Rb. Rotterdam, 06-01-2010, nr. F 92-447, F 92-448 en F 93-313

1.1

-

het op 6 november 2009 ter griffie ontvangen verzoekschrift van Skopbank, met bijlagen, strekkende tot het ontslag van de curator danwel de benoeming van een tweede curator;

-

het advies d.d. 30 november 2009 van mr. I.C. Prenger - de Kwant, rechter-commissaris in het faillissementen van Interforce c.s. (hierna: de rechter-commissaris), strekkende tot afwijzing van het verzoek van Skopbank;

-

het verweerschrift van de curator d.d. 7 december 2009, met bijlagen, strekkende tot afwijzing van het verzoek van Skopbank;

-

de namens Skopbank bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van het verzoek overgelegde pleitnota.

1.2

1.3

2

2.2.

Sinds 1994 is bij deze rechtbank een procedure aanhangig tussen de curator en Skop¬bank (hierna: de bodemprocedure). Deze procedure heeft betrekking op een overeenkomst die op 15 november 1990 is gesloten tussen Skopbank en een groot aantal vennoot¬schappen uit het (toenmalige) Interforce concern (hierna: de Restructuring Agreement).

2.3.

De Restructuring Agreement regelde een aanpassing van vier in 1990 reeds bestaande kredieten die door Skopbank waren verleend aan verschillende vennootschappen van het Interforce concern. Voorafgaand aan het sluiten van de Restructuring Agreement golden per krediet aparte zekerheden van de betreffende kredietnemers (alsmede zekerheden door derden) zonder dat een dochtervennootschap aansprakelijk was voor de schulden van andere dochtervennootschappen. De aanpassing bestond onder meer daaruit dat de vier kredieten onderling werden verbonden met als gevolg dat overwaarde van zekerheden voor één van de kredieten, aangewend kon worden voor de aflossing van andere kredieten. Daarnaast vonden er verpandingen plaats en werden aandelen in diverse Interforce vennootschappen overgedragen aan een door Skopbank in het leven geroepen beheersstichting Stichting Nordfogel.

2.4.

Inzet van de bodemprocedure is allereerst de vernietiging door de (toenmalige) curator van de Restructuring Agreement en daarmee verband houdende rechtshandelingen op de grond dat deze paulianeus zijn. Daarnaast vordert de curator in de bodemprocedure vergoeding van Skopbank van de schade die volgens de curator door de Restructuring Agreement aan de gezamenlijke schuldeisers van Interforce c.s. is toegebracht. Verder vordert de curator schadevergoeding uit andere hoofde en, in het faillis¬sement van Properties, betaling door Skopbank van management fees.

2.5.

De (toenmalige) curator trad in de bodemprocedure niet alleen op namens Holding, Property en Development, de vennootschappen waarvan hij curator was, maar ook namens Interforce Meubelboulevard Arnhem B.V. (hierna: Meubelboulevard), Interforce Investment B.V. (hierna: Investment) en Interforce Wijnhaven B.V. (hierna: Wijnhaven). Ten aanzien van deze laatste drie vennootschappen stelde en stelt de curator dat de aandelen daarin als gevolg van de vernietiging van de Restructuring Agreement toekomen aan de boedels van Interforce c.s., zodat hij zich op grond van de vernietiging gerechtigd achtte en acht tot het instellen van vorderingen namens deze vennootschappen.

2.6.

Meubelboulevard, Investment en Wijnhaven hebben in de bodemprocedure een desaveau-incident opgeworpen, stellende dat de procureur van de curator niet gerechtigd was om namens hen op te treden. De curator heeft op zijn beurt de door Meubelboulevard, Investment en Wijnhaven ingeschakelde (en door Skopbank betaalde) procureur gedesa¬voueerd. Deze desaveau-incidenten worden hierna aangeduid als: de incidenten.

2.7.

