeling veelvuldig geuit en de e-mail moet ook om die reden duidelijk zijn geweest voor verweersters.

Ten aanzien van het inhoudelijke verweer van 4Apps c.s. geldt het volgende. Gelet op de in het geding gebrachte jaarrekeningen, de toelichtingen daarop en het rapport van JAN accountants (aangehaald onder r.o. 3.1) is de Ondernemingskamer van oordeel dat het onderhavige geschil verder reikt dan een louter verschil van inzicht hoe te ondernemen, zoals 4Apps c.s. hebben gesteld. Er zijn voldoende concrete aanwijzingen dat het negatieve resultaat van het bedrijfsonderdeel Yelloobee en de daarmee samenhangende forse afwaarderingen mogelijk leiden tot verdamping van het eigen vermogen van de onderneming in een zodanige mate dat de continuïteit van de onderneming daardoor wordt bedreigd; de betwisting daarvan door 4Apps c.s. is in het licht van genoemde stukken onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Dat er thans een sales- en marketingplan voor Yelloobee is opgesteld, neemt bovenstaande zorg over de continuïteit van de onderneming niet weg. De vraag of er (in de toekomst) een markt is voor het product Yelloobee kan in het midden blijven, omdat de huidige financiële toestand van de onderneming het bestuur onvoldoende tijd lijkt te geven om zijn verwachting om te zetten in resultaten. De huidige koers van het bestuur – het onverminderd doorgaan met het investeren van de opbrengsten uit de andere bedrijfsonderdelen in het (in de markt positioneren van) softwareproduct Yelloobee, ondanks het vooralsnog uitblijven van relevante opbrengsten daarmee – levert onder genoemde omstandigheden gegronde redenen op te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.

Het geschil is daarmee evenmin beperkt tot een louter vermogensrechtelijk geschil, wat er verder ook zij van de discussies over de (wijze van) beëindiging van de samenwerking tussen partijen.

De Ondernemingskamer zal gelet op bovenstaande overwegingen een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van 4Apps Holding vanaf 1 juli 2014, dat zich met name richt op het beleid ten aanzien van het softwareproduct Yelloobee, afgezet tegen de totale bedrijfsactiviteiten en het totale bedrijfsresultaat. In dat verband staat het de onderzoeker vrij aandacht te besteden aan het door 4Apps c.s. opgeworpen punt dat de omzetten in de business units AFAS en Oracle tegenvallen en dat deze units structureel de door hen begrote omzet niet halen. De Ondernemingskamer zal bepalen dat het onderzoek tevens betrekking zal hebben op het beleid en de gang van zaken van 4Apps Group en Yelloobee die een economische en organisatorische eenheid vormen met 4 Apps Holding. Aangezien in de dochtermaatschappij Flexfair al langere tijd geen enkele activiteit plaatsheeft, zal het onderzoek zich niet mede tot haar uitstrekken; in zoverre zal het verzoek worden afgewezen.

De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van het treffen van onmiddellijke voorzieningen die met het oog op de toestand van de onderneming noodzakelijk zijn, als volgt. De Ondernemingskamer zal een derde als bestuurder van 4Apps Holding, 4Apps Group en Yelloobee benoemen. Deze bestuurder heeft binnen het bestuur ten aanzien van het beleid met betrekking tot Yelloobee een beslissende stem (dat wil zeggen dat zijn stem daarin bepalend is). Ten aanzien van overige kwesties heeft hij een doorslaggevende stem (dat wil zeggen dat zijn stem de doorslag geeft als de stemmen staken). Voorts heeft deze bestuurder zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid en kunnen de vennootschappen – in afwijking van de statuten – niet zonder deze bestuurder worden vertegenwoordigd. Met het oog op een doelmatige uitoefening van diens werkzaamheden, zal de Ondernemingskamer artikel 15 van de statuten van 4Apps Holding voor de duur van het geding buiten werking stellen. Dit artikel schrijft voor dat voor onder meer een bestuursbesluit ten aanzien van het beleid van de vennootschap de goedkeuring met een twee derde meerderheid is vereist van de algemene vergadering van aandeelhouders. De bestuurder mag het tevens tot zijn taak rekenen om, zoals is verzocht, een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. Met betrekking tot de bestaande statutaire volmachten overweegt de Ondernemingskamer dat deze zullen worden geschorst. Voor het treffen van overige voorzieningen ziet de Ondernemingskamer op dit moment geen aanleiding.

De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder ten laste brengen van 4Apps Holding.

De Ondernemingskamer zal de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog aanhouden, opdat kan worden bezien of reeds door de te treffen onmiddellijke voorzieningen een oplossing van het geschil kan worden bereikt. Ieder der partijen of de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder kan op elk moment de Ondernemingskamer verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.

De Ondernemingskamer zal 4Apps c.s. als de overwegende in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het geding.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van 4Apps Holding B.V., 4Apps Group B.V. en Yelloobee B.V., alle gevestigd te Amsterdam, over de periode vanaf 1 juli 2014;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van 4Apps Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. A.J. Wolfs tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van 4Apps Holding B.V., van 4Apps Group B.V. en van Yelloobee, met beslissende stem ten aanzien van het beleid met betrekking tot Yelloobee en met doorslaggevende stem ten aanzien van overige kwesties en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is 4Apps Holding B.V., 4Apps Group B.V. en Yelloobee te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder 4Apps Holding B.V., 4Apps Group B.V. en Yelloobee niet vertegenwoordigd kunnen worden;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van 4Apps Holding B.V. en bepaalt dat 4Apps Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

stelt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding, met ingang van heden artikel 15 van de statuten van 4Apps Holding B.V. buiten werking;

bepaalt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding, dat de statutaire volmacht om 4Apps Holding B.V. te vertegenwoordigen, verleend aan D.M. [D] , met ingang van heden is geschorst;

bepaalt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en voor de duur van het geding, dat de statutaire volmachten om 4Apps Group B.V. te vertegenwoordigen, verleend aan [A] , [B] , [C] , [D] , [E] en [F] , met ingang van heden zijn geschorst;

veroordeelt 4Apps c.s. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van Josobo c.s. begroot op € 3.393;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. R.P. Jager, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 december 2015.