Op 13 juni 1996 is door deze rechtbank in de incidenten vonnis gewezen. De procureur van de curator en de curator zijn tegen het incidentele vonnis in appel gegaan. Het gerechtshof in Den Haag heeft in 2002 en 2007 tussenarresten gewezen waarin kort gezegd geoordeeld werd dat de vernietiging door de curator van de Restructuring Agreement geen effect had omdat niet was komen vast te staan dat de vernietigingsverklaring alle betrokken partijen had bereikt. Bovendien werd geoordeeld dat de curator zijn stelling dat er sprake was van benadeling van de schuldeisers onvoldoende had onderbouwd. Verder is in het tussenarrest d.d. 20 september 2007 de curator toegelaten tot bewijs over de geldigheid van een overdracht van aandelen in Investment. De bewijsvoering hierover heeft plaatsgevonden en de procedure staat thans voor arrest in de incidenten. Het gerechtshof heeft aan partijen kenbaar gemaakt dat het op korte termijn verwacht arrest te wijzen.

2.8.

De curator heeft een klacht ingediend bij het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) over de vertraging in de appelprocedure.

2.9.

In het faillissement van Holding is voor (afgerond) fl. 74,2 miljoen aan vorderingen ingediend, waaronder een vordering van Skopbank ter grootte van (afgerond) fl. 58,3 miljoen. Daarnaast is er onder meer een vordering ingediend door de belastingdienst ter grootte van (afgerond) fl. 1,04 miljoen.

2.10.

De boedel beschikt sinds (in ieder geval) 1998 niet over activa.

3.

Het geschil

3.1.

In het verzoekschrift verzoekt Skopbank de rechtbank primair de curator te ontslaan en te vervangen door een ander. Subsidiair verzoekt Skopbank een tweede curator aan te stellen.

3.2.

Ter onderbouwing van dit verzoek heeft Skopbank aangevoerd dat de curator en de boedel tegenstrijdige belangen hebben en dat (al dan niet als gevolg daarvan) de wijze van afwikkeling van de faillissementen de toetst der kritiek niet langer kan doorstaan. Zij voert in dit verband in het bijzonder - zakelijk weergegeven - het volgende aan:

a.

Het tegenstrijdig belang bestaat allereerst daaruit dat de (toenmalige) curator een beroepsfout heeft gemaakt door de vorderingsrechten van de boedel niet veilig te stellen. Hij heeft nagelaten tijdig er voor te zorgen dat hij een vernietigingsverklaring deed toekomen aan alle partijen bij de Restructuring Agreement. Daarnaast heeft de curator een tweede beroepsfout gemaakt in de incidenten en/of met het instellen van de bodemprocedure. Het gerechtshof heeft in zijn arrest van 20 september 2007 geoordeeld dat de curator onvoldoende had gesteld om vast te stellen dat er sprake was van benadeling van de overige schuldeisers. Dit betekent ofwel dat de curator nooit had moeten beginnen aan de bodemprocedure (omdat hij wist dat hij het bewijs van de benadeling niet kon leveren) ofwel dat de curator heeft nagelaten het beschikbare bewijs in het geding te brengen. Beide gevallen leveren een beroepsfout op.

b.

In deze al zeer lang lopende faillissementen bestaat de enige activiteit van de curator uit het voeren van een procedure tegen Skopbank. Ook als het gerechtshof op korte termijn eindarrest wijst in de incidenten, is voorzienbaar dat de bodemprocedure nog jaren zal duren. Daarbij is voorzienbaar dat de uitkomst van de bodemprocedure niet zal leiden tot enige opbrengsten voor de boedels van Interforce c.s. Feitelijk is met de arresten van het hof in belangrijke mate de uitkomst van de bodemprocedure gegeven. Ook als Skopbank enige betaling zou moeten doen aan Meubelboulevard, Investment en Wijnhaven, dan komt de opbrengst aan die vennootschappen toe, en de enige crediteur van die vennootschappen is Skopbank. Een uitkering aan de aandeelhouders (en daarmee aan de boedel) is volgens Skopbank daarom niet te verwachten. De curator laat bovendien na om aan de schuldeisers de vraag voor te leggen of zij willen dat hij verder procedeert.

c.

De openbare verslaglegging van de curator over de lopende procedure tegen Skopbank is ontoereikend. In het bijzonder blijkt uit die verslaglegging niet hoe verstrekkend het tussenarrest van 20 september 2007 is doordat (i) de vernietigingsacties van de curator reeds zijn gestrand op het gegeven dat de curator niet op de juiste wijze de vernietigings¬verklaring heeft uitgebracht en (ii) het gerechtshof heeft geoordeeld dat de curator zijn stellingen omtrent schuldeisersbenadeling onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Verder blijkt uit de verslaglegging niet wat het belang van de schuldeisers is bij het indienen van een klacht bij het EHRM, welke kosten er in het faillissement zijn gemaakt en welke opbrengsten worden verwacht. Er is nog geen verificatie¬vergadering gehouden in de faillissementen.

d.

De curator heeft zich afhankelijk gemaakt van de uitkomst van de bodemprocedure doordat hij zeer veel tijd (en dus geld) heeft geïnvesteerd in deze procedure.

e.

De afwikkeling van de faillissementen leidt aldoor vertraging, waar¬door schuld¬eisers in hun belangen worden geschaad, onder meer doordat zij de BTW niet kunnen terugvragen en omdat zij kosten moeten maken om inlichtingen te krijgen.

f.

Skopbank benadrukt dat haar verzoekschrift is ingediend in haar hoedanigheid als schuldeiser van Interforce c.s. en niet om te bewerkstellingen dat de curator de bodemprocedure tegen haar, Skopbank, staakt.

3.3.

De curator heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van Skopbank. Kort gezegd heeft hij daartoe het volgende aangevoerd:

a.

De curator betwist dat hij een beroepsfout heeft gemaakt, dit staat in ieder geval nog niet vast. Tegen de tussenarresten van het gerechtshof staat nog cassatie open en nadere bewijsvoering in de bodemprocedure behoort tot de mogelijkheden.

b.

De curator acht zijn verslaglegging toereikend.

c.

Skopbank handelt vanuit een eigen belang als gedaagde in de bodemprocedure en is daarom niet-ontvankelijk in haar verzoek.

3.4.

De rechter-commissaris stelt zich op het standpunt dat het verzoek van Skopbank dient te worden afgewezen. Zij heeft daartoe aangevoerd - kort gezegd - dat het handelen van de curator voldoet aan de eisen die daaraan kunnen worden gesteld.

4.

De beoordeling

Ontvankelijkheid

4.1.

Artikel 73 van de Faillissementswet (hierna: Fw) bepaalt dat de rechtbank de curator te allen tijde kan ontslaan en in zijn plaats een ander kan benoemen, of een mede-curator kan toevoegen, op voordracht van de rechter-commissaris of op basis van een met redenen omkleed verzoek van een of meer schuldeisers, de commissie uit hun midden of de gefailleerde. Skopbank is schuldeiser van Interforce c.s. en haar verzoek is met redenen omkleed. Skopbank behoort dan ook tot de groep van personen die op grond van artikel 73 Fw het ontslag van de curator kan verzoeken. Er doet zich in deze zaak echter de complicatie voor dat Skopbank niet alleen schuldeiser is, maar ook gedaagde in de bodemprocedure. De curator heeft betoogd dat Skopbank slechts als gedaagde belang heeft bij het verzoek tot ontslag van de curator en dat zij in die hoedanigheid in haar verzoek niet dient te worden ontvangen. Dit betoog slaagt niet. Uitgangspunt dient te zijn dat de enkele omstandig¬heid dat een partij zowel schuldeiser als schuldenaar is, niet meebrengt dat deze partij niet om het ontslag van de curator kan verzoeken. Als schuldeiser houdt een dergelijke partij immers belang bij een adequaat beheer van de boedel en toezicht daarop. Dit is anders indien de schuld¬eiser misbruik maakt van het recht om het ontslag te verzoeken, maar dat hiervan sprake zou zijn is door de curator niet gesteld. Voor zover in de stellingen van de curator gelezen zou moeten worden dat hij zich hierop beroept, geldt dat hiervoor onvoldoende is gesteld. Skopbank is dan ook ontvankelijk in haar verzoek.

Uitgangspunten voor de inhoudelijke beoordeling

4.2.

De rechtbank komt thans tot de inhoudelijke beoordeling van het verzoek van Skopbank. Daarbij wordt vooropgesteld dat een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Voor zover thans van belang, dient hij alle bij de boedel betrokken belangen gelijkmatig te behartigen overeenkomstig de rechten van de betrokkenen en dat op een wijze die voor de boedel het meeste voordeel oplevert. Daarbij komt de curator binnen de grenzen van de Faillissementswet een zekere beoordelingsvrijheid toe hoe hij zijn werk uitvoert.

4.3.

Verder wordt vooropgesteld dat in het algemeen terughoudendheid betracht dient te worden bij het ontslag van een curator of de benoeming van een tweede curator: er moet sprake zijn van zwaarwegende omstandigheden. Er kan sprake zijn van een zwaarwegende omstandigheid indien de curator een met de boedel tegenstrijdig belang heeft en dit belang van dien aard is dat er aanleiding is om te vrezen dat het handelen van de curator wordt ingegeven door een eigen belang dat niet spoort met het belang van de boedel. Dit laatste geldt ook indien er op zich (nog) niets concreet valt aan te merken op het handelen van de curator. Degenen in wiens belang de curator is aangesteld, moeten als collectief er immers op kunnen vertrouwen dat hij in hun belang handelt.

4.4.

In het navolgende zal eerst worden ingegaan op de afzonderlijke omstandigheden die Skopbank heeft aangevoerd, waarna vervolgens zal worden ingegaan op deze omstandig¬heden als geheel bezien.

De curator zou een beroepsfout gemaakt hebben door de vorderingsrechten van de boedel niet veilig te stellen en door in het incident niet (kunnen) bewijzen dat de gezamenlijke schuldeisers door de Restructuring Agreement zijn benadeeld. Los daarvan valt er voor de boedel geen resultaat te behalen in de bodemprocedure.

4.5.

In de kern verwijt Skopbank de curator (destijds nog handelend als advocaat van mr. Nagtegaal) dat hij er niet voor heeft gezorgd dat de vernietigingsverklaring ten aanzien van de Restructuring Agreement alle partijen bij die overeenkomst tijdig heeft bereikt. Skopbank benadrukt verder dat het gerechtshof in zijn tussenarrest heeft overwogen dat de curator in de incidenten onvol¬doende feiten en omstandigheden heeft gesteld die maken dat de Restructuring Agreement heeft geleid tot benadeling van de crediteuren. In de visie van Skopbank is het van tweeën een: of de curator heeft het bewijs niet dat hij nodig heeft om de bodemprocedure te winnen (en dat had hij nooit moeten beginnen) of de curator heeft nagelaten om in de incidenten voldoende te stellen (en dan heeft hij een fout gemaakt in de incidenten). Afgezien van deze twee problemen voor de boedel betoogt Skopbank dat de bodemprocedure niet tot enige baten voor de boedel zal leiden, om de redenen als hiervoor onder 3.2b kort uiteengezet.

4.6.

De rechtbank ziet in deze verwijten vooralsnog onvoldoende aanleiding om het verzoek van Skopbank in te willigen. De vorderingen van de curator in de bodemprocedure zijn zowel gebaseerd op de stelling dat de Restructuring Agreement paulianeus en daarom vernietigbaar is, als op de stelling dat Skopbank met de Restructuring Agreement onrecht¬matig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren. Hoewel de rechts¬gevolgen van een geslaagd beroep op de pauliana en de rechtsgevolgen van onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke crediteuren niet identiek zijn, zijn er wel belangrijke overeenkomsten tussen de beide grondslagen. Het is daarom niet gezegd dat met het oordeel van het gerechtshof dat de vernietigingsverklaring niet alle partijen bij de Restructuring Agreement heeft bereikt, ook gezegd is dat de bodemprocedure niet tot een voor de boedel goed eind gebracht kan worden. De rechtbank acht al met al niet aannemelijk dat de wijze van afhandeling door de curator van de faillissementen op materiele wijze wordt beïnvloed door de wens om een eventuele beroepsfout bij het uitbrengen van de vernietigings¬verklaring te verhullen. Wat betreft het niet gesteld hebben van voldoende feiten en omstandigheden waaruit de benadeling volgt, geldt dat de benadeling opnieuw aan de orde zal kunnen komen in de bodemprocedure. De rechtbank ziet hierin onvoldoende grond om te vrezen dat de curator zich in de bodemprocedure er niet voor zal inspannen om een maximale opbrengst voor de boedel te realiseren.

4.7.

De rechtbank onderkent dat de kans reëel is dat de materiele beoordeling van het gerechtshof terzake van de benadeling van de schuldeisers uiteindelijk ook in de bodemprocedure zijn weerklank zal vinden en dat dit kan leiden tot afwijzing van de vorderingen van de curator voor zover deze zijn gebaseerd op, kort gezegd, schuldeisers¬benadeling. De rechtbank acht het echter in het belang van de gezamenlijke schuldeisers dat de curator - binnen de grenzen die de Faillissementswet trekt - de vrijheid behoudt om de incidenten en de bodemprocedure af te wikkelen zoals hij dat in het belang van de gezamenlijke schuldeisers wenselijk acht. Daarbij is in het bijzonder in aanmerking genomen dat de boedel leeg is en dat doorprocederen de schuldeisers niets kost totdat de curator er in slaagt om door middel van de bodemprocedure opbrengsten te genereren. Ver¬vanging van de curator draagt het risico in zich dat een opvolgend curator minder energie zal steken in deze reeds langlopende kwestie; dit geldt tot op zekere hoogte ook voor de benoeming van een tweede curator. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet in het belang van de boedel. Voorts is bij de beoordeling betrokken dat blijkens het advies van de rechter-commissaris de curator zich bij herhaling van onafhankelijk procesadvies heeft voorzien, zodat ook dat een waarborg biedt voor een adequate procesvoering van de curator.

4.8.

In aanvulling op het voorgaande wordt nog het volgende overwogen:

a.

De rechtbank onderkent dat de curator mogelijk een fout heeft gemaakt bij het uitbrengen van de vernietigingsverklaring. Vooralsnog is er onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat de boedel als gevolg daarvan schade zal lijden (zie hetgeen hiervoor onder 4.6 is overwogen). De recht¬bank is daarom van oordeel dat het belang van de boedel meer gebaat is bij een ongestoorde afwikkeling van de incidenten en de bodemprocedure dan bij een benoeming van een nieuwe of een tweede curator met het oogmerk van het uitbrengen van een stuitingshandeling namens de boedel. Zonder inhoudelijk op de zaken vooruit te lopen, merkt de rechtbank op dat indien en voorzover een of meerdere schuldeisers menen dat de curator namens de boedel aansprakelijk moet worden gesteld voor eventuele schade als gevolg van het niet op de juiste wijze uitbrengen van de vernietigingsverklaring, hen de weg van artikel 69 Fw openstaat.

b.

De curator is niet gehouden om aan de gezamenlijke schuldeisers de vraag voor te leggen of zij willen dat hij een procedure doorzet. Aan schuldeisers staat desgewenst de weg van artikel 69 Fw open indien zij van oordeel zijn dat de bodemprocedure dient te worden gestaakt danwel op een bepaalde manier moet worden gevoerd.

c.

Skopbank betoogt dat de opbrengst van enige vordering namens Meubelboulevard, Investment en Wijnhaven aan haarzelf (als enige schuldeiser van deze vennootschap¬pen) toekomt. Voor dit betoog geldt echter dat partijen er over verdeeld zijn of dit inderdaad het geval zal zijn. Dit zal in de bodemprocedure en in de verdere afwikkeling van het faillissement moeten blijken.

Onvoldoende verslaglegging?

4.9.

Over de verslaglegging door de curator kan de rechtbank kort zijn. In de laatste verslaglegging van de curator is enig zicht gegeven op het procesverloop in de zaak tegen Skopbank. Verder is de rechtbank van oordeel dat de curator niet gehouden is om de sterke en zwakke punten van zijn positie als eiser in de bodemprocedure en de nog te verwachten kosten en opbrengsten in de openbare verslagen uiteen te zetten. Hij hoeft ook niet openbaar te maken of hij meer bewijs zal kunnen leveren. Dit kan er immers toe leiden dat hij zijn processuele en onderhandelingspositie ondergraaft en dat is niet in het belang van de boedel. Dat de reeds gemaakte kosten niet zijn vermeld in de openbare verslagen, is onvoldoende aanleiding voor het inwilligen van het verzoek van Skopbank.

4.10.

Wat betreft het betoog van Skopbank dat uit de verslaglegging niet blijkt wat het belang van de boedel is bij het indienen van een klacht bij het EHRM, geldt het volgende. De curator heeft onder meer aangegeven dat hij deze klacht heeft ingediend om het gerechtshof te bewegen om de incidenten af te wikkelen. Gelet op de verstreken tijd kan niet gezegd worden dat de keuze om een dergelijke klacht in te dienen dermate opmerkelijk is dat de curator gehouden was om terzake nadere verant¬woording af te leggen in de openbare verslagen.

Skopbank betoogt dat de curator enorme boedelkosten maakt ten aanzien van de procedure, dat de curator zich hiermee afhankelijk maakt van het succes van de bodemprocedure en dit zijn onafhankelijkheid in gevaar brengt.

4.11.

Ook dit betoog slaagt niet. Het belang van de curator dat hij wordt betaald, is op zich geen tegenstrijdig belang met dat van de gezamenlijke crediteuren. Immers, de curator krijgt eerst uit de boedel betaald als hij door middel van de bodemprocedure opbrengsten realiseert en tot die tijd procedeert hij niet op kosten van de gezamenlijke crediteuren nu de boedel leeg is. Het salaris wordt bovendien niet eenzijdig door de curator vastgesteld maar door de rechtbank, zodat de gegrondheid daarvan te zijner tijd getoetst zal worden.

Schuldeisers ondervinden nadeel door de lange afwikkeling van de faillissementen

4.12.

Met Skopbank is de rechtbank van oordeel dat de afwikkeling van de faillissementen onwenselijk lang duurt. Dit is echter voor wat betreft de gezamenlijke schuldeisers een theoretisch probleem. Immers, de boedel is leeg. Indien en zolang als de curator door middel van de bodemprocedure geen opbrengsten weet te realiseren, resteert er voor de gezamenlijke schuldeisers niets anders dan een opheffing bij gebrek aan baten. De stelling van Skopbank dat er schuldeisers zijn die problemen hebben met de teruggave van de BTW en die kosten maken om inlichtingen te verkrijgen, is in het advies van de rechter-commissaris weersproken en is door Skopbank vervolgens op de mondelinge behandeling niet nader onderbouwd, zodat de rechtbank hieraan voorbijgaat.

Slotsom

4.13.

Geen van de door Skopbank aangevoerde argumenten is op zichzelf voldoende reden om de curator te ontslaan. Ook indien deze argumenten in onderlinge samenhang worden gezien, ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding om de curator te ontslaan of om een tweede curator te benoemen. Daarbij weegt zwaar dat voorkomen dient te worden dat de verdere afwikkeling van de bodemprocedure in dit stadium wordt verstoord, wat niet in het belang van de gezamenlijke crediteuren is.

-

wijst het primaire en subsidiaire verzoek van Skopbank af.

Deze beschikking is gegeven door mr. N. Doorduijn.

Uitgesproken in het openbaar.

1876/1928